20001-23-31-000-2009-00253-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL / PROCESO PENAL / PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN DEL BIEN INMUEBLE / DESALOJO DEL BIEN INMUEBLE / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / ACUERDO DE CONCILIACIÓN SÍNTESIS DEL CASO: La fiscalía inició un proceso contra el señor L. A. J. N. por el delito de perturbación de la posesión sobre inmueble y ordenó el desalojo de un predio que aquel ocupaba para luego decretar la preclusión porque las partes conciliaron.

La parte actora alegó perjuicios por una presunta captura y un desalojo arbitrario. REMISIÓN DE LA NORMA / APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / APELANTE ÚNICO / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN [S]e tiene que se trata de una situación de apelante único y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en virtud de la remisión legal contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, en principio la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y no es posible examinar o resolver lo que no fue objeto del recurso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267 FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE PRIVACIÓN ILÍCITA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [L]a Sala encuentra que no se acreditó el primer elemento, esto es que el demandante fue privado injustamente de su libertad el día 7 de mayo de 2007.

(…) al no probarse la existencia de una detención la Sala confirmara la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda en relación con las pretensiones por la supuesta privación injusta de la libertad. VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / CARGAS PÚBLICAS / DEBERES CONSTITUCIONALES / INEXISTENCIA DEL ERROR JUDICIAL / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL [S]e observa que la fiscalía al advertir que se daban los elementos para dictar la resolución de apertura de instrucción procedió a emitir la misma, sin que por ello se advierta la existencia de un error judicial, asimismo, por encontrarse acreditados los requisitos de la Ley 600 de 2000 se tiene que la vinculación del demandante al proceso penal era una carga que debía soportar, por lo que la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó pretensiones de la demanda en relación con este hecho.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 DESALOJO DEL BIEN INMUEBLE / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INSUFICIENCIA PROBATORIA / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La parte actora no probó que el desalojo se materializó y en la sentencias del proceso penal seguido contra el fiscal solo se analizó la existencia del prevaricato más no se estudió si las ordenes se ejecutaron.

(…) La Sala encuentra que el daño no se acreditó por lo que se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas a las partes por cuanto no se observa una conducta caprichosa o arbitraria.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: El presente fallo cuenta con aclaración del voto del consejero Alberto Montaña Plata. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 20001-23-31-000-2009-00253-01(42742) Actor: LUIS ANTONIO JIMÉNEZ NAVARRO Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - MUNICIPIO DE EL PASO (CESAR) Referencia: APELACIÓN DE SENTENCIA - REPARACIÓN DIRECTA Asunto: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD (LEY 600 DE 2000) - ERROR JUDICIAL - FALLA DEL SERVICIO Síntesis del caso: la fiscalía inició un proceso contra el señor Luis Antonio Jiménez Navarro por el delito de perturbación de la posesión sobre inmueble y ordenó el desalojo de un predio que aquel ocupaba para luego decretar la preclusión porque las partes conciliaron.

La parte actora alegó perjuicios por una presunta captura y un desalojo arbitrario. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls. 265 a 276 cdno. apelación) contra la sentencia proferida el 13 de octubre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Cesar (fls. 249 a 262 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “

RESUELVE

PRIMERO: NIEGANSE las súplicas de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas. TERCERO.- En firme esta decisión, archívese el expediente” (sic). (fls. 249 a 262 cdno. apelación - mayúsculas y negrillas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1) Mediante escrito radicado el 5 de diciembre de 2007 los accionantes Luis Ernesto Jiménez Martínez, Ana Victoria Jiménez y Luis Antonio Jiménez Navarro, quien actúa en nombre propio y en representación de sus nietos Cristian David y Wendy Paola Melo Jiménez, por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (fls. 4 a 11 y 60 a 61 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas: “Que se declare que la Nación -Fiscalía General de la Nación, Policía Nacional y municipio de El Paso -Cesar (…) son responsables por los hechos realizados contra el señor LUIS ANTONIO JIMÉNEZ NAVARRO por el señor fiscal 8º Local Delegado ante los jueces promiscuos municipales de Astrea, Bosconia, el Paso y el Copey, Dr. SIXTO ARIEL BARRIGA ÁNGULO, en compañía de agentes de la Policía Nacional, (…) miembros del CTI e inspector de policía (…), por el presunto punible de Perturbación de la Posesión sobre Bien Inmueble, Art. 264 del CP consistente en la captura ilegal, desalojo violento y arbitrario en la persona del demandante y sus bienes (…).

En consecuencia, condenen a la NACIÓN -Fiscalía General de la Nación, Policía Nacional y municipio de El Paso -Cesar (…): a. A pagarle daños y perjuicios (…) como lucro cesante, daño emergente, Morales y psicológicos a LUIS ANTONIO JIMÉNEZ NAVARRO y por su intermedio a sus nietos CRISTIAN DAVID Y WENDY PAOLA MELO JIMÉNEZ. b. A pagarle daños y perjuicios Morales a LUIS ERNESTO JIMÉNEZ MARTÍNEZ y ANA VICTORIA JIMÉNEZ NAVARRO. c. Igualmente se harán las demás declaraciones de ley, de conformidad con los artículos 177, 178 y 179 del Código Contencioso Administrativo.

Las condenas serán con el ajuste de los índices de precios. d. Finalmente se pide condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada” (fls. 4 a 5 cdno. ppal. - mayúsculas y negrillas del original -). 2) El 28 de febrero de 2008 (fl. 68 cdno. ppal.) la demanda fue admitida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Valledupar (fl. 56 cdno. ppal.) quien tramitó el proceso hasta dictar auto de pruebas; sin embargo, mediante auto del 7 de mayo de 2009 decretó la nulidad de lo actuado por falta de competencia (fls. 165 a 166 cdno. ppal.) y ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo del Cesar quien admitió la demanda. 2.

Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) La señora Isidora Navarro Gómez ante la fiscalía presentó querella contra su hijo Luis Antonio Jiménez Navarro por el delito de perturbación de la posesión y señaló que aquel ocupó irregularmente un inmueble de su propiedad, el cual adquirió luego de haberlo comprado a su esposo antes de que este falleciera. 2) La querellante señaló que i) era la propietaria del inmueble rural denominado “Finca Dios Vera”, ii) su hijo se instaló en ese lugar “tres años atrás” para realizar actividades pecuarias y iii) su familiar no desocupó el bien pese a los requerimientos que le hizo porque tenía la intención de venderlo. 3) La Fiscalía Octava Local de Bosconia conoció de la querella y el 6 de mayo de 2007 “abrió la instrucción sin una investigación preliminar de la conducta, sin valorar las circunstancias de parentesco entre las partes y sin atender la solicitud de conciliación que hizo el querellado para finalizar el conflicto”, lo cual fue consecuencia de las actuaciones irregulares del “Fiscal Sixto Fariel Barriga Ángulo”. 4) El ente investigador en la misma resolución de apertura de instrucción ordenó el desalojo del inmueble en un término de 24 horas; sin embargo, dicho mandato no se cumplió por cuanto el querellado consideró que el término para desocupar era muy corto por lo que solicitó un mayor plazo y pidió que primero se llegara a un acuerdo de la restitución de gastos por mejoras que hizo en la finca. 5) El 7 de mayo de 2007 el Fiscal Octavo Local de Bosconia acudió a la finca en compañía del inspector de policía y el coordinador del CTI para verificar que el predio estuviese desocupado en los términos de la resolución de apertura de instrucción; no obstante, al llegar al lugar y observar que el querellado seguía en el inmueble y se negaba a firmar un documento presentado por el fiscal -cuyo contenido desconocía- aquel lo capturó y lo trasladó a la cabecera municipal de El Paso (Cesar) donde estuvo retenido por espacio de dos horas. 6) El fiscal dejó en libertad al señor Luis Antonio Jiménez Navarro solo hasta que habló telefónicamente con el apoderado de aquel y luego de acordar “una cita para el 10 de mayo de 2007 en la Fiscalía Octava Local de Bosconia”. 7) El 10 de mayo de 2007 la fiscalía escuchó en indagatoria al querellado y lo exhortó para que desalojara la “Finca Dios Vera” en el término de 24 horas al considerar que este carecía de pruebas de la posesión y era necesario el restablecimiento de los derechos de la propietaria. 8) En fecha posterior a la indagatoria la querellante en compañía de integrantes de la Policía Nacional y el inspector de policía acudió al inmueble y sin la presencia del señor Luis Jiménez “sustrajo bienes muebles y enseres personales” los que dejó en el municipio de El Paso, asimismo la señora Isidora Navarro extrajo unos semovientes que el querellado estaba criando a raíz de contratos que celebró con terceros bajo la modalidad “ganancias al partir”, los cuales entregó a sus propietarios. 9) La señora Navarro -una vez se quitaron de la finca las pertenencias de su familiar- procedió a vender rápidamente la finca sin que el aquí demandante conociera la suma que aquella obtuvo. 10) La señora Isidora Navarro Gómez llegó a un “preacuerdo conciliatorio” con su hijo Luis Antonio Jiménez Navarro en la Fiscalía Local Octava de Bosconia y entregó a su primogénito la suma de $5.000.000 “pues consideró que era quien más colaboró en los quehaceres de la Finca Dios Vera”. 11) Para los actores existe responsabilidad de las demandadas por la retención ilegal del señor Jiménez Navarro así como por las actuaciones que llevaron al desalojo de la finca en la que era el poseedor, sobre esto último solicitan se indemnice con el valor de la propiedad y los ingresos que el aquí actor dejó de percibir de su explotación. 3.

Contestación de las entidades demandadas Por auto del 16 de julio de 2009 el Tribunal Administrativo del Cesar admitió la demanda y ordenó la notificación personal del Ministro de Defensa Nacional, del Fiscal General de la Nación y del alcalde del Municipio de el Paso (Cesar) (fl. 197 cdno. ppal.). 1) Mediante escrito radicado el 25 de septiembre de 2009 (fls. 205 a 210 cdno. ppal.) la Fiscalía General de la Nación solicitó denegar las pretensiones de la demanda y esgrimió los siguientes argumentos: a) La actuación de la entidad se ajustó al procedimiento legal pues la interposición de la querella generó la investigación y la adopción de medidas contra el infractor. b) La relación de causalidad entre la actuación de la fiscalía y el daño que alegó el infractor no se probó y en consecuencia no procede la declaración de responsabilidad estatal por la falla del servicio alegada. 2) Mediante escrito radicado el 28 de septiembre de 2009 (fls. 221 a 229 cdno. ppal.) la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió los siguientes argumentos: a) La entidad actuó en cumplimiento de una orden de la fiscalía y la ejecutó conforme a los lineamientos del auto de apertura de instrucción. b) La fiscalía es la responsable del daño antijurídico toda vez que no hizo una valoración seria y razonable de la prueba y, en esa medida, incurrió en un error judicial. c) El demandante no sustentó las razones fácticas y probatorias que a su juicio le provocaron la privación injusta de su libertad. 3) Mediante escrito radicado el 28 de septiembre de 2009 (fls. 238 a 241 cdno. ppal.) el municipio de El Paso (Cesar) se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió los siguientes argumentos: a) El inspector de policía actuó bajo una orden “judicial” y por lo tanto se limitó a cumplir el mandato de desalojo de la Fiscalía Octava Local de Bosconia. b) No está probado que su actuación produjo el daño a los demandantes pues el querellado no probó la propiedad o posesión del inmueble. 4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar en providencia del 13 de octubre de 2011 negó las pretensiones de la demanda (fls. 219 a 263 cdno. apelación) y como argumentos de su decisión señaló lo siguiente: 1) El daño causado por la pérdida del inmueble del cual fue desalojado no se probó pues: i) no se allegó la constancia del desalojo por lo que no se podía estudiar los presuntos perjuicios causados al demandante como consecuencia de aquel, ii) al proceso se aportó una conciliación que realizaron el querellante y el querellado y aunque no obra constancia de su cumplimiento, la misma no puede ser desconocida y, iii) la actuación de fiscalía demostró que la señora Isidora Navarro Gómez era la propietaria de la “Finca Dios Vera”. 2) El “defectuoso funcionamiento de la administración de justicia” no se configuró toda vez que las demandadas atendieron los mandatos legales. 5.

Recurso de apelación El 3 de noviembre de 2011 la parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 354 a 396 cdno. apelación) y las razones de inconformidad se resumen así: 1) El daño se acreditó toda vez que el Tribunal Superior del Cesar condenó al fiscal Sixto Fariel Barriga Ángulo por las irregularidades del proceso penal que adelantó en contra el señor Luis Antonio Jiménez Navarro. 2) Se demostró que la captura del señor Luis Antonio Jiménez Navarro y su traslado al municipio de El Paso (Cesar) fue arbitraria e ilegal. 3) El procedimiento de desalojo realizado por el inspector de policía y los agentes de la Policía Nacional y que trajo como resultado la extracción de los semovientes de la finca fue ilegal, la actuación de las demandadas llevó a que el demandante perdiera los contratos de crianza que tenía con los propietarios de los mismos. 4) El desalojo de la propiedad llevó a que el demandante no solo la perdiera, sino que también se viera despojado de las actividades de explotación que allí llevaba entre estas la producción pecuaria y ganadera cuyas pérdidas se acreditaron con la prueba pericial aportada al expediente. 5) La privación de la libertad y el desalojo arbitrario causaron perjuicios inmateriales que deben ser indemnizados. 6.

Actuación surtida en segunda instancia. Por auto de 16 de enero de 2012 (fl. 281 cdno. apelación) se admitió el recurso de apelación y el 14 de agosto de 2015 (fl. 474 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para que por escrito presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.

En dicha oportunidad procesal el municipio de El Paso (Cesar) y el Ministerio Público guardaron silencio, mientras que la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional reiteró los argumentos de la contestación de la demanda (fls. 476 a 284 cdno. apelación) y agregó que su actuación se ajustó a la ley pues se limitó a dejar a disposición de la autoridad competente al querellado.

La parte demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación (fls. 491 a 503 cdno. apelación) e insistió que: i) el señor Jiménez Navarro fue privado injustamente de la libertad, ii) se configuró un “defectuoso funcionamiento por error judicial” dado a que fue trasladado y esposado desde la “Finca Dios Vera” hasta el municipio de El Paso, iii) se probó que la verdadera intención del fiscal era el desalojo arbitrario del predio y iv) “el daño se configuró, aunque los colaboradores del fiscal fueron absueltos de responsabilidad penal”.

Ahora bien, es de resaltar que en el curso de la segunda instancia se surtieron las siguientes actuaciones: 1) Mediante providencia del 23 de enero de 2013 (fl. 293 cdno. apelación) se negó incorporar como prueba un dictamen pericial allegado por la parte actora, razón por la cual este no será tenido en cuenta. 2) Mediante auto del 9 de septiembre de 2014 (fls 355 a 357 cdno. apelación) se decretó como prueba en segunda instancia las sentencias del 27 de febrero de 2013 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y 7 de octubre de 2010 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar por medio de las cuales se condenó al ex fiscal Sixto Fariel Barriga Ángulo a cuarenta meses de prisión por el delito de prevaricato por acción. I. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar en primer lugar si existió una captura ilegal, así como un desalojo arbitrario, caso en el cual se estudiará si estos le generaron a los demandantes un daño antijurídico pasible de comprometer la responsabilidad de las demandadas y si por ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores. 2.

Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto, cabe advertir que en el asunto de la referencia que la parte demandante interpuso el recurso de apelación. De acuerdo con lo anterior se tiene que se trata de una situación de apelante único y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357[1] del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en virtud de la remisión legal contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, en principio la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y no es posible examinar o resolver lo que no fue objeto del recurso.

La Sala en esta providencia: 1) Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos, la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la providencia que finalizó el proceso penal[2] quedó ejecutoriada el 21 de junio de 2007[3] (fl. 41 cdno. ppal.) y la acción fue presentada el 5 de diciembre de 2007 (fl. 11 cdno. ppal.), por lo que se concluye que la acción se ejerció dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA. 2) Confirmará la decisión de primera instancia que negó las súplicas de la demanda al no probarse la existencia de una privación injusta de la libertad, así como tampoco se demostró que el actor fue desalojado del inmueble en el que residía. 3.

Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será confirmada por las razones que se exponen a continuación. La parte actora indicó que la Fiscalía General de la Nación era responsable por privación injusta de la libertad y un error judicial[4], mientras que las demás accionadas lo eran por falla del servicio de acuerdo con los siguientes argumentos: 1) El señor Jiménez Navarro fue capturado de forma ilegal y arbitraria, aspecto que indican los demandantes se demostró con su traslado al municipio de El Paso. 2) El proceso penal adoleció de varias irregularidades y “operaciones desajustadas a la ley”, la fiscalía no valoró objetivamente los hechos de la denuncia penal ni la diligencia de indagatoria que rindió el señor Jiménez Navarro, de estas pruebas se tenía que no debió dictarse resolución de apertura de la investigación por el delito de perturbación de bienes pues el señor Jiménez Navarro era el poseedor del predio “Finca Dios Vera”. 3) El desalojo arbitrario del bien se encuentra probado pues: i) el fiscal se extralimitó en sus funciones dado que dio la orden de desalojo sin advertir la posición jurídica del demandante frente al predio “Finca Dios Vera”, ii) el 27 agosto de 2007 el señor Jiménez Navarro denunció penalmente al fiscal Sixto Fariel Barriga Ángulo (fls. 248 a 273 cdno. pruebas) y el 7 de octubre de 2010 el Tribunal Superior de Valledupar en providencia confirmada por la Corte Suprema de Justicia lo condenó por el delito de prevaricato por acción, iii) los agentes de policía y el inspector de policía ejecutaron el desalojo a través de actos arbitrarios como “sacar de la finca semovientes y echarlos a áreas comunales, desalojar a los propietarios, el no haber dejado constancia de la actividad pecuaria -ganadería- que el afectado hacía en el predio y de la actuación y el uso indebido de la fuerza pública” y iv) el auto de preclusión fue ilegal pues hizo referencia a una conciliación que “nunca se hizo y nunca se llegó a conciliar”.

Toda vez que la parte actora alega la responsabilidad de las demandadas conforme a varios supuestos de imputación, la Sala por efectos metodológicos primero relacionara los hechos que se probaron en el expediente, para luego pasar estudiar cada título en forma separada. En ese orden, de las pruebas allegadas al expediente se tienen los siguientes hechos: 1) El 16 de abril de 2007 la señora Isidora Navarro Gómez interpuso querella en contra de su hijo Luis Antonio Navarro Jiménez al indicar que este desde hacía tres años se encontraba ocupando ilegalmente la finca de su propiedad denominada “Dios Vera” (fls. 21 a 24 cdno. ppal.). 2) La querella fue conocida por la Fiscalía Octava Delegada de Bosconia que en auto del 7 de mayo de 2007 profirió resolución de apertura de instrucción en contra del señor Luis Antonio Jiménez por la presunta comisión del delito de perturbación de la posesión. La fiscalía en dicha resolución ordenó: i) escuchar en declaración jurada a la querellante, ii) escuchar en indagatoria al señor Luis Antonio Jiménez, iii) realizar diligencia de conciliación entre las partes y iv) solicitó al CTI realizar una inspección judicial del predio con el fin de constatar la presencia del sindicado, lo anterior según consta en la copia auténtica de la resolución (fl. 25 cdno. ppal.). 3) En oficio 0483 del 7 de mayo de 2007 la fiscalía solicitó al CTI acompañamiento para practicar la inspección judicial “para determinar si se da el delito de perturbación de la posesión y solicitar en lo posible el desalojo del predio” (fl. 26 cdno. ppal.). 4) El 8 de mayo de 2007 la fiscalía en compañía de miembros del CTI y la policía se acercaron al inmueble “Finca Dios Vera” con el fin de realizar la diligencia de inspección judicial; sin embargo, al llegar al lugar y constatar la presencia del señor Navarro Jiménez no practicaron la misma, en el acta suscrita por el fiscal se consignó lo siguiente: n el Municipio de El Paso, Cesar, habiéndose desplazado el suscrito Fiscal Octavo (8°)Local, Encarado, a efectos de realizar Inspección Judicial a la Finca Dios Verá, propiedad de la señora Isidora Navarro Gómez, denunciante dentro de la investigación radicada bajo el N.º 172081, en asocio con los miembros del Cuerpo Técnico de Investigación y servidores de la Policía Nacional de El Paso, abajo firmantes, con el propósito de verificar la real presencia del señor LUIS ANTONIO JIMENEZ NAVARRO, en el mencionado inmueble, habiendo llegando a la mencionada propiedad, el señor Jimenez Navarro nos atiende y manifiesta que no está en disposición de atender ninguno de nuestros requerimientos y que no puede firmar nada que se le entregue, toda vez que también se considera propietario del inmueble, que tiene una demanda contra su señora madre y que tiene su abogado.

No obstante lo indicado, el señor LUIS ANTONIO JIMENEZ NAVARRO manifiesta que se compromete presentarse en la Fiscalía Octava(8a)Local de Bosconia el día diez(10)de mayo de 2007 a las 11:00 A.M. con su abogado y los documentos que amparen la propiedad que dice tener sobre la citada finca. Por las mencionadas razones no se realiza la Inspección Judicial, aún a pesar de verificarse la presencia material del señor LUIS ANTONIO JIMENEZ NAVARRO en la Finca DIOS VERA y se estará en espera que el señor JIMENEZ NAVARRO cumpla su compromiso y en la fecha indicada se le recibirá la correspondiente Indagatoria.

NO siendo otro el objeto de la presente diligencia se da por terminada “En el Municipio de El Paso, Cesar, habiéndose desplazado el suscrito Fiscal Octavo (8°)Local, Encargado, a efectos de realizar Inspección Judicial a la Finca Dios Verá, propiedad de la señora Isidora Navarro Gómez, denunciante dentro de la investigación radicada bajo el N.º 172081, en asocio con los miembros del Cuerpo Técnico de Investigación y servidores de la Policía Nacional de El Paso, abajo firmantes, con el propósito de verificar la real presencia del señor LUIS ANTONIO JIMENEZ NAVARRO, en el mencionado inmueble, habiendo llegando a la mencionada propiedad, el señor Jiménez Navarro nos atiende y manifiesta que no está en disposición de atender ninguno de nuestros requerimientos y que no puede firmar nada que se le entregue, toda vez que también se considera propietario del inmueble, que tiene una demanda contra su señora madre y que tiene su abogado.

No obstante lo indicado, el señor LUIS ANTONIO JIMENEZ NAVARRO manifiesta que se compromete presentarse en la Fiscalía Octava (8a) Local de Bosconia el día diez (10) de mayo de 2007 a las 11:00 A.M. con su abogado y los documentos que amparen la propiedad que dice tener sobre la citada finca. Por las mencionadas razones no se realiza la Inspección Judicial, aún a pesar de verificarse la presencia material del señor LUIS ANTONIO JIMENEZ NAVARRO en la Finca Dios Vera y se estará en espera que el señor JIMENEZ NAVARRO cumpla su compromiso y en la fecha indicada se le recibirá la correspondiente Indagatoria.

NO siendo otro el objeto de la presente diligencia se da por terminada y se firma por quienes intervinieron, una vez leída y aprobada” (sic) (fl. 27 cdno. ppal.). 5) El 10 de mayo de 2007 el señor Navarro rindió indagatoria y señaló que no abandonó el predio porque su progenitor antes morir le dejó les dejó esa propiedad razón por la cual tenía derechos sobre el mismo.

En esta diligencia la fiscalía exhortó[5] al querellado a desocupar el predio en el término de 24 horas al considerar que la ocupación era arbitraria porque aquel no acreditó sus derechos como poseedor, lo anterior según da cuenta la copia auténtica de la indagatoria[6] (fls. 28 a 30 cdno. ppal.). 6) El 18 de mayo de 2007 la fiscalía profirió resolución de cúmplase y ordenó librar oficio al inspector de policía con el propósito de que se efectuara el desalojo del querellado siempre y cuando se verificase que para el 24 de mayo de 2007 el predio seguía ocupado, lo anterior según consta en la copia de la resolución (fl. 31 cdno. ppal.). 7) El 6 de junio de 2007 las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio y la querellante se comprometió a entregar la suma de $ 5.000.000 y el querellado a abandonar la finca.

Como existió ánimo conciliatorio por parte del querellado, la querellante desistió de la denuncia y la fiscalía terminó la diligencia, según da cuenta la copia auténtica de la misma en la que se indicó (fl. 38 cdno. ppal.). “Se le concede el uso de la palabra a la querellante quien manifiesta: Que me desocupe la Finca Dios Vera de mi legitima propiedad porque yo se la vendí al señor ANTONIO, yo le entrego la suma de CINCO MILLONES DE PESOS, mientras se dirima todo este conflicto.

Seguidamente se le concede el uso de la palabra al querellado quien manifiesta: que acepta pero que el resto del dinero que le tiene el señor ANTONIO no disponga de él hasta tanto no se dirima el conflicto, como tampoco traspasar las escrituras de la finca, seguidamente se le concede el uso de la palabra al querellante quien manifiesta que está de acuerdo y en el término de la distancia le entrego el dinero.

También manifiesta que al verificar este acuerdo DESISTE de la presente denuncia. Habiendo ánimo conciliatorio y no siendo otro el motivo se da por terminada la diligencia (…)”. (fl. 39 cdno. principal - mayúsculas del original -). 8) El 7 de junio de 2007 la fiscalía precluyó la investigación al señor Jiménez Navarro como consecuencia de la conciliación que este realizó con la señora Isidora Navarro Gómez así: “De fecha 6 de junio de 2007, las partes conciliaron sus diferencias, donde el querellado se compromete a desocupar la finca a cambia de CINCO MILLONES DE PESOS, mientras dirimen ese conflicto entre otras autoridades, propuesta esta que es aceptada por el querellante.

Estudiamos si en las presentes diligencias procede dar por terminada la acción penal, con fundamento en el canon 41 del c.p.p por conciliación, veamos: Según el listado del artículo 35 la PERTURBACIÓN A LA POSESIÓN SOBRE INMUEBLES, se encuentra ahí relacionada como uno de los comportamientos que requieren querella de parte para dar inicio a la acción penal y que puede ser terminadas por conciliación o desistimiento o indemnización integral en armonía con los artículos 37 y 42 ibidem.

Acorde con lo ordenado en el precepto 37 ibidem, la querella es desistible, por tanto el sujeto pasivo de la infracción puede disponer libremente de ella, por lo que el afectado puede dar por terminado el asunto cuando bien lo tenga como en el presente caso donde las partes conciliaron sus diferencias.- Pues bien, en las presentes sumarias los involucrados conciliaron sus diferencias, siendo entonces procedente dar cabida a esta figura como en efecto se hará dando por terminada la acción penal por conciliación. Además teniendo en cuenta que la manifestación de la voluntad de las partes se hizo de manera voluntaria, libre y espontánea esta Fiscalía dándole aplicación a lo establecido en el artículo 41 de nuestro ordenamiento procedimental penal que dice: “La conciliación procede en aquellos delitos que admiten desistimiento o indemnización integral”.

El despacho al verificar que se cumplen a cabalidad todas las exigencias establecidas en el mencionado artículo, como son las de presentarse dentro del término legal y verificando que la manifestación de la voluntad de la querellante se hizo libre y voluntariamente sin ninguna presión, este Despacho optará por darle el trámite correspondiente para los eventos en que opera la conciliación. En consecuencia como se trata de un delito desistible e indemnizable se tiene que, de conformidad con el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal no puede proseguirse, por lo que la Fiscalía declarará la Preclusión de la investigación, por conciliación” (sic) (fls. 39 a 41 cdno. ppal.). 9) El señor Jiménez Navarro presentó denuncia penal en contra del fiscal Sixto Fariel Barriga Ángulo y el 7 de octubre de 2010 el Tribunal Superior de Valledupar en sentencia confirmada por la Corte Suprema de Justicia el 27 de febrero de 2013 lo condenó a cuarenta meses de prisión por el delito de prevaricato por acción. Ahora bien, visto los anteriores hechos se estudiarán los supuestos que los demandantes alegan les causaron un daño antijurídico. 3.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018[7] la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla del servicio, la responsabilidad se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen de falla o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios.

En ese sentido, al seguir la metodología descrita la Sala encuentra que no se acreditó el primer elemento, esto es que el demandante fue privado injustamente de su libertad el día 7 de mayo de 2007. Los actores tanto en la demanda como en el recurso de apelación adujeron que en la mencionada fecha la fiscalía retuvo ilegalmente al señor Luis Antonio Jiménez y sin su consentimiento lo trasladó de la finca “Dios Vera” al municipio de El Paso (César) luego de que aquel incumpliera la orden de desalojo y se negara a suscribir un documento que le presentó el fiscal.

Sobre el particular, la Sala encuentra que no reposa prueba que indique que el 7 de mayo de 2007 la fiscalía -o la policía- capturaron o retuvieron de manera ilegal al demandante y, por el contrario, de las sentencias penales dictadas contra el fiscal Sixto Fariel Barriga Ángulo se tiene que no hubo ninguna detención. En efecto, en las providencias se indica que el 7 de mayo de 2007 el fiscal -en compañía de la policía y miembros del CTI- acudió a la finca “Dios Vera” con el propósito de realizar una inspección judicial; sin embargo, al llegar al sitio y no contar con medios para la elaboración del acta todos se trasladaron al municipio de El Paso, lugar al que también de forma voluntaria fue el señor Jiménez Navarro.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 27 de febrero de 2013 dejó en claro que se trató de una conducción que hicieron las autoridades sin restricción alguna al derecho fundamental de libertad personal del señor Jiménez pues este la aceptó voluntariamente, así: “En el análisis precedente no ha considerado la sala actos de intimidación del fiscal el hacerse acompañar de varios policías e investigadores al lugar de la inspección judicial y la conducción del denunciante hasta el municipio de El Paso para la elaboración y suscripción del acta de la diligencia. (…) De otro lado, ir hasta El Paso para elaborar el acta de la diligencia a 10 minutos de la finca Dios Vera no le parece a la Sala un acto amenazante del funcionario.

Menos cuando en el recorrido, según recordó Luis Antonio Jiménez Navarro cómo se le permitió sin ningún reparo buscar un teléfono y llamar a su abogado. Es razonable, entonces creer que el desplazamiento se decidió porque no había forma en el predio rural de imprimir la memoria documental de lo ocurrido en la realización de la prueba” (sic) (fls. 460 a 461 cdno. apelación).

En el expediente obra copia auténtica de la mentada diligencia de inspección judicial (fl. 27 cdno. ppal.) y en ella se consignó que la fiscalía junto con el cuerpo de policía acudió al predio “Finca Dios Vera” y que el señor Jiménez no desalojó el bien, el acta indica que fue suscrita por los todos los intervinientes en el municipio de El Paso (Cesar) y en ninguna parte se dejó alguna anotación de que el actor fue retenido contra su voluntad.

De lo anterior se infiere que el traslado de la finca al municipio fue voluntario y no existió una privación del actor. En relación con la anterior, es de destacar que los testigos Leynith Camacho Salgado, Juan Manuel García Mayorga, María Dominga Ospino Machuca y Humberto Enrique Machado Salgado (fls. 288 a 298 cdno. pruebas) señalaron que el señor Jiménez Navarro fue capturado por fiscalía con ayuda de la policía[8]; sin embargo, sus dichos no resultan creíbles para la Sala máxime cuando de las sentencias penales se tiene que en proceso seguido contra el fiscal Sixto Fariel Barriga Ángulo la Corte Suprema de Justicia no señaló que hubo una detención ilegal.

En la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Valledupar en el proceso seguido en contra del fiscal se relaciona el testimonio de uno de los agentes del CTI acompañante del funcionario instructor[9] y quien indicó que el día de la diligencia se acudió al municipio de El Paso porque en la finca “Dios Vera” no existían las condiciones técnicas para suscribir el acta, asimismo se hace referencia a la declaración del aquí actor quien refirió que cuando se dirigían al municipio para suscribir el acta llamó a su abogado.

Cabe resaltar en el acta del 7 de mayo de 2007 el actor no dejo ninguna constancia por la cual indicara que fue esposado u obligado a ir al municipio en contra de su voluntad. En ese sentido al no probarse la existencia de una detención la Sala confirmara la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda en relación con las pretensiones por la supuesta privación injusta de la libertad. 3.2 El error judicial Los demandantes predican la existencia del error judicial desde dos providencias[10]: i) la que dio apertura a la investigación -pues en su criterio esta ni siquiera debió ser adelantada- y ii) las ordenes de desalojo que emitió la fiscalía y que a juicio del demandante le causaron daños antijurídicos. i) En relación con la primera hipótesis de daño es necesario señalar que el señor Luis Antonio Jiménez Navarro denunció penalmente al fiscal Sixto Barriga por considerar que cometió el delito de prevaricato por acción en el trámite del proceso seguido en contra del aquí actor por el punible de perturbación a la posesión. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 27 de octubre de 2013 (fls. 409 a 466 cdno. apelación) al referirse al auto de apertura de instrucción proferido por el fiscal indicó que en este no se configuró el punible de prevaricato por acción pues: i) la decisión de dar apertura o no la investigación es del funcionario judicial de acuerdo con las evidencias probatorias que tenga a su disposición y, en ese sentido, si el fiscal Barriga Ángulo consideró que era suficiente la denuncia de la madre para la instrucción, se trató de una decisión amparada en su autonomía judicial pese a que los hechos indicaban un conflicto de familia por tierras y ii) la querella para estudiar el delito no caducó y por ende era procedente la apertura de la instrucción. Los hechos denunciados mostraron que la perturbación del predio “Dios Vera” era permanente y, en tal orden, cuando se presentó la querella aún se ejecutaba la presunta conducta delictiva.

Ahora bien, para el caso que ocupa la atención de la Sala se observa que el demandante no allegó ninguna prueba que evidenciara que la resolución de apertura de instrucción no debía dictarse. El demandante simplemente señaló que en su criterio esta decisión era contraria a derecho, entre otros aspectos, porque en realidad fue su progenitora la que ilegalmente se apropió del bien; sin embargo, no allegó elementos que demostraran el error y es la sentencia de la Corte Suprema de Justicia la que concluye que era factible dictar el acto de apertura de instrucción. Los artículos 32 a 35 de la Ley 600 de 2000 disponían que el delito de perturbación de la posesión era querellable, que la querella debía presentarse dentro de los seis meses siguientes a la comisión de la conducta punible y que el único legitimado para instaurarla era el sujeto pasivo de la conducta punible.

De igual forma, el artículo 331 de la citada ley señalaba que el auto de apertura de instrucción se dictaba con el fin de determinar: “1) Si se ha infringido la ley penal, 2) Quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible, 3) Los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal, 4) Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta, 5) Las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía y sus condiciones de vida y 6) Los daños y perjuicios de orden moral y material que causó la conducta punible”.

En el caso objeto de análisis se tiene que: i) la progenitora del aquí actor al momento de presentar la querella alegó la calidad de propietaria del bien inmueble y para ello arrimó a la investigación la certificación de instrumentos públicos donde constaba la existencia del título (fl. 24 cdno. pruebas) y ii) de conformidad con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia no había transcurrido el plazo de los seis meses, pues se trataba de un delito permanente que aún estaba en ejecución. Así las cosas, se observa que la fiscalía al advertir que se daban los elementos para dictar la resolución de apertura de instrucción procedió a emitir la misma, sin que por ello se advierta la existencia de un error judicial, asimismo, por encontrarse acreditados los requisitos de la Ley 600 de 2000 se tiene que la vinculación del demandante al proceso penal era una carga que debía soportar, por lo que la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó pretensiones de la demanda en relación con este hecho. ii) En cuanto a la segunda hipótesis de daño -el presunto desalojo ocurrido como consecuencia de las ordenes emitidas por la fiscalía-, la Sala advierte que el aquí actor en la denuncia penal formulada contra el fiscal también indicó que este prevaricó al dictar el desalojo.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la decisión del 27 de febrero de 2013 señaló el prevaricato por acción se configuró por: i) la advertencia que hizo el fiscal al querellado en la diligencia de indagatoria y en la que le indicó que abandonara el predio, la cual se trató de una “verdadera resolución judicial” que mostró la intención del funcionario de desalojar del bien al señor Jiménez Navarro pues entrañó un juicio de hecho y de derecho que repercutió en una decisión contraria a la ley y ii) la orden del auto del 18 de mayo de 2008 que dispuso desalojar del predio al señor Jiménez Navarro fue irregular pues ordenó el lanzamiento sin verificar primero si el querellado había o no cometido el delito de perturbación. La Sala observa -como lo indicó la Corte Suprema de Justicia- que las dos decisiones judiciales en las que se ordenó el lanzamiento se vulneró la ley puesto que ambas tuvieron por fundamento la denuncia de la querellante sin que se practicaran otras pruebas.

La Corte Suprema de Justicia en la sentencia condenatoria al señalar la existencia del delito refirió lo siguiente: “(…) el doctor BARRIGA ANGULO le ordenó a Luis Antonio Jiménez Navarro en el acto de su vinculación al proceso, desalojar la finca de Dios Vera dentro del término de 8 días hábiles y reiteró la orden en el auto de sustanciación del 18 de mayo de 2007, que es resolución o providencia en los términos del artículo 413 del Código Penal”.

Apoyó ese mandato en el artículo 21 de la ley 600 de 2000 y como lo hizo sin ser evidente que se estaba ante la comisión del delito de perturbación de la posesión sobre inmueble o del de invasión de tierras, sin verificar lo dicho por Jiménez Navarro - que tomaba mentirosa la denuncia e inexistente el hecho denunciado-, claramente profirió una determinación manifiestamente contraria a la ley, al carecer de los elementos de juicio pertinentes para adoptar la medida de restablecimiento del derecho decretada.

Antepuso su capricho al criterio de la ley y vulneró así el orden jurídico y el correcto ejercicio de la administración pública”. (…) En el caso examinado, como quedó visto, en consideración a que no era clara la ocurrencia de la perturbación de la posesión denunciada, fue en contra de la ley la orden de desalojo dispuesta por el aquí procesado” (sic).

(fls. 454 cdno. apelación). De lo afirmado por la Corte se tiene que el fiscal prevaricó con las decisiones que ordenaron el desalojo y de acuerdo con ese argumento los demandantes señalaron que producto de las decisiones judiciales el señor Antonio Jiménez fue desalojado de su bien, razón por la cual el daño estaría en la pérdida del inmueble, enseres, semovientes y negocios que el actor refiere poseía. La parte actora no probó que el desalojo se materializó y en la sentencias del proceso penal seguido contra el fiscal solo se analizó la existencia del prevaricato más no se estudio si las ordenes se ejecutaron.

De las copias del proceso penal seguido contra el aquí actor y allegadas a este expediente no reposa constancia, acta o similar de la supuesta diligencia de desalojo que permita obtener certeza sobre i) si esta realmente se ejecutó, ii) la fecha en que se materializó y iii) la autoridad que la llevó a cabo. Los demandantes señalan que el desalojo se realizó en cumplimiento de la orden del fiscal; sin embargo, las pruebas allegadas al expediente evidencian que de haber existido un desalojo este no se llevó a cabo mientras el proceso penal seguido contra el actor surtía efectos por las siguientes razones: i) El 18 de mayo de 2007 el fiscal ordenó el desalojo, ii) el 22 de mayo de 2007 el apoderado del señor Jiménez Navarro solicitó la prórroga razonable de la diligencia de desalojo (fl. 31 a 33 cdno. ppal.), iii) el 6 de junio de 2007 el demandante y su progenitora llegaron a un acuerdo conciliatorio en que el señor Luis Antonio Jiménez se comprometía a irse la finca en un determinado plazo y su progenitora a pagarle una suma de dinero y, iv) el 7 de junio de 2007 la fiscalía dictó resolución de preclusión de la investigación y ordenó el archivo del proceso, de manera tal que una vez proferida esta decisión quedaban sin efecto las ordenes de desalojo que la entidad dictó. De otra parte, en las sentencias del proceso penal por las que se condenó al fiscal se recogen varios testimonios que se contradicen entre sí, pues mientras unos dicen que el desalojo se efectuó[11], otros señalan que en realidad desconocían si el inspector ejecutó la orden[12].

A su vez, en las testimoniales allegadas a este proceso los deponentes se contradicen en relación con la identificación de la persona que realizó el supuesto desalojo que le causó los perjuicios que reclama la demandante. En efecto, los testimonios aportados por la actora señalan que la señora Navarro Gómez fue quien desalojó de la finca a su hijo porque necesitaba vender el predio[13] pero ninguno de estos hizo referencia a que en el acto intervino algún funcionario público; aspecto que difiere a lo expuesto por la hermana del señor Jiménez Navarro quien declaró que este fue desalojado del predio “Dios Vera” por funcionarios públicos -Inspector y Policía- pero con fecha de 28 de junio de 2007.

El testimonio de la señora Jiménez aumenta las dudas de la Sala y genera incertidumbre frente a la certeza del daño antijurídico que alegó el demandante, pues según el dicho de la testigo el desalojo lo hicieron funcionarios públicos y no su progenitora como lo afirmaron los demás declarantes, además, afirmó que el desalojo se materializó el 28 de junio de 2007, fecha en que la fiscalía ya había declarado la extinción de la acción penal.

Por lo anterior, la Sala encuentra que el daño no se acreditó por lo que se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 4. Conclusión En consecuencia, como no está acreditado el daño alegado por la parte demandante se confirmará la sentencia de primera instancia que absolvió de responsabilidad a las demandadas. 5.

Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas a las partes por cuanto no se observa una conducta caprichosa o arbitraria. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Confírmase la sentencia del 13 de octubre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar conforme a las razones de esta providencia. 2º) Abstiénese de condenar en costas de esta instancia procesal. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen con las correspondientes constancias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con aclaración de voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado (firmado electrónicamente) con aclaración de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.

ACLARACIÓN DE VOTO / ERROR JUDICIAL / ORDEN JUDICIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / DESALOJO DEL BIEN INMUEBLE / CONCEPTO DE DAÑO / CONCEPTO DE PERJUICIO / INDIVIDUALIDAD DEL DAÑO / DIFERENCIA ENTRE DAÑO Y PERJUICIO / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Comparto la decisión adoptada en la Sala, toda vez que, en este caso, procedía negar las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, en relación con el error judicial materializado en la orden de desalojo del predio, la sentencia de la referencia no identificó con claridad el daño alegado, al oscilar entre la medida ilegal de desalojo adoptada en dos resoluciones judiciales y la práctica de la diligencia de desalojo, así como la pérdida de los enseres, semovientes y ganancias que obtendría el demandante principal con los negocios de cría celebrados en su momento.

El daño alude a la vulneración del derecho o interés jurídico tutelado, mientras que el perjuicio hace referencia a las consecuencias que ese daño trae consigo, es decir, la aminoración o menoscabo patrimonial, resultante de la lesión o vulneración. Así, creemos que la demostración del daño no dependía de la efectiva realización de la diligencia de desalojo por parte de los funcionarios de policía y la comprobada disminución patrimonial que ello le generó al demandante.

Esto último solo permitiría la demostración de los perjuicios solicitados -pérdida de los bienes muebles y otros ingresos-. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 20001-23-31-000-2009-00253-01(42742) Actor: LUIS ANTONIO JIMÉNEZ NAVARRO Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - MUNICIPIO DE EL PASO (CESAR) Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Comparto la decisión adoptada en la Sala[14], toda vez que, en este caso, procedía negar las pretensiones de la demanda.

Esto último solo permitiría la demostración de los perjuicios solicitados -pérdida de los bienes muebles y otros ingresos-. Además, una vez identificado lo anterior, debía estudiarse si, efectivamente, se trataba de un daño antijurídico -incluso, antes de entrar a revisar si la fiscalía de conocimiento cometió un error[15]-. Al respecto, creemos que el daño alegado no tenía esa condición, debido a que, si bien al inicio de la investigación penal el entonces sindicado cuestionó la titularidad del predio a nombre de la denunciante, con posterioridad, es decir, en la audiencia de conciliación, manifestó de manera expresa su voluntad de desocupar el predio y, a cambio, la denunciante le entregaría “la suma de CINCO MILLONES DE PESOS, mientras se dirima todo este conflicto”.

En consecuencia, si el aquí demandante accedió a desalojar el inmueble, no podría cuestionar ahora las implicaciones que ello tenía y pedir su reparación, en razón, fundamentalmente, del principio de respeto por los actos propios. En ese contexto, al margen de si la fiscalía incurrió o no en un error judicial, lo cierto es que el daño que pretendía fuera reparado, se habría concretado por decisión del propio afectado quien, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, consintió en desalojar el bien, lo que permitió que se precluyera la investigación penal a su favor.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado ----------------------- [1] El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil estableció: “Artículo 357. Modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. [2] Los actores demandan por la vinculación al proceso penal, la privación de la libertad y el desalojo que presuntamente se produjo dentro del proceso, para estos hechos el plazo para la caducidad se tomará desde el momento en que culminó el proceso penal. [3] Aunque en el expediente no obra prueba de la notificación y ejecutoria de la resolución de preclusión del 7 de junio de 2007 de la sentencia de casación de la Corte Suprema de Justicia se tiene que la misma se encuentra en firme.

Ahora bien, ante la falta de constancia de la Sala procederá a tomarla desde los términos de ley, en tal orden, el artículo 179 de la Ley 600 de 2000 señalaba que cuando no fuere posible la notificación personal a los sujetos procesales procedía su notificación por estado el que se fijaba tres días contados a partir de la fecha de la diligencia de citación, el artículo 187 de la misma ley prescribió que las providencias quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas por lo que se infiere que la resolución de prelusión quedó ejecutoriada el 21 de junio de 2007. [4] Es de destacar que los actores también señalaron que existió un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por parte de la fiscalía, de los argumentos expuestos por los actores se tiene que este en realidad se subsume en los títulos de imputación señalados en tanto se indica que no debía haberse dictado resolución de apertura de investigación, ordenes de desalojo, ni haberse retenido al demandante. [5] La fiscalía en el exhorto indicó: “ESTA UNIDAD DELEGADA LO EXHORTA A QUE DESALOJE O DESOCUPE EL INMUEBLE DIOS VERA EN EL TÉRMINO DE 24 HORAS PARA QUE SU PROPIETARIA ISIDORA NAVARRO GÓMEZ PUEDA EJERCER SUS DERECHOS SOBRE EL MISMO, COMO QUIERA QUE USTED NO POSEE DOCUMENTOS QUE AMPAREN SU PERMANENCIA ARBITRARIA EN EL PREDIO, QUE RESPUESTA PUEDE BRINDAR ANTE ESTA SOLICITUD.

CONTESTÓ: Arbitraria ninguna, porque yo no estoy ahí arbitrariamente ni a la fuerza, ni con violencia, yo solo le solicito que me conceda ocho (8) días hábiles para poder hablar con mi señora. Como quiera que se requiere verificar el cumplimiento del compromiso asumido por el señor LUIS ANTONIO JIMÉNEZ NAVARRO en diligencia de Indagatoria de fecha 10 de mayo de 2007, esta agencia Fiscal ordena remitir oficio al señor Inspector de Policía de El Paso, Cesar, en tal sentido, para que se haga lo pertinente el 23 de mayo de 2007.

Si para el 24 de mayo de 2007, el señor Jiménez Navarro no ha desocupado o desalojado el predio rural DIOS VERA, ubicado en la Estación de la vía férrea, se remitirá oficio al señor Inspector Central de Policía de El Paso, Cesar ordenándose el desalojo del encartado, con el fundamento en los artículos 2°, 250 de la Constitución Nacional y 21 del Código de Procedimiento Penal, con el propósito de ubicar en el inmueble a su real propietaria, dejar todo en statu quo hasta que se dicte providencia de fondo, ejerciendo esta medida para que cesen los efectos del delito que se investiga”. [6]En la indagatoria frente al exhorto de la fiscalía se indicó: “ESTA UNIDAD DELEGADA LO EXHORTA A QUE DESALOJE O DESOCUPE EL INMUEBLE DIOS VERA EN EL TÉRMINO DE 24 HORAS PARA QUE SU PROPIETARIA ISIDORA NAVARRO GÓMEZ PUEDA EJERCER SUS DERECHOS SOBRE EL MISMO, COMO QUIERA QUE USTED NO POSEE DOCUMENTOS QUE AMPAREN SU PERMANENCIA ARBITRARIA EN EL PREDIO, QUE RESPUESTA PUEDE BRINDAR ANTE ESTA SOLICITUD.

CONTESTÓ: Arbitraria ninguna, porque yo no estoy ahí arbitrariamente ni a la fuerza, ni con violencia, yo solo le solicito que me conceda ocho (8) días hábiles para poder hablar con mi señora Como quiera que se requiere verificar el cumplimiento del compromiso asumido por el señor LUIS ANTONIO JIMÉNEZ NAVARRO en diligencia de Indagatoria de fecha 10 de mayo de 2007, esta agencia Fiscal ordena remitir oficio al señor Inspector de Policía de El Paso, Cesar, en tal sentido, para que se haga lo pertinente el 23 de mayo de 2007.

Si para el 24 de mayo de 2007, el señor Jiménez Navarro no ha desocupado o desalojado el predio rural DIOS VERA, ubicado en la Estación de la vía férrea, se remitirá oficio al señor Inspector Central de Policía de El Paso, Cesar ordenándose el desalojo del encartado, con el fundamento en los artículos 2°, 250 de la Constitución Nacional y 21 del Código de Procedimiento Penal, con el propósito de ubicar en el inmueble a su real propietaria, dejar todo en statu quo hasta que se dicte providencia de fondo, ejerciendo esta medida para que cesen los efectos del delito que se investiga”. [7] Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. [8] La testigo Leynith Camacho Salgado señaló: “si fue capturad finca (sic) DIOS VERA, por la Fiscalía de Bosconia y la Policía de El Paso (…) por el problema que tenía con la mamá”.

El testigo Juan Manuel García Mayorga declaró: “fue capturado en la finca DIOS VERA (…) por la Fiscalía de Bosconia y la Policía de El Paso”. La testigo Ana Victoria Jiménez Navarro indicó: “o sea que a él si lo capturaron allá en el inmueble DIOS VERA, por orden del señor Fiscal, yo lo supe porque él me llamó”. La testigo María Dominga Ospino Machuca manifestó: “Lo que yo sé, yo no lo vi, lo que si se es que a él lo tuvieron detenido, yo no lo vi, pero lo trajeron, no recuerdo la fecha, eso no fue este año”.

El testigo Humberto Enrique Camacho Salgado señaló: “Lo agarraron allá en la finca DIOS VERA, el fiscal y la policía de aquí de El Paso, lo trajeron acá a declarar y a firmar unos papeles, y lo dejaron aquí”. [9] En la providencia del Tribunal Superior de Valledupar consta la declaración de un funcionario -José Luis Villalobos- del CTI que acompañó al fiscal a la diligencia y en la que señaló: “fue necesario conducir al denunciado hasta el municipio por cuanto en la finca no había luz y a pesar de que el fiscal llevaba consigo un computador portátil no se llevó impresora para imprimir el acta” (fls. 295 a 296 cdno. pruebas). [10] En el expediente se encuentra probado que el demandante no interpuso recursos contra dichas providencias y la razón obedece a que la fiscalía dispuso que el alcance de las mismas eran de cúmplase, por tal razón contra las mismas no procedía el recurso de reposición -art. 189- ni el de apelación -art. 191- de la Ley 600 de 2000.

Más allá de que la Corte Suprema de Justicia para condenar al Fiscal Barriga haya señalado que la indagatoria y la orden de desalojo contenida en el auto de 18 de mayo de 2007 fueron verdaderas decisiones judiciales, lo cierto es que en el momento en que se profirió se trataba de una actuación y providencia que por su naturaleza no eran susceptibles de impugnación y, por tal razón, la Sala considera que no se acreditó la culpa de la víctima conforme con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996. [11] Por ejemplo, el testimonio del inspector de policía de Bosconia quien indicó que constató que el actor se fue del bien, pero refiere que no sabía porque dicha circunstancia no reposaba en el archivo de la inspección (fl. 327 cdno. pruebas). [12] “En la sentencia penal del Tribunal de Valledupar consta la declaración de Tomás González Rosado -Asistente del Fiscal Barriga- en la cual señaló: “fue así como en base a la resolución mencionada que se ofició al inspector de policía de El Paso para que verificara si el señor Luis Antonio Jiménez se encontraba en el predio y de ser así procediera hacer el desalojo (…) desconozco que vino después de eso, porque nunca el inspector de policía envió las actuaciones que realizó en dicho predio” (fl. 328 cdno. pruebas). [13] Los testigos Leynith Camacho Salgado, Juan Manuel García Mayorga, María Dominga Ospino Machuca y Humberto Enrique Machado Salgado coinciden en sus declaraciones cuando señalan que la mamá del señor Navarro fue quien lo desalojó del predio Dios Vera con el objetivo de venderla (fls. 288 a 298 cdno. pruebas). [14] Sentencia de 19 de noviembre de 2021. [15] En la sentencia de la referencia se presentan los argumentos por los cuales la Corte Suprema de Justicia consideró que la medida de desalojo fue contraria a la ley.