ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA / CONTRATO REALIDAD / PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS CIERTOS E INDISCUTIBLES / INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO [S]e advierte que, en efecto, los magistrados accionados confirmaron la decisión de declarar probada la excepción de inepta demanda en lo que atañe al reconocimiento de los salarios y las prestaciones sociales reclamadas por la actora, con fundamento en que el término para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de cuestionar los oficios 5507 y 26626 de 25 de febrero y 1º de septiembre, ambos de 2014, ya había fenecido cuando este fue presentado (24 de julio de 2015); criterio que sustentaron en que, a su juicio, la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 2016 de esta Corporación no exceptuó de la aplicación de la caducidad los actos administrativos que niegan las acreencias laborales derivadas de la figura de contrato realidad (…) Al respecto, cabe aclarar que la providencia de unificación a la que aluden los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda, contrario a lo concluido en la decisión censurada, señala que en los asuntos que conciernen a la declaratoria de un contrato realidad no es dable exigir que se acuda a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo durante determinado lapso, mas no que opere la caducidad frente a unas pretensiones y frente a otras no, pues es un fenómeno jurídico que enerva el ejercicio del medio de control como tal, por lo que no puede darse en forma parcial.

(…) Por tanto, si bien es cierto que la letra d del numeral 2 del artículo 164 del CPACA contempla como oportunidad para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el lapso de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación, comunicación o ejecutoria del acto administrativo acusado, también lo es que esta Corporación, en la mencionada decisión de unificación, precisó que la caducidad no aplica en los eventos en los que se discute la existencia del vínculo de trabajo, como la ventilada en el sub judice, por ende, no resulta dable que la autoridades judiciales estudien únicamente las súplicas que conciernen a los aportes a seguridad social, cuando también hay lugar a que se pronuncien sobre las demás pretensiones.

(…) En ese orden de ideas, se evidencia que la determinación judicial censurada incurre en la causal de defecto sustantivo, puesto que no realiza una interpretación adecuada de la letra d, numeral 2, del artículo 164 del CPACA, en armonía con el criterio jurisprudencial vigente sobre la materia, sino que, por el contrario, se abstiene de decidir de fondo todas las pretensiones formuladas con ocasión de la existencia del vínculo laboral entre la demandante y la alcaldía de Pereira entre el 25 de febrero de 2003 y el 6 de diciembre de 2013, máxime cuando, esta Corporación, en sentencia de unificación, ha exceptuado a los litigios atañederos al contrato realidad de la aplicación de la figura de la caducidad, al considerar que su discusión entraña derechos ciertos e indiscutibles.

(…) A partir de los anteriores prolegómenos, como la decisión cuestionada incurre en defecto sustantivo, la Sala (i) amparará el derecho constitucional fundamental al debido proceso de la actora; (ii) dejará sin efectos la sentencia de 16 de abril de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala tercera de decisión) confirmó la de 17 de abril de 2018, con la que el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo de Pereira accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró contra el municipio de Pereira (expediente 66001-33-31-751-2015-00275-02), únicamente en lo que concierne a que declaró probada de manera parcial la excepción de inepta demanda FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 – NUMERAL 2º - LETRA

2. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-07034-00(AC) Actor: EMILSE VANEGAS ARISTIZÁBAL Demandado:MAGISTRADOS DE LA SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y JUEZ SÉPTIMA (7ª) ADMINISTRATIVA DE PEREIRA Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la tutela incoada por la señora Emilse Vanegas Aristizábal contra los señores magistrados de la sala tercera de decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda y Juez Séptima (7ª) Administrativa de Pereira, por la presunta vulneración de su derecho constitucional fundamental al debido proceso.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud de amparo. La señora Emilse Vanegas Aristizábal, quien actúa a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de la garantía superior a la que se hizo referencia, presuntamente quebrantada por los señores magistrados de la sala tercera de decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda y Juez Séptima (7ª) Administrativa de Pereira.

Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 16 de abril de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala tercera de decisión) confirmó el de 17 de abril de 2018, con el que el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo de Pereira accedió parcialmente[1] a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró contra el municipio de Pereira (expediente 66001-33-31-751- 2015-00275-02); en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas ordenar el pago de las prestaciones salariales y sociales originadas en el vínculo laboral que sostuvo con el aludido ente territorial. 1.2 Hechos[2].

Relata la actora que desde el 25 de febrero de 2003 hasta el 6 de diciembre de 2013 laboró en diversas instituciones educativas de Pereira, a través de órdenes de prestación de servicios, suscritas con el propósito de cumplir funciones de bibliotecaria y auxiliar administrativo, por lo que el 12 de febrero y 19 de agosto de 2014 y 13 de marzo de 2015 deprecó de la Administración el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las correspondientes prestaciones salariales y sociales y del porcentaje por concepto de aportes a seguridad social que asumió durante el referido interregno, lo que le fue negado con oficios 5507, 26626 y 12854 de 25 de febrero y 1º de septiembre de 2014 y 8 de abril de 2015, en su orden, con fundamento en que no le asistía el derecho, por cuanto su vinculación se efectuó en condición de contratista «[…] según lo contemplado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 […]».

Que inconforme con lo anterior, promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Pereira (expediente 66001-33-33-751-2015-00275-00), encaminado a obtener la anulación de los mencionados oficios 5507 de 25 de febrero de 2014[3] y 12854 de 8 de abril de 2015 y lo pretendido en sede administrativa, rechazado el 19 de octubre de 2015 por el Juzgado Administrativo Mixto de Descongestión de Pereira, al considerar que el acto administrativo que negó lo solicitado por la actora fue el precitado oficio 5507 y como la demanda se presentó el 24 de julio de 2015 (más de un año después de que se profiriera el acto administrativo enjuiciado), se configuró el fenómeno de la caducidad, decisión revocada[4] el 7 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala cuarta de decisión).

Dice que, por lo anterior, el 6 de diciembre de 2016 el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo de Pereira[5] admitió el asunto contencioso- administrativo y, una vez surtido el respectivo trámite procesal, con sentencia de 17 de abril de 2018, (i) declaró probada la excepción de inepta demanda «[…] en relación con las diferencias laborales pretendidas», puesto que la actora no incluyó el oficio 26626 de 1º de septiembre de 2014, y, en todo caso, aquel no puede tenerse como controvertido, dado que para el momento de presentación del escrito inicial había caducado la oportunidad para tal efecto; y (ii) accedió a las demás súplicas formuladas, al hallar acreditada la existencia de la relación laboral, por consiguiente, ordenó tener en cuenta todo el tiempo trabajado como contratista «[…] para efectos pensionales» y liquidar el valor sufragado por la demandante por concepto de aportes al sistema de seguridad social, con el propósito de establecer si existen diferencias a su favor.

Que por lo expuesto interpuso recurso de apelación, habida cuenta de que no era dable contabilizar la ocurrencia de la caducidad frente al oficio 26626 de 1º de septiembre de 2014, como lo hizo el a quo, puesto que aquel no le fue notificado personalmente ni tampoco se informó cuáles recursos procedían en su contra. Además, una vez declarada la relación laboral todos los derechos son ciertos e indiscutibles, por tanto, no era dable negar las prestaciones sociales y salariales reclamadas; alzada desatada el 16 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala tercera de decisión), en el sentido de confirmar la determinación adoptada en primera instancia. Sostiene que la providencia reprochada quebranta su garantía superior al debido proceso, pues pese a que declara la existencia del vínculo de trabajo con el municipio de Pereira durante el período comprendido entre el 25 de febrero de 2003 y el 6 de diciembre de 2013, no ordena el pago de las prestaciones sociales causadas en su favor durante ese lapso, con el argumento de que el citado oficio 26626 no fue objeto de demanda ordinaria y respecto de aquel operó el fenómeno de la caducidad, lo que desconoce el principio de favorabilidad y comporta una interpretación errónea de las normas laborales que, además de ser de orden público, propenden en todo momento a la cancelación de los emolumentos laborales si estos fueron causados, como quedó acreditado en el asunto sub judice.

II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 21 de octubre de 2021, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la sala tercera de decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda y Juez Séptima (7ª) Administrativa de Pereira y dispuso vincular al señor alcalde de esa ciudad, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Los señores magistrados de la sala tercera de decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, por conducto del ponente de la sentencia reprochada, sostienen que este asunto no satisface el requisito de relevancia constitucional, habida cuenta de que «[…] se orienta a desconocer la interpretación dada por la Corporación a las normas que resultan aplicables a la materia y a la jurisprudencia [que atañe] al caso concreto».

Asimismo, advierten que «[…] la controversia tiene una connotación patrimonial de carácter estrictamente privado, en la medida en que se busca el reconocimiento y pago de unas prestaciones laborales […]». 2.1.2 La señora Juez Séptima (7ª) Administrativa de Pereira pide se niegue la presente acción, en la medida en que en «[…] la providencia atacada [se efectuó] una valoración juiciosa de las pruebas allegadas y un estudio debidamente fundado sobre el régimen jurídico aplicable al caso concreto, así como los actos administrativos que debían ser objeto de control judicial, de tal forma que […] [corresponde] a la correcta administración de justicia, sin que sea al menos razonable pensar que, por no accederse completamente a las pretensiones de la demanda, se está vulnerando derecho alguno de la parte demandante, de tal forma que no se evidencia una irregularidad procedimental ni tampoco un yerro judicial que, de no haberse cometido, las resultas del proceso y sus decisiones pudieran haber sido distintas». 2.1.3 El señor alcalde de Pereira guardó silencio en la oportunidad procesal prevista para el efecto.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por la accionante, quien aduce quebranto de su derecho constitucional fundamental al debido proceso. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 16 de abril de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala tercera de decisión) confirmó la de 17 de abril de 2018, con la que el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo de Pereira accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró contra el municipio de Pereira (expediente 66001-33-31-751-2015- 00275-02); y en caso afirmativo, si se ha vulnerado la garantía superior al debido proceso invocada por la actora. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.

(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[6], rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012[7], en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[8].

Por último, en el fallo de 5 de agosto de 2014[9], proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 3.5 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la actora; (ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada;

(iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de la aludida garantía superior; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada[10] quedó ejecutoriada el 21 de abril de 2021 y la solicitud de amparo se instauró el 15 de octubre siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (5 meses y 24 días); y (v) la providencia acusada no fue dictada en una acción de tutela.

En razón a que se colman los anteriores presupuestos, esta Sala examinará el fondo del asunto conforme a la causal específica denominada defecto sustantivo invocada por la actora. En el asunto sub judice se tiene que la accionante sostiene que la providencia reprochada quebranta su garantía superior al debido proceso, porque no ordenó el pago en su favor de los salarios y prestaciones sociales derivados de la relación laboral que halló acreditada con la alcaldía de Pereira, al estimar que el acto administrativo que atendió de manera desfavorable su pedimento, esto es, el oficio 26626 de 1º de septiembre de 2014, no fue objeto de demanda ordinaria y, además, sobre él operó el fenómeno de la caducidad, lo que contraría las normas laborales y desconoce el principio de favorabilidad.

Para dilucidar este asunto vale la pena recordar que el contrato de prestación de servicios se ha definido como el celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las instituciones; sus condiciones están dadas, entre otras normas, por el artículo 32[11], numeral 3[12], de la Ley 80 de 1993[13].

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «En ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales» contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80, en sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997[14], precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Por otro lado, cabe anotar que la caducidad es una institución jurídico- procesal que tiene como fin regular el tiempo con el que cuentan las personas para ejercer el derecho de acción, es decir, para acudir ante la administración de justicia en aras de dirimir controversias, con lo que se materializa el principio de seguridad jurídica, porque evita que un conflicto permanezca sin solución indefinidamente.

Esta se configura cuando no se instauran los medios judiciales dentro del término otorgado en la normativa, lo que imposibilita al juez decidir de fondo el asunto. La letra d del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) preceptúa que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe presentarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo que se pretende anular, motivo por el cual si se promueve luego de dicho lapso, acontece la caducidad.

La mencionada norma prevé: La demanda deberá ser presentada: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;

Ahora bien, en lo que atañe a la aplicación de la figura procesal de la caducidad en litigios que versen sobre la declaración de existencia de una relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre formalidades (contrato realidad), la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 2016[15], precisó: En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)[16], y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal trámite[17]), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial.

En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia. 3.5 Síntesis de la Sala.

A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA).

De la citada jurisprudencia se colige que en los asuntos concernientes a contratos realidad no resulta dable exigir que se acuda ante la jurisdicción dentro de determinado tiempo, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad, ni que se agote la conciliación como requisito previo para demandar, al involucrar prerrogativas laborales de carácter periódico e irrenunciable, como lo son los aportes con destino al sistema de seguridad social en pensiones, en la medida en que estos repercuten en el derecho a obtener una pensión, no obstante, sí hay lugar a aplicar la prescripción de las prestaciones sociales reclamadas, puesto que aquellas al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por revestir del carácter de emolumentos económicos temporales[18].

En el sub lite se advierte que la tutelante deprecó, en varias oportunidades, del municipio de Pereira el reconocimiento de la relación laboral derivada de su vinculación a diferentes entidades educativas de ese ente territorial, a través de órdenes de prestación de servicios, entre el 25 de febrero de 2003 y el 6 de diciembre de 2013, así como el consecuente pago de las correspondientes prestaciones salariales y sociales y del porcentaje que sufragó por concepto de aportes a seguridad social, lo que le fue negado con oficios 5507, 26626 y 12854 de 25 de febrero y 1º de septiembre de 2014 y 8 de abril de 2015, en su orden, con fundamento en que no tenía derecho a las acreencias reclamadas en los términos de la Ley 80 de 1993.

Que, por lo anterior, promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Pereira (expediente 66001-33-31-751-2015-00275-02), del que conoció el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo de esa ciudad que, con sentencia de 17 de abril de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones, habida cuenta de que declaró probada la excepción de inepta demanda, en lo atañedero al reconocimiento de las prestaciones derivadas de la relación laboral que se encontró debidamente acreditada, al considerar que la actora no enjuició la totalidad de los oficios por cuyo conducto la alcaldía de Pereira le negó el pago de los aludidos emolumentos, en particular, el de 1º de septiembre de 2014, y que, en todo caso, respecto de ese acto administrativo y del oficio 5507 de 25 de febrero anterior, se había configurado el fenómeno de la caducidad cuando se formuló la correspondiente demanda.

Por su parte, revisada la decisión reprochada, se observa que se consideró: […] de igual manera acontece con el oficio No. 26626 del 1 de septiembre de 2014 que se dice no notificado pues este acto también resolvió petición elevada en el mismo sentido que aquella presentada el 12 de febrero de 2014 que dio como resultado el oficio No. 5507, siendo igualmente susceptible de control judicial de manera autónoma y, además, consta en el acto allegado su notificación el 2 de septiembre de 2014, por lo que dicho acto administrativo, como bien lo señaló el a quo, no ha sido anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y goza de presunción de legalidad; luego, al haberse impetrado la demanda de la referencia el 24 de julio de 2015 esto es 10 meses después de proferido dicho acto, tomando en cuenta la suspensión de la caducidad por la conciliación extrajudicial, se superan los 4 meses establecidos para presentar la demanda de conformidad con el artículo 164 numeral 2 literal d) de la Ley 1437 de 2011, por lo que no es posible adecuar las pretensiones para tener como demandado el oficio No. 26626 notificado el 02 de septiembre de 2014 al haber fenecido el tiempo para atacar su legalidad en lo que a las acreencias laborales se refiere, ello atendiendo lo dispuesto [en] la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado […]. […] Bajo este contexto, es importante resaltar que la pretensión tendiente a que se declare la existencia de un contrato realidad implica la reclamación del pago de los aportes pensionales, derechos estos que revisten el carácter de imprescriptibles, comoquiera que atañen a derechos fundamentales.

De ahí, que dicha pretensión, según se sostuvo en la sentencia de unificación, también se encuentre exceptuada del presupuesto procesal de la caducidad del medio de control. Sin embargo, dicha situación se configura respecto a las pretensiones exceptuadas del estudio de la caducidad del medio de control, puesto que, en el caso del contrato realidad, está en discusión el derecho pensional, el cual comporta una prestación periódica, mas no de las acreencias laborales que se pretenden con el reconocimiento de la relación laboral, como bien lo señaló el [Consejo de Estado] al analizar la procedencia del estudio de la excepción de caducidad […].

De lo trascrito se advierte que, en efecto, los magistrados accionados confirmaron la decisión de declarar probada la excepción de inepta demanda en lo que atañe al reconocimiento de los salarios y las prestaciones sociales reclamadas por la actora, con fundamento en que el término para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de cuestionar los oficios 5507 y 26626 de 25 de febrero y 1º de septiembre, ambos de 2014, ya había fenecido cuando este fue presentado (24 de julio de 2015); criterio que sustentaron en que, a su juicio, la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 2016 de esta Corporación no exceptuó de la aplicación de la caducidad los actos administrativos que niegan las acreencias laborales derivadas de la figura de contrato realidad, como sí lo hizo con la «[…] reclamación del pago de los aportes pensionales, derechos estos que revisten el carácter de imprescriptibles».

Al respecto, cabe aclarar que la providencia de unificación a la que aluden los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda, contrario a lo concluido en la decisión censurada, señala que en los asuntos que conciernen a la declaratoria de un contrato realidad no es dable exigir que se acuda a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo durante determinado lapso, mas no que opere la caducidad frente a unas pretensiones y frente a otras no, pues es un fenómeno jurídico que enerva el ejercicio del medio de control como tal, por lo que no puede darse en forma parcial.

Por tanto, si bien es cierto que la letra d del numeral 2 del artículo 164 del CPACA contempla como oportunidad para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el lapso de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación, comunicación o ejecutoria del acto administrativo acusado, también lo es que esta Corporación, en la mencionada decisión de unificación, precisó que la caducidad no aplica en los eventos en los que se discute la existencia del vínculo de trabajo, como la ventilada en el sub judice, por ende, no resulta dable que la autoridades judiciales estudien únicamente las súplicas que conciernen a los aportes a seguridad social, cuando también hay lugar a que se pronuncien sobre las demás pretensiones.

Sobre el particular, esta subsección, en auto de 24 de junio de 2021[19], sostuvo: La señora Sonia Patricia Arias Gómez pretende la nulidad de los oficios 151-17 de 17 de febrero de 2016[20] y 234 de 24 de marzo de 2017[21], por medio de los cuales el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Subred integrada de Servicios de Salud Sur Occidente negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de unas prestaciones sociales.

A título de restablecimiento del derecho, pretende se declare que entre las partes existió un contrato laboral mediante la figura del contrato realidad entre el 24 de noviembre de 2009 al 28 de febrero de 2014. Además del pago de las prestaciones sociales devengadas por un auxiliar de enfermería de ese hospital, que fueron causadas durante la relación laboral; el desembolso de los porcentajes por aportes a pensión, salud, riesgos profesionales y subsidio familiar que debió cancelar la E.S.E. Hospital de Fontibón en su condición de empleador; cancelar las horas extras y recargos nocturnos y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías; todas las sumas debidamente indexadas.

En relación con el fenómeno de la caducidad del medio de control, la Sala estima que, de acuerdo con la sentencia de unificación CE-SUJ2-005- 16, en asuntos como el del epígrafe no operará el fenómeno jurídico de la caducidad, dado que en este tipo de controversias (contrato realidad) están involucrados derechos laborales de naturaleza periódica y la posibilidad de demandar en cualquier tiempo se determina en atención al carácter imprescriptible e irrenunciable de los derechos que conciernen al denominado contrato realidad[22], debiendo confirmarse el proveído objeto de alzada.

En ese orden de ideas, se evidencia que la determinación judicial censurada incurre en la causal de defecto sustantivo, puesto que no realiza una interpretación adecuada de la letra d, numeral 2, del artículo 164 del CPACA, en armonía con el criterio jurisprudencial vigente sobre la materia, sino que, por el contrario, se abstiene de decidir de fondo todas las pretensiones formuladas con ocasión de la existencia del vínculo laboral entre la demandante y la alcaldía de Pereira entre el 25 de febrero de 2003 y el 6 de diciembre de 2013, máxime cuando, esta Corporación, en sentencia de unificación, ha exceptuado a los litigios atañederos al contrato realidad de la aplicación de la figura de la caducidad, al considerar que su discusión entraña derechos ciertos e indiscutibles.

A partir de los anteriores prolegómenos, como la decisión cuestionada incurre en defecto sustantivo, la Sala (i) amparará el derecho constitucional fundamental al debido proceso de la actora; (ii) dejará sin efectos la sentencia de 16 de abril de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala tercera de decisión) confirmó la de 17 de abril de 2018, con la que el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo de Pereira accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró contra el municipio de Pereira (expediente 66001-33-31-751-2015-00275-02), únicamente en lo que concierne a que declaró probada de manera parcial la excepción de inepta demanda; de acuerdo con la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 2016 del Consejo de Estado; y (ii) ordenará a los señores magistrados de dicha Corporación que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión, emitan una nueva providencia en ese asunto, de acuerdo con las consideraciones que sobre el particular se efectuaron en líneas anteriores.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Ampárase el derecho constitucional fundamental al debido proceso de la señora Emilse Vanegas Aristizábal, en armonía con lo expuesto en la parte motiva. 2º.

Déjase sin efectos la sentencia de 16 de abril de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala tercera de decisión) confirmó la de 17 de abril de 2018, con la que el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo de Pereira accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró la tutelante contra el municipio de Pereira (expediente 66001-33-31-751-2015-00275-02), únicamente en lo que concierne a que declaró probada de manera parcial la excepción de inepta demanda, de acuerdo con la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 2016 del Consejo de Estado, conforme a la motivación. 3º.

En consecuencia, ordénase a los señores magistrados de la sala tercera de decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda que, dentro del término de diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicten un nuevo fallo dentro del aludido trámite ordinario, en atención a las consideraciones planteadas en esta decisión. 4º.

Adviértese a las autoridades indicadas en el ordinal precedente, que el incumplimiento de lo dispuesto en esta providencia dará lugar a las sanciones establecidas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 5º. Notifíquese esta providencia en la forma y término previstos en el artículo 30 del Decreto ley 2591 de 1991. 6º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Comoquiera que declaró probada la excepción de inepta demanda, en cuanto a la pretensión de obtener las prestaciones salariales y sociales derivadas de la existencia del contrato realidad. [2] Cabe precisar que a pesar de que en la solicitud de amparo se indicaron los fundamentos fácticos que presuntamente dan lugar a la presente acción, la Sala advierte que se omiten datos necesarios para contextualizar el asunto sub examine.

Sin embargo, con el propósito de garantizar los principios de informalidad, prevalencia del derecho sustancial y eficacia, se extractarán y organizarán los hechos expuestos tanto en la petición de tutela, como en los documentos allegados al expediente. [3] Acto administrativo que se incluyó como acusado en el escrito de subsanación de la demanda. [4] Con fundamento en que no obraba prueba en el expediente de la notificación o comunicación del oficio 5507 de 25 de febrero de 2014, razón por la cual había lugar a analizar nuevamente el término de caducidad de la acción. [5] Comoquiera que este despacho asumió los procesos provenientes del Juzgado Administrativo Mixto de Descongestión de Pereira. [6] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203- 01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [7] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. [8] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [9] Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso- administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [10] Notificada por correo electrónico el 16 de abril de 2021. [11] «DE LOS CONTRATOS ESTATALES». [12] «<Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES>Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». [13] «Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». [14] Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. [15] Expediente: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [16] «Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; […]. [17] “Requisitos previos para demandar.

La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. […]» (se destaca). [18] «En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral». [19] Expediente: 25000-23-42-000-2017-04640-01, M. P. César Palomino Cortés. Ver también, autos de 29 de julio y 5 de agosto de 2021, expedientes 66001-23-33-000-2018-00539-01 y 05001-23-33-000-2018-00616-01, en su orden, C. P. César Palomino Cortés. [20] Folios 47-48. [21] Folio 49. [22] Para la Sala es oportuno poner de presente que, independientemente de que se configure o no el fenómeno jurídico de la caducidad respecto de la pretensión de reconocimiento de acreencias salariales y prestaciones sociales, que deben ser objeto de pronunciamiento en la sentencia; al abordarse el estudio de la procedencia o no de los aportes a seguridad social, se debe necesariamente hacer un análisis de si la demandante tenía o no derecho a las acreencias salariales y prestaciones sociales, dado que de esto depende la súplica tendiente al reconocimiento aportes a seguridad social.

Posición sentada en providencia: Consejo de Estado, Sección Segunda- Subsección B. Auto de 15 de octubre de 2019, MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04839-01 (2118-2019).