25000-23-42-000-2017-04856-01 — Consejo de Estado

RETIRO DEL SERVICIO DE PLANTA TEMPORAL DE LA CONTRALORÍA GENENRAL DE LA REPÚBLICA PARA LA VIGILANCIA DEL SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS / ELABORACIÓN DE ESTUDIO TÉCNICO EN REESTRUCTURACIÓN DE PLANTA DE PERSONAL - Cumplimiento El estudio técnico se realiza para evaluar la estructura organizacional de una entidad u organismo de carácter público, y así, es posible determinar si es necesario efectuar una reestructuración. La elaboración del estudio técnico en la reforma de plantas de personal constituye el aspecto más importante en la modificación o supresión de los empleos, como quiera que además de ser la causa del acto posterior, brinda la oportunidad precisa a la administración de identificar y permitir la intervención a los sujetos de especial protección constitucional y dar las razones que motivan dicha acción por parte de la administración. (…) Tratándose de reformas de las plantas de personal, las referidas disposiciones legales consagran como exigencia previa para ese particular proceso, la elaboración de un estudio técnico como sustento de la reforma a las plantas de personal.

Se trata entonces de una formalidad, como presupuesto, que compromete la legalidad del proceso de reestructuración administrativa, pues su inobservancia genera, como consecuencia, la nulidad de los actos que le siguen, en tanto se configura una expedición irregular. En el presente caso se evidencia que la Contraloría General de la República cumplió con su deber de realizar un estudio técnico en el cual se evalúo la posibilidad de reducir la planta temporal, dada la disminución en el presupuesto general de regalías para el bienio 2017-2018 en un 32,69%.

(…) Si bien es cierto en el estudio técnico no fueron expresados los análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo, la evaluación de la prestación de los servicios y evaluación de las funciones, perfiles y las cargas de trabajo de los empleos, se dejó establecido que sería el Contralor General de la República previo análisis de la Gerencia de Talento Humano, quien se encargaría de efectuar, teniendo en cuenta la disponibilidad presupuestal, la reducción de la planta de personal; en consecuencia, la decisión de separación del cargo materializado a través del acto acusado además de que fue proferido conforme a los principios de eficacia, economía, imparcialidad, transparencia y publicidad contenidos en el artículo 2 de la Ley 909 de 2004, no tuvo ninguna intención ajena al buen servicio, pues no se encuentra acreditado alguna anomalía de parte del citado departamento al momento de realizar dicho estudio.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 1 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 21 / DECRETO 1227 DE 2005 - ARTÍCULO 96 / LEY 1530 DE 2012 - ARTÍCULO 103 / LEY 1606 DE 2012 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04856-01(4081-19) Actor: MARTHA PATRICIA TOVAR GONZÁLEZ Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Trámite: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Determinar si la demandante podía ser retirada de la planta temporal hasta tanto no se efectuará un estudio técnico.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 22 de noviembre de 2019[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Martha Patricia Tovar González en contra de Contraloría General de la República.

ANTECEDENTES. 1.1 La demanda y sus fundamentos[2]. Martha Patricia Tovar González, por intermedio de apoderado judicial[3], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin que se declare la nulidad parcial de la Resolución ORD 81117-00935 de 6 de abril de 2017, por medio de la cual el Contralor General de la República ordenó su retiro del servicio.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) su reintegro al cargo que venía desempeñando hasta el 6 de abril de 2017 o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; (ii) el pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir; (iii) dar aplicación a la sentencia a los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y;

(iv) el pago de costas del proceso y agencias en derecho. Para una mejor comprensión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica de la demandante, así: En virtud a la modificación que sufrió la Constitución Política a través del Acto Legislativo 05 de 2012[4], en lo que se refiere al Sistema General de Regalías, fue proferida la Ley 1530 de 2012[5], la cual tuvo por objeto determinar la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios.

Adicionalmente, por medio del artículo 152 ibídem[6] se dispuso que la Contraloría General de la República sería la entidad encargada de ejercer la vigilancia y control fiscal de tales recursos, para el efecto, revistió al Presidente de la República para que, en el término hasta de seis meses, expidiera normas con fuerza de ley para que creara los empleos que fueran necesarios.

Ahora bien, mediante Resolución ORD-81117-0001765-2014 de 29 de agosto de 2014 la Contralora General de la República nombró a la señora Martha Patricia Tovar González como Coordinador de gestión grado 3 del Grupo Interno de Planeación, adscrito a la planta temporal de empleos de esta entidad; cargo que ocupó hasta el 6 de abril de 2017, fecha en que le fue notificado el acto acusado.

A juicio de la demandante, su retiro del servicio estuvo fundado en un estudio técnico[8] que no cumplió con los requisitos metodológicos, argumentativos y normativos establecidos en los artículos 95 y 97 del Decreto 1227 de 2005[9]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política artículos 29, 53 y 125, Leyes 909 de 2004, artículos 38, 41 y 44; 1530 de 2012;

Decreto Ley 1539 de 2012; y, Decreto 1227 de 2005, artículo 96. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por los cargos que se pasan a exponer: Desconocimiento de las normas en que debía fundarse, dado que el requisito de permanencia de los trabajadores a la planta temporal de regalías no está sujeta a la condición de libre nombramiento y remoción, sino que la naturaleza de la misma esta legal y constitucionalmente legitimada en la necesidad de que los empleos temporales son un instrumento para garantizar la selección de funcionarios para eventos especiales en los cuales no sea posible realizar un concurso público, sin desconocer el mérito ni los principios de la función pública[10], es así como el mecanismo de vinculación más eficiente en circunstancias excepcionales en el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal son las preceptuadas por el Acto Legislativo 05 de 2012 desarrollado en la Ley 1530 de 2012[11] y el Decreto 1539 de 2012[12].

En tal virtud, además de que el ejercicio de vigilancia y control que realiza la planta temporal de la Contraloría General de la República para la vigilancia del Sistema General de Regalías, goza de procedimientos y estándares técnicos y de control especiales para el ejercicio de la vigilancia fiscal; reúne características que lo hacen específico y especial, concretamente, porque requiere de perfiles en la planta temporal con conocimientos específicos, experticia y experiencia que poseen quienes se encuentran vinculados en la citada planta.

Ante tal particularidad, es posible afirmar que el acto acusado carece de fundamento legal, ya que no se observa que se hubiese realizado un estudio previo tendiente a establecer los parámetros de selección de los funcionarios que se pretendía retirar del servicio. Falta de motivación, pues se ordenó el retiro del servicio de la señora Martha Patricia Tovar González sin indicar los criterios de razonabilidad que fueron tenidos en cuenta para la toma de tal determinación, por lo cual, resulta evidente que fueron quebrantados los límites del poder discrecional. 1.3 Contestación de la demanda.[13] La Contraloría General de la República, a través de su apoderado, solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos: La naturaleza de los empleos de planta temporal de regalías no puede implicar su equiparación con los empleos de carrera administrativa, pues así fue establecido en Decreto 1539 de 2012[14] máxime cuando la vinculación de la demandante se entiende que se realizó de manera temporal, en atención a la necesidad de fortalecer la vigilancia fiscal sobre los recursos que son girados por concepto de regalías.

Si bien existe un vacío en la normativa especial de carrera administrativa sobre cargos temporales, ello no implica que puede aplicarse de manera sucinta las disposiciones de la Ley 909 de 2004[15], concretamente, porque según las reglas de interpretación y aplicación de las normas, es necesario un análisis suficiente e idóneo y que prevalezca la Constitución Política.

La creación del cargo a través de la Ley 1530 de 2013[16] fue llevada a cabo de forma gradual conforme con la disponibilidad presupuestal y hasta la concurrencia de las apropiaciones, siendo éstas aprobadas, de manera que las necesidades de personal evolucionaron de acuerdo a las necesidades del servicio y al presupuesto asignado a la entidad, adicionalmente no es dable desconocer que de modo alguno estos empleos, como el ocupado por la demandante, ostentan un fuero de inamovilidad dado que el vinculo se efectuó por medio de un nombramiento ordinario.

Al respecto, destacó que, el cargo ocupado por la demandante conforme la sentencia C-618 de 2015[17] no es de libre nombramiento y remoción, pero, al ser de carácter temporal, debe sujetarse a la disponibilidad presupuestal que se vio afectada por la asignación que se efectúo a la Contraloría General de la República en el periodo de 2017-2018; quiere decir entonces, que sí existieron motivos para reducir la planta de empleos temporales del Sistema General de Regalías.

Respecto a la falta de motivación, a su juicio, no obra dentro del expediente prueba que permita concluir que el retiro del servicio de la demandante se realizó por fuera de lo señalado del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016[18], el cual facultó al Contralor General de la República para poder “(…) disminuir la ocupación de la planta de empleos temporales, mientras se realice en proporción que pueda ser cubierta por la disponibilidad presupuestal disponible para los gastos de personal para el bienio 2017-2018 (…)”.

Para finalizar, propuso las siguientes excepciones: (i) improcedencia de la pretensión por falta de causal de nulidad del acto y por inexistencia del derecho a restablecer, puesto que para la declaratoria de nulidad debe existir certeza de la configuración de las causales que así lo determinen, lo cual no acontece en el presente caso; (ii) e innominada, en caso de que se encuentren probadas dentro del proceso. 1.4 La sentencia apelada[19].

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 21 de marzo de 2019, resolvió negar las pretensiones de la demanda. Lo anterior, por los argumentos que se pasan a exponer: Los empleos temporales dentro de la función pública fueron creados por la Ley 909 de 2004 como una herramienta organizacional al servicio de las entidades del Estado para atender necesidades funcionales excepcionales, tratándose de empleos transitorios que requieren para su creación una justificación técnica, apropiación y disponibilidad presupuestal.

Bajo ese lineamiento, el Consejo de Estado declaró nulo el artículo 4º del Decreto 1227 de 2005[20], en sentencia del 19 de junio de 2008[21], por considerar, de un lado, que la Ley 909 de 2004 estableció como causal específica de retiro de este tipo de empleados, el término de duración fijado en el acto de nombramiento, el cual depende tanto del estudio técnico como de la disponibilidad presupuestal, y de otro, que de modo alguno ostentan la condición de cargos de libre nombramiento y remoción ya que se trata de una categoría en la que se le otorgó una garantía de permanencia sujeta al periodo.

Por su parte la Corte Constitucional[22] precisó que el empleo temporal no es de carrera, sino que constituye una categoría independiente del empleo público, cuya esencia está en la transitoriedad, de la cual deriva consecuencias como (i) no crea una vinculación definitiva con el Estado; (ii) no genera derechos de carrera administrativa; y, (iii) está circunscrito exclusivamente a las labores para las cuales fue creado.

De este modo, vencido el plazo de duración del empleo temporal, se extingue la relación funcionarial con la administración. Por lo tanto, es un vínculo precario que por su naturaleza tiene el mismo grado de protección de un empleo de carrera administrativa; es así como los temporales pueden ser retirados del servicio aún si el empleo permanece en la planta temporal siempre y cuando no se acredite la disponibilidad presupuestal para su permanencia. De la lectura del acto acusado evidenció que, contrario a lo expuesto por la demandante, se encuentra motivado, pues es claro en establecer que fue retirada por la disminución ostensible del presupuesto para el bienio 2017- 2018 al Sistema General de Regalías.

Adicionalmente, del estudio técnico que fue elaborado para la reducción de la planta de personal, concluyó, que si bien no se realizó un análisis detallado de las cargas laborales de cada uno de los empleados para establecer cuáles deberían ser prescindidos sin afectar el propósito de la planta, resulta que allí se indicó que en atención a lo previsto desde en el Decreto 2190 de 2016 el Contralor debía disminuir la ocupación por la disminución del presupuesto.

Así las cosas, el estudio técnico analizó única y exclusivamente la disminución del presupuesto y la necesidad de adoptar la planta temporal al mismo, al punto, que le indicó al Contralor General de la República que, previo análisis de la Gerencia de Talento Humano procediera reducir los cargos, sin afectar la eficiencia y efectividad de la entidad. 1 El recurso de apelación[23].

La parte demandante interpuso recurso de apelación con los argumentos que se exponen a continuación: Expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a quo, en razón a que el estudio técnico que fue elaborado para reducir la planta temporal no cuenta con los requisitos establecidos en el artículo 97 del Decreto 1227 de 2005, tales como, análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo, evaluación de la prestación de los servicios y evaluación de las funciones, perfiles y las cargas de trabajo de los empleos; adicionalmente, se debió contar con el requisito favorable que emitiera el Departamento Administrativo de la Función Pública, CONSIDERACIONES De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Determinar si el acto administrativo por medio del cual fue retirada del servicio la señora Martha Patricia Tovar González, se encuentra viciado de expedición irregular por cuanto, a juicio de la recurrente, era necesario efectuar un estudio técnico que acreditara los requisitos el artículo 97 del Decreto 1227 de 2005.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) de la planta temporal en la Contraloría General de la República; y, (ii) análisis del caso en concreto. i) Planta temporal en la Contraloría General de la República. A través de la Ley 909 de 2004[24] fueron creados, entre otros, los empleos temporales, los cuales le permite a las entidades del Estado, atender las necesidades funcionales excepcionales, que no puedan ser solventadas con el personal de planta; veamos: “(…)

ARTÍCULO 1. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública.

En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad. De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.

(…)”. El artículo 21 ibídem estipuló que, para su creación, se requiere de una justificación técnica, apropiación, disponibilidad presupuestal y, además: “(…)

ARTÍCULO 21. Empleos de carácter temporal. 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2.

La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.

De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos. 4. El nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente.

Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado; o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación (…)” Por su parte, el artículo 1 del Decreto 1227 de 2005[25] estableció que se entiende por empleos temporales los creados en las plantas de cargos para el ejercicio de las funciones previstas en la citada ley, por el tiempo que sea determinado en el estudio técnico y en el acto de nombramiento.

Sobre el particular, el artículo 4 ibídem dispuso: “(…) ARTÍCULO 4°. El nombramiento deberá efectuarse mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente. Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional, podrá declarar la insubsistencia del nombramiento.

El término de duración del nombramiento en el empleo de carácter temporal deberá sujetarse a la disponibilidad presupuestal.

PARÁGRAFO. A quienes ejerzan empleos de carácter temporal no podrá efectuárseles ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las que dieron lugar a la creación de los mismos de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004. (…)”. En sentencia del 19 de junio de 2008 esta Corporación[26] declaró nulo el aparte subrayado en negrilla por considerar que el ingreso a un empleo temporal si bien no genera derechos de carrera, tampoco se puede concluir que es de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, la única causal de retiro sería la culminación del periodo fijado en el acto administrativo de nombramiento, pues el empleado tiene una expectativa cierta y fundada en conservarlo, en cuanto el funcionario cumpla fiel y eficientemente con sus obligaciones laborales, hasta cuando se venza tal periodo.

Posteriormente, señaló[27]: “(…) el empleo temporal constituye una nueva modalidad de vinculación a la función pública, diferente a las tradicionales de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa; tiene carácter transitorio y excepcional y, por ende, su creación sólo está permitida en los casos expresamente señalados por el legislador; ello exige un soporte técnico que justifique su implementación, el cual debe ser aprobado por el Departamento Administrativo de la Función Pública; además, se debe contar con la apropiación y disponibilidad presupuestal necesaria para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales (…)” La Ley 1530 de 2012[28] por medio de la cual se reguló el Sistema General de Regalías en la cual se determinó “(…) la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios”[29], señaló, de un lado, que la Contraloría General de la República, en desarrollo de sus funciones constitucionales, ejercería la vigilancia y el control fiscal sobre los recursos del Sistema General de Regalías, por medio del Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación en el cual se incorporará la metodología y procedimientos que fuesen necesarios para suministrar la información necesaria al ente de control; y de otro, le otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para crear los empleos temporales en la Contraloría General de la República que fueran necesarios para fortalecer la citada labor.

En virtud de lo anterior, fue proferido el Decreto 1539 de 2012[30], el cual creó una planta temporal equivalente a 338 empleos, la cual estaría vigente hasta el 31 de diciembre de 2014, sin embargo, mediante la Ley 1744 de 2014 y el Decreto 2190 de 2016 fue prorrogado este término, respectivamente, al 31 de diciembre de 2016 y luego al 31 de diciembre de 2018.

Adicionalmente indicó que: “(…) ARTÍCULO 2°. La provisión de los empleos creados en el presente decreto se efectuará en forma gradual, de conformidad con las disponibilidades presupuestales y hasta la concurrencia de las respectivas apropiaciones. ARTÍCULO 3°.La distribución de los cargos creados en el artículo 1° del presente decreto, se realizará por Resolución del (de la) Contralor (a) General de la República.

ARTÍCULO 4 °.La financiación de los cargos adicionados será con los recursos previstos en el artículo 103 de la Ley 1530 de 2012. (…)”. Nótese que, con respecto a la financiación del sistema de monitoreo, seguimiento, control y evaluación del Sistema General de Regalías, estableció que estaría a cargo a de los recursos previstos en el artículo 103 de la Ley 1530 de 2012, el cual expresó: “(…)

ARTÍCULO 103. FINANCIACIÓN DEL SISTEMA DE MONITOREO, SEGUIMIENTO, CONTROL Y EVALUACIÓN. Para el ejercicio de las actividades señaladas en este título se podrá disponer hasta del 1% de los recursos del Sistema General de Regalías. Este porcentaje se descontará en forma proporcional del total de los ingresos del Sistema General de Regalías.

El Departamento Nacional de Planeación podrá celebrar los contratos requeridos para el correcto funcionamiento de este Sistema, incluidos los proyectos de cooperación y asistencia técnica o utilizar los ya existentes, todos los cuales se ejecutarán de acuerdo con la normatividad que les sirvió de soporte (…)” Bajo ese entendido, la Ley 1606 de 2012 estableció el presupuesto para el Sistema General de Regalías del periodo 1 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2014; luego, la Ley 1744 de 2014 definió el presupuesto del 10 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016; y finalmente, el Decreto 2190 de 2016 realizó lo propio para el periodo del 1º de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2018, además, facultó al Contralor General de la República a realizar los ajustes necesarios para que fuesen consistentes con los montos apropiados para la Contraloría, para lo cual podría reducir, suprimir o refundir los empleos de la planta temporal de la siguiente manera: “(…) Artículo 42.

Plantas de Personal de Carácter Temporal para la Contraloría General de la República. Prorrogar hasta el 31 de diciembre de 2018 la planta temporal de la Contraloría General de la República para el Sistema General de Regalías, creados mediante Decreto-ley 1539 de 2012. Corresponderá al Contralor General de la República efectuar los ajustes necesarios para que la Planta de Personal sea consistente con los montos apropiados en el presente decreto a dicho órgano de control.

Para tal efecto podrá reducir, suprimir o refundir empleos en la Planta temporal que se está prorrogando en el presente artículo. Parágrafo. Si durante la ejecución del presupuesto del Sistema General de Regalías del bienio 2017-2018 es necesario efectuar ajustes a los montos aprobados en el presente decreto, el Contralor General de la República revisará la estructura de la Planta de Personal, reduciendo, suprimiendo o refundiendo empleos, para ajustarla a las nuevas disponibilidades presupuestales (…)” Visto lo anterior es dable concluir que, el Contralor General de la República estaba facultado para efectuar los ajustes necesarios para que la planta de personal fuera consistente con los montos apropiados en el decreto y, para ello, podía reducir, suprimir o refundir empleos. ii) Análisis del caso en concreto.

En el sub-lite, la recurrente se encuentra inconforme con la sentencia proferida por el a quo por cuanto, a su juicio, el estudio técnico que se elaboró para la reducción de la planta temporal de la Contraloría General de la República encargada de vigilar el sistema de monitoreo, seguimiento, control y evaluación del Sistema General de Regalías no cumplió con os requisitos establecidos en el artículo 97 del Decreto 1227 de 2005.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala relacionará el material probatorio que obra en el expediente y luego abordará el planteamiento expuesto. a) Mediante Resolución ORD-81117-0001765-2014 de 29 de agosto de 2014 la contralora General de la República nombró a la señora Martha Patricia Tovar González como Coordinador de Gestión grado 03 del Grupo Interno de Planeación, adscrito a la planta temporal de empleos[31], cargo del cual tomó posesión el 3 de septiembre de 2014[32]. b) El 9 de febrero de 2017 la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la República efectúo el estudio técnico. c) Por medio de la Resolución ORD 81117-00935 de 6 de abril de 2017 el Contralor General de la República retiró del servicio a la señora Martha Patricia Tovar Gutiérrez, por considerar que: "( ) Que el Decreto 2190 del 28 de diciembre de 2016 "Por el cual se decreta el presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1° de 2017 al 31 de diciembre de 2018" en su artículo 3° determinó lo siguiente: "Presupuesto de los órganos del Sistema General de Regalías.

De conformidad con el monto total de gastos del Sistema General de Regalías definido en el artículo anterior, autorícese gastos con cargo a los Órganos del Sistema General de Regalías, durante el bienio del 1° de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2018 por la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA PESOS MONEDA LEGAL 0587.961.887.870), según el siguiente detalle: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 58.796.188.787" Que con estos recursos se deben pagar gastos de funcionamiento y gastos de personal de planta temporal de la Contraloría General de la República Que el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, facultó al Contralor General de la República paca efectuar los ajustes necesarios para que la planta de personal sea consistente con los montos apropiados por el mismo (Decreto 2190 de 2016) a este órgano de control.

Para el efecto podrá reducir, suprimir o refundir empleos en la Planta temporal que se prorrogaron en el presente artículo. Así mismo, en su parágrafo determinó que "Si durante la ejecución del presupuesto del Sistema General de Regalías del bienio 2017-2018 es necesario efectuar ajustes a los montos aprobados en el presente Decreto, el Contralor General de la República revisará la estructura de la Planta de Personal, reduciendo, suprimiendo o refundiendo empleos, para ajustarla a las nuevas disponibilidades presupuestales." Que de los decretos que determinan el presupuesto del sistema general de regalías que corresponde a la Contraloría General de la República es evidente la reducción presupuestal generada para el presente bienio lo que impide atender los gastos de la planta de personal en las actuales circunstancias.

(…) Que revisadas las necesidades del servicio, cargos y grados con las condiciones actuales presupuestales de la Contraloría General de la República para financiar los empleos de la Planta de Regalías se requiere realizar los ajustes correspondientes a fin de cumplir con las previsiones constitucionales y legales en esta materia. (…) Que la apropiación existente es insuficiente para financiar el empleo de COORDINADOR DE GESTIÓN NIVEL EJECUTIVO GRADO 03 EN EL SGR – GRUPO INTERNO CONTROL FISCAL MICRO desempeñado por MARTHA PATRICIA TOVAR GONZÁLEZ.

(…)". De las pruebas relacionadas, se colige que el la señora Martha Patricia Tovar González laboró como Coordinadora de Gestión grado 03 adscrito a la planta temporal de empleos de la Contraloría General de la República desde el 3 de septiembre de 2014 al 6 de abril de 2017; el 9 de febrero de 2017 la oficina de planeación de la Contraloría General observó que a raíz de la disminución del presupuesto del bienio 2017-2018 debía disminuirse la ocupación de empleos en la planta temporal de regalías; y, por medio del acto acusado el Contralor General de la República la retiró del servicio.

Ahora bien, según la recurrente, no se cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 97 del Decreto 1227 de 2005, tales como, análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo, evaluación de la prestación de los servicios y evaluación de las funciones, perfiles y las cargas de trabajo de los empleos; y además que no se acreditó el concepto favorable de parte del Departamento Administrativo de la Función Pública.

La Sala debe señalar al respecto, que el estudio técnico se realiza para evaluar la estructura organizacional de una entidad u organismo de carácter público, y así, es posible determinar si es necesario efectuar una reestructuración. La elaboración del estudio técnico en la reforma de plantas de personal constituye el aspecto más importante en la modificación o supresión de los empleos, como quiera que además de ser la causa del acto posterior, brinda la oportunidad precisa a la administración de identificar y permitir la intervención a los sujetos de especial protección constitucional y dar las razones que motivan dicha acción por parte de la administración. De conformidad con el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, en lo que se refiere a las reformas de la plantas de personal, la normativa exige la elaboración de un estudio técnico como sustento de la reforma de plantas de personal, así: “(…)

ARTÍCULO 46. Reformas de plantas de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP-.

El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

(…)”. Por su parte, el Decreto 1227 de 2005 “(…) por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998 (…)”, prevé sobre el particular lo siguiente: “(…)

ARTÍCULO 95. Las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren.

PARÁGRAFO. Toda modificación a las plantas de empleos, de las estructuras y de los estatutos de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional deberán contar con el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública.

ARTÍCULO 96. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de: 96.1. Fusión, supresión o escisión de entidades. 96.2.

Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad. 96.3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro. 96.4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones. 96.5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios. 96.6.

Redistribución de funciones y cargas de trabajo. 96.7. Introducción de cambios tecnológicos. 96.8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad. 96.9. Racionalización del gasto público. 96.10.

Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.

ARTÍCULO 97. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: 97.1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 97.2. Evaluación de la prestación de los servicios. 97.3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.

(…)”. Obsérvese que tratándose de reformas de la plantas de personal, las referidas disposiciones legales consagran como exigencia previa para ese particular proceso, la elaboración de un estudio técnico como sustento de la reforma a las plantas de personal. Se trata entonces de una formalidad, como presupuesto, que compromete la legalidad del proceso de reestructuración administrativa, pues su inobservancia genera, como consecuencia, la nulidad de los actos que le siguen, en tanto se configura una expedición irregular.

En el presente caso se evidencia que la Contraloría General de la República cumplió con su deber de realizar un estudio técnico en el cual se evalúo la posibilidad de reducir la planta temporal, dada la disminución en el presupuesto general de regalías para el bienio 2017-2018 en un 32,69% respecto de los bienios 2013-2014 y 2015-2016, veamos: “(…) En virtud con lo ordenado al Contralor General de la República en el Decreto 2190 del 28 de diciembre de 2016, se debe proceder a disminuir la ocupación de empleos en la planta temporal de Regalías correspondiente a 338 cargos, ello igualmente acorde con lo establecido en el artículo 122 de la Constitución Política y artículo 71 del Decreto Ley 111 de 1996, Estatuto Orgánico de Presupuesto.

Esta reducción, previo al análisis que realice la Gerencia del Talento Humano sobre denominaciones de empleos, número de empleos, grados y remuneraciones, se recomienda que se realice en proporción que pueda ser cubierta por la disponibilidad presupuestal disponible para los Gastos de Personal para el bienio 2017 — 2018, con la cual además se deben pagarse las prestaciones de seguridad social de los empleos que queden ocupados durante el citado bienio.

Lo anterior sin perjuicio de la eficiencia y efectividad que la CGR debe garantizar en la vigilancia y control fiscal de los recursos del Sistema General de Regalías. Finalmente se espera que frente a la eventualidad de un mejoramiento en el comportamiento de ingresos por recursos de Regalías, la Contraloría General de la República pueda nuevamente en un futuro ocupar la totalidad de los 338 cargos de la Planta temporal de Regalías, para obtener una cobertura máxima en la vigilancia y control fiscal sobre estos recursos del SGR, en beneficio de las inversiones para garantizar los fines del Estado en la población objetivo nacional y territorial.

(…)”. Es dable afirmar, que la motivación expuesta en el acto administrativo tuvo sustento en un estudio técnico que demostró la necesidad de reducir la ocupación laboral, sin perjuicio de que pudiera, a futuro, mejorarse el monto presupuestal que permitiera continuar con la provisión de la totalidad de los cargos existentes; por ende, de acuerdo con las facultades otorgadas por el Decreto 2190 de 2016, el Contralor General de la República procedió a la disminución de ocupación de empleos en la planta temporal del grupo de regalías correspondiente a 338 empleos.

Esta reducción fue recomendada realizar proporcionalmente previo análisis que efectuara la Gerencia del Talento Humano sobre las denominaciones de empleos, número de empleos, grados y remuneración que pudiesen ser cubiertos con la disponibilidad presupuestal para los gastos de personal de 2017-2018. En tal sentido, si bien es cierto en el estudio técnico no fueron expresados los análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo, la evaluación de la prestación de los servicios y evaluación de las funciones, perfiles y las cargas de trabajo de los empleos, se dejó establecido que sería el Contralor General de la República previo análisis de la Gerencia de Talento Humano, quien se encargaría de efectuar, teniendo en cuenta la disponibilidad presupuestal, la reducción de la planta de personal; en consecuencia, la decisión de separación del cargo materializado a través del acto acusado además de que fue proferido conforme a los principios de eficacia, economía, imparcialidad, transparencia y publicidad contenidos en el artículo 2 de la Ley 909 de 2004, no tuvo ninguna intención ajena al buen servicio, pues no se encuentra acreditado alguna anomalía de parte del citado departamento al momento de realizar dicho estudio.

De otro lado, en relación con el argumento que propuso la recurrente, según el cual era necesario un concepto previo del Departamento Administrativo de la Función Pública, se debe señalar que desde tiempo atrás la Corte Constitucional en sentencia C-370 de 1999, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, concluyó que era natural que la Ley no exigiera un concepto previo, para que una Entidad procediera a reformar su planta de personal, en los siguientes términos: “(…) Así las cosas, la conformación de las plantas de personal a nivel territorial es una labor que desarrollan, en cada una de sus jurisdicciones, los respectivos Gobernadores y Alcaldes, de acuerdo con lo estipulado previamente por las Asambleas y los Concejos correspondientes.

Entonces, si el legislador hubiera exigido la aprobación previa de las reformas que se hagan a esas plantas de personal, por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública, estaría interfiriendo indebidamente en un asunto que es de competencia exclusiva de esas autoridades locales, lo cual constituiría una flagrante violación de los cánones constitucionales antes citados y, obviamente, de su autonomía. Sin embargo, esa autonomía no significa que el legislador no pueda establecer algunas pautas o reglas generales a las cuales deban sujetarse las autoridades departamentales y municipales para esos efectos, pues es la ley la que regula la carrera administrativa, según lo ordena el artículo 125 del estatuto superior.

Además, no se olvide que la autonomía debe ejercerse dentro de los límites que establece la Constitución y la ley, siempre y cuando esta última no afecte su núcleo esencial.” Conforme a la jurisprudencia que se analiza, se concluye no se puede llegar al extremo de exigir en ese proceso de modificación de la planta de personal, una autorización de un órgano del Gobierno Nacional, ya que eso implica anular la autonomía constitucional de esas entidades y someterlas a un control jerárquico de parte del Gobierno. Bajo esta consideración, el estudio técnico cumplió con los presupuestos que exigen las leyes de carrera administrativa, pues se argumentó la necesidad de modificar la estructura de la entidad en orden a restablecer el equilibrio financiero, concretamente, porque “(…) después de adicionar el presupuesto trasladado del bienio 2015-2016 y de descontar los valores correspondientes a: pago de gastos de personal a la fecha, prestaciones causadas a 31 de diciembre de 2016 no pagadas y Proyección Gastos Generales más honorarios 2017-2018, la cifra para atender los gastos de personal asciende únicamente a $50.350.367.059 representando una disminución de un 35.24 ($78.035.121.018 - $50.530.367.059) / $78.034.121.018) en la disponibilidad para atender los gastos de personal del bienio 2017-2018.

(…)”. Por lo anterior, y debido a que el actor no demostró que no existieran, o que no se hubiera cumplido con estos cometidos, o que no era necesario el ajuste fiscal, o que el fin buscado con esta reestructuración era totalmente contrario a lo que concluyó el estudio técnico, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia del 27 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Martha Patricia Tovar González en contra de Contraloría General de la República, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Visible en el folio 195 del expediente. [2] Visible a folios 16 a 27 del expediente. [3] La abogada María Angélica Ramírez. [4] “(…) por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de Regalías y Compensaciones.

(…)”. [5] “(…) Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías (…)”. [6] “(…) Artículo 152. Vigilancia y control fiscales. En desarrollo de sus funciones constitucionales, la Contraloría General de la República ejercerá la vigilancia y el control fiscales sobre los recursos del Sistema General de Regalías.

Con el fin de alcanzar una mayor eficacia de esta función, el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación incorporará las metodologías y procedimientos que se requieran para proveer información pertinente a la Contraloría General de la República, en los términos que señale el reglamento. Parágrafo 1°. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que, en el término hasta de seis (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, expida normas con fuerza de ley para crear los empleos en la Contraloría General de la República que sean necesarios para fortalecer la labor de vigilancia y el control fiscales de los recursos del Sistema General de Regalías.

(…) [7] “(…) Por el cual se establece una planta temporal de empleos en la Contraloría General de la República. (…)”. [8] Denominado Estudio Técnico Planta Temporal de Regalías-CGR reducción de empleos ocupados en la planta asignada. [9] “(…)

(…)”. [10] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-288 de 2014. [11] “(…) Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías (…)”. [12] “(…) Por el cual se establece una planta temporal de empleos en la Contraloría General de la República (…)”. [13] Visible en folios 38 a 53 del expediente. [14] “(…) Por el cual se establece una planta temporal de empleos en la Contraloría General de la República (…)”. [15] “(…) Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

(…)”. [16] “(…) por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías (…)”. [17] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-618 del 30 de septiembre de 2015, Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [18] “(…) Artículo 42. Plantas de Personal de Carácter Temporal para la Contraloría General de la República.

Prorrogar hasta el 31 de diciembre de 2018 la planta temporal de la Contraloría General de la República para el Sistema General de Regalías, creados mediante Decreto-ley 1539 de 2012. Corresponderá al Contralor General de la República efectuar los ajustes necesarios para que la Planta de Personal sea consistente con los montos apropiados en el presente decreto a dicho órgano de control.

Para tal efecto podrá reducir, suprimir o refundir empleos en la Planta temporal que se está prorrogando en el presente artículo. Parágrafo. Si durante la ejecución del presupuesto del Sistema General de Regalías del bienio 2017-2018 es necesario efectuar ajustes a los montos aprobados en el presente decreto, el Contralor General de la República revisará la estructura de la Planta de Personal, reduciendo, suprimiendo o refundiendo empleos, para ajustarla a las nuevas disponibilidades presupuestales (…)”. [19] Visible a folios 96 a 108 del expediente. [20] “(…) Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998 (…)”. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de junio de 2008, C.P. Dr. Jaime Moreno García, radicado 110001-03-25-000-2006-000087-00 (1475-06) [22] Corte Constitucional, Sentencia C-618 de 2015, Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB [23] Visible en folio 113 a 121 del expediente. [24] “(…) Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

(…)”. [25] “(…) Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998. (…)”. [26] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de junio de 2008, radicado 11001-03-25-000-2006-00087-00(1475-06), C. P. Dr. Jaime Moreno García.. [27] CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 16 de agosto de 2012, expediente 110010306000201100042-00, C.P. Dr. William Zambrano Cetina. [28] Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías. [29] Ley 1530 de 2012, artículo 1. [30] “(…) por el cual se establece una planta temporal de empleos en la Contraloría General de la República (…)”. [31] Visible a folio 3 del expediente. [32] Visible a folio 4 del expediente.