CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO – Acreditación / REMUNERACIÓN– Acreditación / PROFESIONAL DE APOYO DEL ÁREA DE GESTIÓN FINANCIERA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.
(…) [S]e encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el DPS para realizar labores de «apoyo al área de gestión financiera», lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era sufragada de manera mensual, según la suma acordada.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3 / DECRETO 165 DE 1997 / DECRETO 2209 DE 1998 / DECRETO 2170 DE 2002 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / SUBORDINACIÓN - Acreditación / PROFESIONAL DE APOYO DEL ÁREA DE GESTIÓN FINANCIERA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL [L]as funciones desarrolladas por el actor de «[…] apoyo para el mantenimiento, organización y depuración de las bases de datos del área de donaciones y la depuración de las partidas pendientes del movimiento de la cuenta de inventarios […] asistente en el proceso de donaciones para coadyubar a la eficacia y eficiencia de los temas que son de competencia [y] asesor en el área de gestión financiera y tesorería», constituían una actividad necesaria y conexa para el desarrollo de las funciones del ente estatal, además de que no fueron temporales, sino permanentes, en la medida en que se desarrollaron en forma subordinada y continuamente por más de 8 años.(….) [E]n el presente caso no puede hablarse de coordinación, toda vez que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a medidas u órdenes del demandado, tales como: la imposición de horario, solicitudes de permisos e imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Referente a que el ejercicio de celaduría conlleva por si el elemento de subordinación, ver: C. de E., Subsección A, Rad. 66001-23-33-000-2012-00140- 01(1607-14), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. FUENTE FORMAL: DECRETO 4155 DE 2011 PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES EN EL CONTRATO REALIDAD – Procedencia / CONTRATO REALIDAD - No otorga condición de empleado público a contratista [C]uando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LAS PRESTACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO REALIDAD / IMPRESCRIPTIBILIDAD DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES [C]omo la solicitud ante la entidad se formuló el 30 de marzo de 2015, de cara al primer lapso contractual se encuentra configurada la prescripción, por cuanto desde el 24 de junio de 2005 (fecha en la que culminó el contrato 174) hasta la presentación de la reclamación administrativa trascurrieron más de tres años, por ende, al demandante le asiste el derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados del último período de vinculación (en virtud de los contratos 198, 248 y 238 de 2005, 297 de 2006, 233 y 475 de 2007, 259 de 2008, 536 de 2009, 21 de 2010, 7 de 2011 y 85 de 2012), por lo que se modificará la sentencia de primera instancia y se declarará parcialmente probada la excepción de prescripción. (…) [A] pesar de que operó la prescripción de los derechos deprecados por la labor realizada del 24 de diciembre de 2004 al 24 de junio de 2005, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre 24 de diciembre de 2004 y el 31 de marzo de 2013, salvo su interrupción. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [E]sta Sala considera que la (…) normativa [Ley 1437 de 2011 - artículo 188] deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; (ii) se revocará el ordinal primero de su parte dispositiva y, en su lugar, se declarará probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos deprecados por la labor realizada del 24 de diciembre de 2004 al 24 de junio de 2005; y (iii) se modificará el ordinal tercero de su parte decisoria, en el sentido de que el ente estatal accionado deberá pagar al actor las prestaciones sociales de carácter legal que devenga un empleado de planta del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS) con iguales o similares funciones a las que él desempeñaba, en virtud de los contratos 198, 248 y 238 de 2005, 297 de 2006, 233 y 475 de 2007, 259 de 2008, 536 de 2009, 21 de 2010, 7 de 2011 y 85 de 2012, y realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones entre el 24 de diciembre de 2004 y el 31 de marzo de 2013, salvo su interrupción, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016.
NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04331-01(0238-18) Actor: LUIS POMPILIO MARTÍN URREGO Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL (DPS) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y accionada contra la sentencia de 14 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 150 a 177). El señor Luis Pompilio Martín Urrego, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se decrete la nulidad del oficio 20156100398271 de 23 de abril de 2015, mediante el cual se negó la existencia de un vínculo laboral entre las partes del 24 de diciembre de 2004 al 31 de marzo de 2012. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada pagar al demandante (i) los porcentajes correspondientes a cesantías definitivas y sus intereses, primas de servicios, vacaciones y navidad; bonificaciones por recreación y servicios prestados y las vacaciones, desde 2004 hasta 2012;
(ii) lo que el actor sufragó al sistema de seguridad social en salud y pensión y por pólizas de cumplimiento y las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente y «Reteica»: y (iii) la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías y la indemnización por despido sin justa causa. Por último, que las sumas reconocidas sean indexadas, reconocer los respectivos intereses moratorios, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA y se condene en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que prestó sus servicios en forma personal, ininterrumpida y subordinada al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, a través de contratos de prestación de servicio entre el 24 de diciembre de 2004 y el 31 de marzo de 2012, «[…] en el área de Gestión Financiera – Tesorería, en el cargo de Profesional Universitario […]», con un horario de trabajo de 8 a. m. a 5 p. m. Dice que, mediante escrito de 30 de marzo de 2015, reclamó del ente estatal accionado el pago de las prestaciones sociales por el lapso laborado, negado a través del acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 48, 53, 83, 121,122 123, 125 y 209 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª de 1945, 32 de la Ley 80 de 1993; 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 244 de 1995, 41 y 44 de la Ley 909 de 2004, 5 de la Ley 1071 de 2006; 46 y 58 del Decreto de 1978 y 27 del Decreto 692 de 1994; las Leyes 174 y 230 de 1975, 4ª de 1992 y 737 de 2003 y los Decretos 3118 y 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 853 de 2011.
Arguye que, pese a su forma de vinculación con el DPS, siempre recibió trato de servidor público, «[…] ya que lo obligó a cumplir horario de trabajo, le impartía instrucciones de la forma como debía ejecutar sus funciones, lo capacitó, le impuso el cumplimiento de reglamentos y directrices de la entidad, le hizo entrega de un puesto de trabajo el cual era ocupado solo por él, al igual que todos sus implementos para la labor, […] tenía que hacer la prestación personal del servicio pues no podía subcontratar a terceros para dicha tarea, retribuyéndole sus servicios con un salario mensual, […] las labores que ejecutó son propias del servicio [y] misionales de esa entidad […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 190 a 206).
El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por intermedio de apoderada, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que algunos son ciertos, otros no y los demás parcialmente; y formuló las excepciones denominadas falta de acervo probatorio, inexistencia de la obligación, prescripción trienal, pago, inexistencia del derecho, ausencia de vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, buena fe, supervisión no implica subordinación, inexistencia del cargo en la planta de personal e independencia entre los contratos de prestación de servicios.
Asevera que la relación con el demandante se dio a través de contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, en los que el contratista cumplió con sus obligaciones y objeto contractual, sin que de las instrucciones o lineamientos que recibía para el cumplimiento del objeto contractual pueda desprenderse subordinación o dependencia de índole laboral. 1.6 La providencia apelada (ff. 277 a 288 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 14 de septiembre de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] es evidente que la situación del actor se enmarca en una relación laboral, y no de prestación de servicios, por cuanto se acreditaron todos los elementos constitutivos de la relación laboral, se demostró que prestó personalmente sus servicios a la entidad demandada, cumpliendo funciones como profesional universitario del área de gestión financiera – tesorería, ejerciendo las funciones impuestas y supervisadas por la tesorera (jefe inmediato), percibiendo una contraprestación económica por tal labor» (sic).
En consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al accionado pagar al demandante «[…] I) las diferencias de todas y cada una de las prestaciones sociales que resulten entre lo que recibió por concepto de los contratos de prestación de servicios y lo que en el mismo período hubiese percibido como trabajador de planta, dentro del lapso de tiempo comprendido entre la celebración del contrato N° 174/04 de 24 de diciembre de 2004 hasta que culminó el vínculo contractual, en virtud del contrato N°. 085/12, es decir, 31 de marzo de 2012; y ii) los porcentajes de cotización al sistema de seguridad social en pensiones y salud durante el citado lapso en que prestó sus servicios y que la entidad demandada no trasladó al fondo de pensiones y EPS, para lo cual el demandante deberá acreditar los aportes que efectuó. Pero en el caso de que no los hubiese realizado, se deberán efectuar las cotizaciones respectivas y descontar el porcentaje que le correspondía a él […]» (sic).
De igual modo, dispuso que la totalidad del tiempo reconocido se deberá computar para efectos pensionales y concluyó que no operó el fenómeno de la prescripción de los derechos deprecados, por cuanto la reclamación ante la Administración se presentó dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo contractual. 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Entidad accionada (ff. 296 a 309).
La demandada, por conducto de su apoderado, formuló alzada, al estimar que no se demostró la existencia de la relación laboral, pues no se probó el elemento subordinación y la permanencia del vínculo, la expedición de instrucciones o reglamentos y la utilización de locación o equipos de la entidad. Asimismo, sostuvo que, de acuerdo con la fecha de la reclamación administrativa, se encuentran prescritos los emolumentos solicitados por los contratos de prestación de servicios suscritos entre 2004 y 2011. 1.7.2 Parte demandante (ff. 310 a 313).
El actor, por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación (parcial), en cuanto a la negativa de condenar a la accionada a pagar la indemnización por despido sin justa causa y sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías, la devolución de lo sufragado por aportes a seguridad social en salud y pensión, las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente e impuesto de industria y comercio y la condena en costas, conceptos que, indica, están probados y deben ser ordenados.
II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 15 de noviembre de 2017 (ff. 331 y 332) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 12 de febrero de 2020 (f. 349), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de febrero de 2021 (f. 356), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Entidad accionada.
El Departamento Administrativo demandado, por intermedio de apoderado, reitera los argumentos de la apelación y aduce que conforme al material probatorio es dable afirmar que al demandante «[…] nunca se le comunicó […] decisión modificativa de las condiciones de contractuales inicialmente pactadas, ni mucho menos se varió de forma unilateral y sobrevenida las condiciones inicialmente contratadas, […] el demandante realizaba las labores para la cual fue contratado, no hubo modificación unilateral, ni de sitio de trabajo, ni de dependencia, ni de plazo –el demandante lo denomina horario- ni de las obligaciones contratadas, ni mucho menos orden alguna en cuanto a la manera como éste debía ejecutar sus labores y cumplir con las obligaciones contratadas» (sic). 2.1.2 Parte demandante.
El accionante expresa que «[s]obre la prescripción que alega la entidad, […] ese es el engaño de la entidad, el fraude que ésta elabora para evadir sus obligaciones laborales, al establecer unas fechas diferentes de inicio en los contratos, a las fechas que certifica en el documento obrante a folios 36 a 39 del expediente, de las fechas de inicio que realmente tiene cada contrato, los cuales fueron de forma ininterrumpida.
El DPS de mala fe, coloca diferentes fechas en cada contrato, no siendo claro en la cláusula de Duración de cada uno, describiendo en ella sólo el extremo final, dejando el inicial supeditado supuestamente a la fecha de perfeccionamiento del contrato, lo cual ocurre con la firma del contrato y el RP. Sin embargo de la lectura de la cláusula de VALOR y FORMA DE PAGO, de cada contrato, se evidencia con claridad la realidad, y es que la entidad pese a que certifica que los contratos inician los días 8, 12, 16, 19, lo cierto es que cada contrato tiene una fecha de suscripción diferente, y adicional a ello, la entidad cancela como honorarios la suma total correspondiente al mes de enero de cada año, pagando a mi cliente el año completo en 12 mensualidades iguales» (sic para toda la cita).
Que «[l]as pruebas obrantes demuestran que su labor no era independiente y autónoma, sino gobernada por el superior jerárquico y demás funcionarios Directivos pertenecientes a la entidad demandada, consolidándose no una relación de contratación sino de subordinación, prestada personalmente, cumpliendo una jornada laboral y percibiendo a cambio de sus servicios una remuneración mensual constante.
La labor desarrollada por […] durante más de 7 años, advierte la necesidad de sus servicios y la vulneración del artículo 53 de la Constitución que establece una “estabilidad en el empleo”, que jamás pudo ostentar en igualdad de condiciones a los funcionarios del establecimiento demandado, configurándose la existencia del contrato realidad, pues se dieron los tres elementos que tipifican la relación laboral como son la subordinación, el salario como retribución y la actividad personal del funcionario.
Con el agravante que la entidad lo vinculó a la planta de personal, para ejecutar las mismas funciones a partir del 9 de mayo de 2012, sin reconocerle sus derechos laborales por el tiempo que lo vinculó por prestación de servicios» (sic para toda la cita). Por último, reitera que «[…] en lo que atañe a la devolución del pago efectuado por concepto de aportes a seguridad […] durante todo el vínculo contractual efectuó el pago del 100% de los aportes sobre la base legal del 40% de los honorarios percibidos mensualmente.
Así las cosas y de no devolverle el valor asumido, nos encontramos frente a un enriquecimiento por parte de la entidad, ya que si tomamos el 100% de los honorarios para que cada uno haga el aporte en el porcentaje que le corresponde, tenemos que el demandante asumió un mayor valor» (sic). III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos.
Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si al demandante le asiste o no razón jurídica para reclamar el reconocimiento de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS), en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicho ente estatal se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral; de ser cierta la primera hipótesis, (ii) respecto de cuáles lapsos contractuales operó el fenómeno jurídico de la prescripción;
(iii) si se debe disponer el pago de la indemnización por despido sin justa causa, la sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías, lo sufragado por el actor por aportes a seguridad social en salud y pensión y las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente e impuesto de industria y comercio; y (iv) si se debe condenar en costas a la parte accionada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997[2], precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[3], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros pe rmanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[4].
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[5] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó «servicios personales con el fin de brindar apoyo» al área de gestión financiera de la antes Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en forma personal e interrumpida, desde el 24 de diciembre de 2004 hasta el 31 de marzo de 2012, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios (ff. 30 a 23, 30 a 53 y cuaderno de antecedentes administrativos): | |Contrato |Inicio |Finalización | |1 |174 |24/12/2004 |24/06/2005 | |2 |198 |22/08/2005 |21/11/2005 | |3 |248 |25/11/2005 |28/12/2005 | |4 |238 |30/10/2005 |10/08/2006 | |5 |297 |11/08/2006 |31/12/2006 | |6 |233 |12/01/2007 |31/04/2007 | |7 |475 |05/06/2007 |31/12/2007 | |8 |259 |16/01/2008 |31/12/2008 | |9 |536 |09/02/2009 |31/12/2009 | |10 |21 |08/01/2010 |31/12/2010 | |11 |7 |19/01/2011 |31/12/2011 | |12 |85 |12/01/2012 |31/03/2012 | Según se consigna en los mencionados contratos de prestación de servicios, el objeto contractual incluía, entre otras, las siguientes funciones: - Brindar apoyo para el mantenimiento, organización y depuración de las bases de datos del área de donaciones y la depuración de las partidas pendientes del movimiento de la cuenta de inventarios. - Asistente en el proceso de donaciones para coadyubar a la eficacia y eficiencia de los temas que son de competencia. - Asesor en el área de gestión financiera y tesorería. - Las actividades que el supervisor le asigne. b) El actor aportó copia de los reportes de pago al sistema de seguridad social en salud y pensión como independiente durante el lapso de ejecución de los contratos de prestación de servicios con el ente estatal accionado y los certificados de retenciones efectuadas por este último sobre los valores pagados por concepto de honorarios (ff. 56 a 73).
Asimismo, allegó copia de las resoluciones, circulares, correos electrónicos y memorandos generales emitidos por la entidad para establecer horarios de trabajo, relación de bienes cargados al inventario e instrucciones (ff. 55 y 74 a 105). c) Según constancia expedida el 3 de julio de 2012, para esa fecha el actor estaba vinculado a la planta de personal del DPS como profesional universitario de la subdirección financiera desde el 9 de mayo de esa anualidad (f. 54). d) El 30 de marzo de 2015 (ff. 8 a 19), el accionante solicitó del DPS el reconocimiento de las prestaciones sociales y demás emolumentos a los que tiene derecho del 24 de diciembre de 2004 al 31 de marzo de 2012, lo que le fue negado mediante oficio 20156100398271 de 23 de abril de 2015, para lo cual se adujo que los contratos de prestación de servicios ejecutados en el lapso reclamado se encuentran regidos por la Ley 80 de 1993 y no generan derecho a pago de prestaciones o la calidad de empleado público (ff. 3 a 7). e) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Mario César Restrepo Velásquez, Carlos Humberto Cardona Botero y Elkin Darío Hernández Londoño y el interrogatorio de parte al actor, quienes relataron circunstancias referentes a la prestación de servicios de este último, en especial respecto del horario que cumplía y la subordinación y dependencia a las que estaba sometido en el desarrollo de sus funciones, y coinciden en afirmar que eran iguales o similares a las que cumplían los empleados de planta del DPS (ff. 253, que contiene un CD, y 254 a 259).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) el demandante prestó de manera personal e interrumpida «servicios personales con el fin de brindar apoyo» al área de gestión financiera de la antes Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, desde el 24 de diciembre de 2004 hasta el 31 de marzo de 2012; y (ii) el 30 de marzo de 2015 solicitó del DPS el reconocimiento de las prestaciones sociales y demás emolumentos, lo que le fue negado mediante oficio 20156100398271 de 23 de abril siguiente, para lo cual se adujo que los contratos de prestación de servicios ejecutados en el lapso reclamado se encuentran regidos por la Ley 80 de 1993 y no generan derecho a pago de prestaciones o la calidad de empleado público.
De igual modo, se encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el DPS para realizar labores de «apoyo al área de gestión financiera», lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era sufragada de manera mensual, según la suma acordada.
En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. La extinguida Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional (Acción Social), creada con el Decreto 2467 de 2005, tenía por objeto «[…] coordinar, administrar y ejecutar los programas de acción social dirigidos a la población pobre y vulnerable y los proyectos de desarrollo, coordinando y promoviendo la cooperación nacional e internacional, técnica y financiera no reembolsable que reciba y otorgue el país […]»[6].
Asimismo, la norma[7] definió, como funciones del ente estatal, las siguientes: 1. Coordinar el desarrollo de la política que en materia de acción social fije el Gobierno Nacional. 2. Coordinar el desarrollo de la política que en materia de cooperación fije el Ministerio de Relaciones Exteriores. 3. Administrar y promover la cooperación internacional técnica y financiera no reembolsable bajo la dirección y coordinación del Ministerio de Relaciones Exteriores. 4.
Ejecutar en lo de su competencia los programas de la política de inversión social focalizada que defina el presidente de la República, contemplados en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, dirigidos a los sectores más pobres y vulnerables de la población colombiana. 5. Efectuar la coordinación interinstitucional para que la acción social llegue de manera ordenada y oportuna al territorio nacional. 6.
Coordinar el Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia y ejecutar acciones de acompañamiento al retorno, prevención, protección, atención humanitaria y reubicación a favor de la población desplazada y en riesgo de desplazamiento, de conformidad con las competencias asignadas por la Ley 387 de 1997 y sus decretos reglamentarios. 7.
Atender a las víctimas de la violencia de acuerdo con lo establecido por la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 782 de 2002 y aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan. 8. Coordinar y articular con los potenciales aportantes y receptores de cooperación Internacional pública y privada, la cooperación técnica y financiera no reembolsable que reciba y otorgue el país, así como los recursos que se obtengan como resultado de condonación de deuda con naturaleza de contenido social o ambiental. 9.
Apoyar al Ministerio de Relaciones Exteriores en los procesos de negociación de los acuerdos, tratados o convenciones marco en materia de cooperación y de los acuerdos o convenios complementarios de cooperación internacional, técnica o financiera no reembolsable. 10. Administrar los recursos, planes, programas y proyectos de cooperación internacional técnica y financiera no reembolsable o de cooperación privada que adelante el país, cuando sea procedente, bajo las directrices que imparta el Ministerio de Relaciones Exteriores. 11.
Promover el mejoramiento de las condiciones de vida de la población más pobre y vulnerable del país, a través de la coordinación y ejecución de programas y proyectos con recursos de fuente nacional o de cooperación internacional, de acuerdo con la política que determine el Gobierno Nacional. 12. Las demás que le señale la ley en desarrollo de su objeto.
Con posterioridad, el Decreto 4155 de 2011[8] preceptuó como objeto del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social «[…] formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar las políticas, planes generales, programas y proyectos para la superación de la pobreza, la inclusión social, la reconciliación, la recuperación de territorios, la atención y reparación a víctimas de la violencia, la atención a grupos vulnerables, población discapacitada y la reintegración social y económica y la atención y reparación a víctimas de la violencia a las que se refiere el artículo 3° de la Ley 1448 de 2011, las cuales desarrollará directamente o a través de sus entidades adscritas o vinculadas, en coordinación con las demás entidades u organismos competentes […]», y según su artículo 4º. sus funciones son: 1.
Formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar las políticas, planes generales, programas, estrategias y proyectos para la superación de la pobreza, la inclusión social, la reconciliación, la recuperación de territorios y la atención y reparación a víctimas de la violencia a las que se refiere el artículo 3° de la Ley 1448 de 2011. 2.
Proponer en el marco de sus competencias, las normas que regulen las acciones para el cumplimiento de su objeto. 3. Dirigir y orientar la función de planeación del Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación a su cargo. 4. Proponer y desarrollar, en el marco de sus competencias, estudios técnicos e investigaciones para facilitar la formulación y evaluación de las políticas, planes, estrategias y programas dirigidos al cumplimiento de su objeto. 5.
Ejecutar, en lo de su competencia, los programas de inversión social focalizada que defina el presidente de la República y los contemplados en el Plan Nacional de Desarrollo. 6. Ejecutar, en lo de su competencia, los programas de inversión social focalizada que definan las instancias competentes y los contemplados en el Plan Nacional de Desarrollo. 7.
Efectuar la coordinación interinstitucional para que los planes, programas, estrategias y proyectos que ejecute el Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación se desarrollen de manera ordenada y oportuna al territorio nacional. 8. Gestionar y generar alianzas estratégicas con otros gobiernos u organismos de carácter internacional que faciliten e impulsen el logro de los objetivos del Sector, en coordinación con las entidades estatales competentes. 9.
Orientar, coordinar y supervisar las políticas, planes, programas, estrategias, proyectos y funciones a cargo de sus entidades adscritas y vinculadas, y prestarles asesoría, cooperación y asistencia técnica. 10. Coordinar la preparación y presentación de informes periódicos de evaluación de resultados de las actividades del Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación al presidente de la República, así como a las demás instancias que lo requieran. 11.
Coordinar la definición y el desarrollo de estrategias de servicios compartidos encaminados a mejorar la eficiencia en la utilización de los recursos del Sector. 12. Promover el fortalecimiento de las capacidades institucionales territoriales en los asuntos relacionados con las funciones del Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación. 13.
Administrar el Fondo de Inversión para la Paz, FIP, en los términos y condiciones establecidos en la Ley 487 de 1998 y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan. 14. Constituir y/o participar con otras personas jurídicas de derecho público o privado, asociaciones, fundaciones o entidades que apoyen o promuevan el cumplimiento de las funciones o fines inherentes al Departamento Administrativo, así como destinar recursos de su presupuesto para tales efectos. 15.
Hacer parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar establecido en la Ley 7ª de 1979. 16. Definir las políticas de gestión e intercambio de la información, de las tecnologías de información y comunicaciones del Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación, y procurar la disponibilidad de información para el eficiente cumplimiento de las funciones de las entidades. 17.
Las demás que le asigne la ley. Visto lo anterior, colige la Sala que las funciones desarrolladas por el actor de «[…] apoyo para el mantenimiento, organización y depuración de las bases de datos del área de donaciones y la depuración de las partidas pendientes del movimiento de la cuenta de inventarios […] asistente en el proceso de donaciones para coadyubar a la eficacia y eficiencia de los temas que son de competencia [y] asesor en el área de gestión financiera y tesorería», constituían una actividad necesaria y conexa para el desarrollo de las funciones del ente estatal, además de que no fueron temporales, sino permanentes, en la medida en que se desarrollaron en forma subordinada y continuamente por más de 8 años.
Asimismo, no le asiste razón al demandado frente al argumento de que existía una coordinación para el adecuado cumplimiento de los contratos suscritos, puesto que de las declaraciones recaudadas (referenciadas en la letra e de la relación de pruebas que antecede), no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación, en la medida en que los testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo el demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratado, y en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes del personal superior y en igualdad de condiciones y exigencias que los empleados de planta de dicha entidad.
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, toda vez que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a medidas u órdenes del demandado, tales como: la imposición de horario, solicitudes de permisos e imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el accionante se vinculó a la otrora Acción social, hoy DPS, a través de sucesivos contratos de prestación de servicios u otras modalidades de similar tenor, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.
Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[9].
En tales condiciones, el argumento de apelación del ente demandado, referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada. Pese a lo anterior, se procede a revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, en atención a que hubo una interrupción en forma considerable[10] entre los períodos laborados mediante órdenes y contratos de prestación de servicios: |Lapso|Contrato |Inicio |Finalización | |1 |174 |24/12/2004 |24/06/2005 | |Interrupción de 37 días hábiles | | |198 |22/08/2005 |21/11/2005 | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |2 | | | | | |248 |25/11/2005 |28/12/2005 | | |238 |30/12/2005 |10/08/2006 | | |297 |11/08/2006 |31/12/2006 | | |233 |12/01/2007 |30/04/2007 | | |Interrupción de 23 días hábiles | | |475 |05/06/2007 |31/12/2007 | | |259 |16/01/2008 |31/12/2008 | | |Interrupción de 25 días hábiles | | |536 |09/02/2009 |31/12/2009 | | |21 |08/01/2010 |31/12/2010 | | |7 |19/01/2011 |31/12/2011 | | |85 |12/01/2012 |31/03/2012 | Ahora bien, como la solicitud ante la entidad se formuló el 30 de marzo de 2015, de cara al primer lapso contractual se encuentra configurada la prescripción, por cuanto desde el 24 de junio de 2005 (fecha en la que culminó el contrato 174) hasta la presentación de la reclamación administrativa trascurrieron más de tres años, por ende, al demandante le asiste el derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados del último período de vinculación (en virtud de los contratos 198, 248 y 238 de 2005, 297 de 2006, 233 y 475 de 2007, 259 de 2008, 536 de 2009, 21 de 2010, 7 de 2011 y 85 de 2012), por lo que se modificará la sentencia de primera instancia y se declarará parcialmente probada la excepción de prescripción. En lo atañedero al fenómeno prescriptivo, en sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[11], la sección segunda de esta Corporación precisó: [R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho […]. Con base en la citada jurisprudencia, la Sala aclara, como ya se dijo, que a pesar de que operó la prescripción de los derechos deprecados por la labor realizada del 24 de diciembre de 2004 al 24 de junio de 2005, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre 24 de diciembre de 2004 y el 31 de marzo de 2013, salvo su interrupción. En cuanto al pago de las prestaciones, en atención a que la orden del Tribunal de pagar las «diferencias de todas y cada una de las prestaciones sociales» se torna confusa, la Sala realiza las siguientes precisiones: Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[ ] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»[12], no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 2016[13], asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.
Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados[14], que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978[15], que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.
Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[16], la sección segunda de esta Corporación estableció, entre otras subreglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos de prestación de servicios, «[ ] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».
Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero esa garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005[17].
Frente al reconocimiento de otras prestaciones sociales, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016[18], precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente[19], aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».
En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un empleado de planta del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS) con iguales o similares funciones a las que él desempeñaba, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.
En ese sentido, le corresponderá al ente accionado al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del actor. En lo concerniente a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a pensión y salud, lo cierto es que, en virtud de la regla de unificación establecida en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021[20], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado y se ajustará la decisión del a quo sobre este aspecto.
Frente a la sanción moratoria deprecada, no hay lugar a tal reconocimiento, toda vez que a partir de esta sentencia surge la obligación del pago de las prestaciones al beneficiario, por lo que no es viable acceder a esa pretensión. En lo atinente al reintegro de sumas descontadas por concepto de retención en la fuente e impuesto de industria y comercio, esta subsección ya se ha pronunciado[21], en el sentido de que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, dado que esa figura reviste un cobro anticipado de un impuesto, esto es, un concepto tributario, que desborda el objeto de la controversia laboral del epígrafe.
Respecto de la indemnización por despido injusto no resulta procedente su cancelación en la medida en que, como se dejó anotado, en el sub lite no estamos ante una relación legal y reglamentaria. Por último, en relación con la condena en costas, que incluyen las agencias en derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[22], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; (ii) se revocará el ordinal primero de su parte dispositiva y, en su lugar, se declarará probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos deprecados por la labor realizada del 24 de diciembre de 2004 al 24 de junio de 2005; y (iii) se modificará el ordinal tercero de su parte decisoria, en el sentido de que el ente estatal accionado deberá pagar al actor las prestaciones sociales de carácter legal que devenga un empleado de planta del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS) con iguales o similares funciones a las que él desempeñaba, en virtud de los contratos 198, 248 y 238 de 2005, 297 de 2006, 233 y 475 de 2007, 259 de 2008, 536 de 2009, 21 de 2010, 7 de 2011 y 85 de 2012, y realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones entre el 24 de diciembre de 2004 y el 31 de marzo de 2013, salvo su interrupción, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[23].
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 14 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor Luis Pompilio Martín Urrego contra la Nación – Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Revócase el ordinal primero de la parte dispositiva la sentencia de primera instancia, en su lugar, declárase probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos deprecados por la labor realizada del 24 de diciembre de 2004 al 24 de junio de 2005, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. 3º. Modifícase el ordinal tercero de su parte decisoria, en el sentido de que el ente estatal accionado deberá pagar al actor las prestaciones sociales de carácter legal que devenga un empleado de planta del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS) con iguales o similares funciones a las que él desempeñaba, en virtud de los contratos 198, 248 y 238 de 2005, 297 de 2006, 233 y 475 de 2007, 259 de 2008, 536 de 2009, 21 de 2010, 7 de 2011 y 85 de 2012, y realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones entre el 24 de diciembre de 2004 y el 31 de marzo de 2013, salvo su interrupción, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta sección segunda, de acuerdo con lo expuesto. 4º.
Sin condena en costas en ambas instancias. 5º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] M. P. Hernando Herrera Vergara. [3] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [4] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). [5] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. [6] Artículo 5º. del Decreto 2467 de 2005, «por el cual se fusiona la Agencia Colombiana de Cooperación Internacional, ACCI, a la Red de Solidaridad Social, RSS, y se dictan otras disposiciones». [7] Artículo 6º. [8] «por el cual se transforma la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional (Acción Social) en Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, perteneciente al Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación, y se fija su objetivo y estructura». [9] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [10] Superiores a 30 días hábiles.
Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente». [11] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [12] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001- 23-31-000-2000-04729-01(0821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25- 000-2007-01245-01(0493-11). [13] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316-12). [14] De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos [ ]». [15] Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante ley 51 de 1978, «[ ] por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». [16] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [17] «Artículo 1°.
Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». [18] Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). [19] Expediente 660012333000201300091 01(0237-2014). [20] Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
La regla de unificación fijada es «que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.
De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. [21] Sentencias de 1º. de noviembre de 2018, expediente 25000-23-42-000- 2012-01454-01 (2550-16) C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; y 13 de junio de 2013, expediente: 05001-23-31-2003-03741-01 (42-13). [22] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). [23] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.