CONTRATO REALIDAD / CARGA DE LA PRUEBA / RELACIÓN LABORAL - Elementos [E]n materia probatoria, la presunción que se establece el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Es por ello que quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

RELATORIA: Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, Exp. D-1430, M.P Hernando Herrera Vergara. Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / DECRETO 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 23 CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / SUBORDINACIÓN - Acreditación / PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO – Acreditación / REMUNERACIÓN– Acreditación / CONTRATO REALIDAD - No otorga condición de empleado público / ENFERMERA DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ESE [C]onstatado el objeto y las obligaciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los partes procesales, sumado a lo declarado por los testigos y el interrogatorio de parte de la actora, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor de enfermera no la ejercía de manera autónoma y liberal, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. Por consiguiente, se reitera que para el presente caso, teniendo en cuenta en el desempeño de las funciones por parte de la accionante estaba sujeto a la imposición de órdenes y/o medidas de la demandada, tales como; el horario de funcionamiento de la institución, la imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista - demandante, y, además, la situación referente al cumplimiento de las funciones, lo cual denota que sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo dicho, y de acuerdo con lo probado en el plenario se encuentran acreditados los elementos constitutivos la relación laboral entre las partes en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260- 01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Referente a que el ejercicio de celaduría conlleva por si el elemento de subordinación, ver: C. de E., Subsección A, Rad. 66001-23-33-000-2012-00140-01(1607-14), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4155 DE 2011 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES EN EL CONTRATO REALIDAD – Procedencia Se observa en el plenario la existencia la existencia en la entidad demandada de cargo de igual o similar categoría al desempeñado por la actora conforme lo reseñado el manual de funciones de la ESE ISABU, donde se especifica el propósito principal y la descripción de las funciones esenciales del cargo de enfermero, así como también el número de cargos.

De este modo, le asiste derecho a la accionante a que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales se efectué de acuerdo al de un empleado al cargo equivalente de planta o en proporción al valor pactado en cada contrato según sea la condición más favorable, en consecuencia, se modificará la decisión en lo pertinente. PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LAS PRESTACIONES SOCIALES DERIVADAS DEL CONTRATO REALIDAD [L]a vinculación de la demandante a través de los contratos de prestación de servicios (numeral 46, 55 y 56) fue discontinua, pues las pruebas aportadas dan cuenta que existieron varios periodos en los cuales se interrumpió, su vinculación, siendo así, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 28 de octubre 2014, con lo cual la actora interrumpió por el término de 3 años la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, y al revisar periodos contractuales descritos en los cuadros anteriores (numeral 46, 55 y 56), se observa que entre la finalización de la orden de prestación de servicios No. 543 (30/04/2009) y el inicio de la No. 1463 (10 de agosto de 2009) transcurrieron 3 meses y 9 días, más de 30 días hábiles, lo que determinó la solución de continuidad, sin observarse reclamación de la actora a la finalización de la referida vinculación, lo que conlleva a establecer la prescripción del pago de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales respecto de los periodos comprendidos entre el 23 de enero de 2007 y el 30 de abril de 2009, por no haber sido reclamados dentro del término de los 3 años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las respetivas interrupciones entre periodos contractuales, de tal manera que solo se podrá reclamar lo correspondiente a los periodos siguientes respecto de los contratos entre el 10 de agosto de 2009 al 18 de mayo de 2014, sobre los cuales no opero la prescripción trienal.

NOTA DE RELATORIA: Respecto del término de interrupción o solución de continuidad, ver: C. de E., Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 9 de septiembre de 2021, Rad. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). En cuanto a las reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO 102 / DECRETO 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17) Actor: INÉS REYES MANRIQUE Demandado: E.S.E. INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA -ISABU Asunto: Contrato Realidad FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala[1] los recursos de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 6 de octubre de 2016[2] proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda, encaminadas al reconocimiento de la relación laboral.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. La señora Inés Reyes Manrique, con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 9745 del 12 de noviembre de 2014[3] a través del cual se le negó el reconocimiento de las prestaciones sociales por el tiempo que prestó sus servicios en la entidad demandada. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó la parte actora, se declare la relación laboral con la E.S.E ISABU la calidad de enfermera, desde el 23 de enero de 2007 hasta el 18 de mayo de 2014; al pago de los emolumentos salariales dejados de percibir, junto con todas las prestaciones sociales, sumas que pidió ser indexadas; a los porcentajes de las cotizaciones en salud y pensión; la devolución de los dineros por retención en la fuente, pólizas de cumplimiento; a la indemnización moratoria; y la condena en costas.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica expuesta por la demandante, así: 3.1. Señala que fue vinculada a través de la modalidad de contrato de prestación de servicios sin solución de continuidad con la E.S.E. ISABU, en calidad de enfermera jefe, desde el 23 de enero de 2007 hasta el 18 de mayo de 2014, actividad que cumplió sujeta a horario de trabajo, de manera personal, subordinada y respecto de la cual recibía remuneración. 3.2.

Indica que el 28 de octubre de 2014[4] presentó derecho de petición ante la E.S.E., donde solicitaba la declaración de la existencia de la relación laboral con el consecuente pago de las diferencias entre los honorarios recibidos y el salario de una enfermera jefe de planta grado 14, junto con los factores de salariales. 3.3. Sostiene que la demandada a través del oficio No. 9745 del 12 de noviembre de 2014[5], le negó la solicitud anterior, al considerar que no se trató de una relación laboral, dado que se suscribieron contratos de prestación de servicios, por lo que no hay lugar a pago alguno por concepto de prestaciones sociales.

(Acto acusado) Concepto de violación 4. La parte demandante cimienta su demanda en los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 48, 53, 121, 122, 123 inciso 2, 124, 125, 126, 211, 305 numerales 1, 7 y 8 de la Constitución Política; 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo; 32 de la Ley 80 de 1993; 99 de la Ley 50 de 1990; y 22 y 23 de la Ley 100 de 1993. 5.

Señala que la ESE ISABU, es una empresa social del Estado del orden municipal cuya función principal es la prestación de servicios de salud, funciones que fueron desarrolladas por la actora a través del cumplimento de los deberes y responsabilidades impartidas por sus superiores. con vocación de permanencia dado que ejecutaron desde el 23 de enero de 2007 al 18 de mayo de 2014, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo. 6.

Alega que la Relación laboral de la accionante con la ESE fue rotulada a través de contratos de prestación de servicios, sin embargo, dada la dependencia laboral, la prestación personal del servicio y la remuneración que recibía la misma, se desnaturaliza presunción contenida en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como así lo ah establecido la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997. 7.

Sostiene que actora realizaba las funciones de enfermera jefe con carácter permanente por que el acto demando vulnera los artículos 122 y 123 de la Constitución Política, 23 y 24 del CST, 32 de la Ley 80, entre otros. 8. Manifiesta que la Corte Constitucional[6] al estudiar las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo indicó: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”. 9.

Indica que de acuerdo con lo anterior, no podrá celebrarse contrato de prestación de servicios para cumplir funciones públicas de manera permanente, lo que demuestra tal precepto fue quebrantado por el acto acusado en atención a que la actora se prestó sus servicios durante los años 2007 al 2014, en forma personal, subordina, sin solución de continuidad y de manera permanente, con lo cual queda plenamente demostrado la relación laboral lo que debe dar lugar así, a la declaratoria de nulidad del acto demandado. 10.

Argumenta que en el caso en que se acredite un trabajo subordinado determinado en actuaciones de la administración tales como, ordenes impartidas a quien presta el servicio, la fijación de horario para la prestación del mismo, se tipifica el contrato de trabajo, así se le haya dado una denominación de contrato de prestación de servicios, como fue en el caso de la actora.

Contestación de la demanda. 11. La parte demandada, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que la empresa ESE ISABU es una entidad pública descentralizada del orden municipal, descentralizada del orden municipal, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, la cual amparada bajo lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, contrató con la actora algunas actividades relacionados con el funcionamiento de la entidad, sin ello conllevara en ningún caso una relación laboral, ni prestaciones sociales, dado que este tipo de contratos se celebra por el término estrictamente indispensable. 12.

Indica que la accionante tenía plena autonomía en el cumplimiento del contrato de prestación de servicio y de las actividades pactadas en el mismo, pues sus funciones no fueron continuas y subordinadas, lo que desvirtúa la relación laboral que pretende, pues el simple hecho de haber suscrito un contrato de prestación de servicios, en este caso regido por la Ley 80 de 1993, no presume la relación de trabajo subordinada. 13.

Recalca que los contratos de prestación de servicios suscrito entre las partes, obedeció a un acuerdo de voluntades donde ejecutó unas labores propias de su profesión y frente a las cuales no manifestó observación alguna el momento de la suscripción de estos. 14. Propone las excepciones de inepta demanda – por falta de requisitos formales, cobro de lo no debido, inexistencia del vínculo laboral y/o reglamentario, inexistencia de la obligación demandada y falta de causa, prescripción y/o la genérica.

Sentencia apelada. 15. El Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, accedió a las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte vencida. 16. Para decidir así fijó como problema jurídico a determinar: “Si hay lugar a declarar la nulidad del Acto Administrativo contenido en el oficio N° 9745 de fecha 12 de noviembre de 2014, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral, entre la señora INÉS REYES MANRIQUE y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – ESE – INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA – ISABU.

Para ello se debe establecer: (i) Si se configuran los elementos exigidos legal y jurisprudencialmente para la declaración del contrato realidad, entre la señora INÉS REYES MANRIQUE y la entidad demandada. (ii) De ser cierta la existencia del contrato realidad, determinar si hay lugar al reconocimiento y pago de las acreencias salariales y prestaciones sociales por el tiempo laborado, en igualdad de condiciones a aquellas que devengan las enfermeras de planta de LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – E.S.E. INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA – ISABU.

(iii) Si hay lugar al pago de la indemnización por el no pago de las prestaciones sociales, por despido injustificado y mora en el pago de las cesantías”. 17. Arrimó a tal conclusión al considerar que se configuran los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral entre las partes, pues, en consideración a las pruebas arrimadas al proceso (contratos, testimonios y la documental), se establece la continuidad de la relación, su remuneración y que fue subordinada por la misma naturaleza de la función (prestar servicios como enfermera jefe desde el 23 de enero de 2007 al 18 de mayo de 2014), labor que no podía ser autónoma, en cuanto resulta evidente que entre las partes existió una continuada subordinación y dependencia. 18.

Indicó que, con relación al fenómeno procesal de la prescripción, encontró que este no operó, al encontrarse demostrado la relación laboral desde el 23 de enero de 2007 hasta el 14 de mayo de 2014 y la reclamación administrativa fue presentada el 28 de octubre de 2014. 19. Así las cosas, señaló que a título de restablecimiento del derecho se ordenó reconocer a favor de la accionante, las prestaciones sociales correspondientes al periodo comprendido entre el 23 de enero de 2007 hasta el 14 de mayo de 2014 y el consecuente computo del mismo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes. 20.

Finalmente, frente a las costas consideró que concurrieron los presupuestos señalados en los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 366 del Código General del Proceso. Y así, declara: «PRIMERO. DECLÁRESE la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio N° 9745 de fecha 12 de noviembre de 2014, mediante el cual se negó la existencia de una relación laboral entre la señora INÉS REYES MANRIQUE y EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA – E.S.E. ISABU.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA – E.S.E. ISABU, cancelar el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes que devengan Las Enfermeras Jefes de dicha entidad, liquidadas conforme los valores pactados en los contratos, sin solución de continuidad, por el tiempo comprendido entre el 23 de enero de 2007 hasta el 18 de mayo de 2014, debidamente indexados, conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia. El tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad deberá realizar las correspondientes cotizaciones.

TERCERO: DENIÉGASE las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de este proveído.

CUARTO: CONDÉNASE en costas a la entidad demandada y a favor de INÉS REYES MANRIQUE, las cuales serán liquidadas por la Secretaría una vez ejecutoriada la sentencia.

QUINTO: ORDENÁSE a la entidad demanda, dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 187 y s.s. del C.P.A.C.A.

SEXTO: Una vez en firme esta providencia, por Secretaría, EXPÍDANSE las copias, conforme lo dispone el artículo 114 numeral 2 del Código General del Proceso.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVENSE las diligencias previas las anotaciones en el Sistema Justicia XXI.». Aclaración de la sentencia: 21. La parte demandante presentó solicitud de aclaración de la sentencia en la cual señaló que para determinar el monto de la suma que debe reconocerse, se debía tener en cuenta los valores pactados en el último contrato de cada relación, lo cual consideró que no es congruente con la fijación del litigio que se reseñó en la audiencia inicial del 23 de febrero de 2016, en donde se consignó que “de ser cierta la existencia y pago de las acreencias salariales y prestaciones sociales por el tiempo laborado, en igualdad de condiciones a aquellas que devengaban las enfermeras de planta de la Empresa Social del Estado ESE Instituto de Bucaramanga – ISABU”, y que de igual forma se encuentra indicado en las consideraciones y en el problema jurídico. 22.

El Tribunal Admistrativo de Santander en providencia del 4 de mayo de 2017[7], negó la solicitud de aclaración al considerar que no se configuran los presupuestos para tal, al no contener conceptos o frases que ofrezcan motivo de duda. Recurso de apelación 23. La parte demandante, apeló la decisión del tribunal y solicita se revoque parcialmente la decisión. Centró su inconformidad en la manera en que el a quo ordenó reconocer los valores adeudados, la cual no fue congruente con la fijación del litigio “… Debe ser cierta la existencia del contrato realidad, determinar si hay lugar al reconocimiento y pago de las acreencias salariales y prestacionales sociales por el tiempo laborado, en igualdad de condiciones a aquellas que devengaban las enfermeras de planta de la Empresa Social del Estado – ESE – Instituto de Bucaramanga ISABU…”.

Por lo que indica que el reconocimiento de las prestaciones con el valor del último contrato de cada relación se estaría vulnerando los principios de trabajo igual, salario igual y la primacía de la realidad sobre la forma, en consideración que se reconocer con la asignación básica que reciben los empleados que desempeñan las funciones desarrolladas por la contratista. 24.

La parte demandada, apeló la decisión de primera instancia, solicita se revoque la decisión y se nieguen a las pretensiones de la demanda. Manifiesta su inconformidad al señalar que desde la contestación de la demanda se ha indicado que no existen pruebas suficientes que demuestren la relación laboral, que no bastan los contratos suscritos para pretender alegar el elemento de subordinación. 25.

Reitera que los contratos de prestación de servicios suscrito entre las partes, obedeció a un acuerdo de voluntades donde ejecutó unas labores propias de su profesión y frente a las cuales no manifestó observación alguna el momento de la suscripción de estos, durante su ejecución, así como tampoco a la terminación y liquidación de los mismos. 26.

Recalca que, respecto de la subordinación no se evidencio prueba alguna en el plenario que demuestre que la señora Inés Reyes Manrique, por el hecho de estar sujeta a directrices dadas por los directivos de la ESE no configura tal requisito, más cuando esta es una entidad que presta servicios de salud, donde es necesario para poder prestar los servicios coordinar dicha prestación con los demás miembros de la ESE. 27.

Insiste que no existió ninguna forma de subordinación, ya que nunca se impartieron órdenes y la labor del supervisor recaía únicamente en valar por el cumplimiento de las obligaciones contractuales y esto no era de forma permanente o continuada. Así mismo, indica que el hecho de establecer turnos es una situación normal para quienes ejercen la actividad de enfermería y de acuerdo a la necesidad del servicio, circunstancia esta que podía ser modificada o cambiada libremente o a disposición o conveniencia de la contratista. 28.

Señala que la contratación a través de contratos de prestación de servicios fue una alternativa jurídica y administrativa para la ESE, en atención a que no contaba con personal de planta suficientes para cubrir la demanda de pacientes que acuden al servicio de salud, esta contratación se desarrolló siguiendo los preceptos constitucionales y legales respetado los derechos de los contratistas. 29.

Sostiene que no se demostró que la accionante hubiera estado vinculada con la E.S.E., en virtud de una relación legal y reglamentaria, pues su relación fue mediante contratos de prestación de servicios de conformidad, los cuales se celebran para llevar a cabo actividades propias del funcionamiento de la entidad, que no pueden realizarse a través del personal de planta, o bien cuando este es insuficiente, por lo que este tipo de contratos no conlleva a una relación laboral, ni mucho menos al pago de prestaciones sociales. 30.

Insiste que la relación de trabajo no se presume por la existencia de los contratos de prestación de servicios, sino por la existencia de los elementos propios de la relación laboral, y en caso de la actora es claro que no existió una subordinación, pues tenía autonomía para la ejecución de las actividades contratadas, y los contratos suscritos fueron liquidados de común acuerdo entre las partes, y respecto de los cuales se declararon a paz y salvo por el cumplimiento de estos tanto con la ESE como con los terceros (SERVIMEDICA y JAHSALUD)., por lo que pretender el prestaciones sociales que ya fueron canceladas conllevaría aun cobro de lo no debido.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 31. La parte demandante presentó sus alegatos de conclusión y reitero los argumentos de la apelación. La parte demandada, Allegó sus alegatos de conclusión, reiteró lo manifestado en la alzada y solicitó se revoque la decisión. el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 32. De acuerdo con el artículo 328 de la Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está enmarcada por los argumentos expuestos en el recurso de apelación, no obstante, cuando ambas partes discuten toda la providencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En esas condiciones, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume a determinar sí: ¿Existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993? y, de haberse probado dicha relación ¿alcanzaría a las pretensiones reconocidas el fenómeno prescriptivo?. 33.

El desacuerdo jurídico estimado hace necesario acudir al estudio de la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y al caso concreto y así entrar a examinar el caudal probatorio a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 34. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) 35. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 36.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 37. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 38. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[8] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[9]”.(Subraya la Sala) 39.

De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 40.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[10], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 41.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

El caso concreto 43. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el sub judice se configura la existencia de una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 44. Para resolver, es de advertir que la subsección de forma reiterada ha insistido en la indispensable presencia del contrato en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica, que no es viable realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente sobre aquellos que fueron debidamente aportados. 45.

Tal exigencia se apuntó por esta subsección[11] cuando manifestó que «el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine.». 46.

Así las cosas, para la Sala resulta de vital importancia el análisis de los contratos suscritos entre la señora Inés Reyes Manrique y la Empresa Social del Estado – Instituto de Salud de Bucaramanga E.S.E. ISABU, los que reposan en el plenario, se encuentran aportados en debida forma, no fueron controvertidos, coinciden con la certificación No. 1000.15.03 del 14 de octubre de 2014[12] expedida por el gerente de E.S.E. ISABU., en la cual se da cuenta de la relación contractual, y aporta los contratos en físico, así: |OPS |Objeto |Fecha |Fecha |Valor | | | |Inicial |Final |Mensual | |No. |Prestar los servicios |23/01/2007|01/01/200| | |45[13] |profesionales de | |8 | | | |enfermería en el | | | | | |Servicio Social | | | | | |Obligatorio en las | | | | | |Unidades Operativas, | | | | | |Unidades Intermedias y| | | | | |Hospital Local de | | | | | |Norte adscritos a la | | | | | |E.S.E ISABU, con el | | | | | |objeto de cumplir con | | | | | |los programas de | | | | | |prestación de | | | | | |servicios de salud | | | | | |fijados por las | | | | | |Empresas Sociales del | | | | | |Estado | | | | |No. |Prestar los servicios |02/01/2008|03/03/200| | |26[14] |PROFESIONALES COMO | |8 | | | |ENFERMERA SERVICIO | | | | | |SOCIAL OBLIGATORIO EN | | | | | |EL HOSPITAL LOCAL DE | | | | | |NORTE O EN LAS | | | | | |UNIDADES OPERATIVAS | | | | | |ADSCRITAS A LA E.S.E | | | | | |ISABU | | | | |No. |Es la prestación de |04/03/2008|31/03/200|$1.826.043 | |728[15] |servicios | |8 | | | |profesionales como | | | | | |ENFERMERA (O) JEFE de | | | | | |los centros de salud y| | | | | |unidades operativas de| | | | | |ESE ISABU. | | | | |No. |Es la prestación de |07/04/2008|30/04/200|$1.726.043 | |773[16] |servicios | |8 | | | |profesionales como | | | | | |ENFERMERA (O) JEFE de | | | | | |los centros de salud y| | | | | |unidades operativas de| | | | | |ESE ISABU | | | | |No. |Es la prestación de |09/05/2008|30/06/200|$3.652.086 | |937[17] |servicios | |8 | | | |profesionales como | | | | | |ENFERMERA (O) JEFE de | | | | | |los centros de salud y| | | | | |unidades operativas de| | | | | |ESE ISABU | | | | |No. |Es la prestación de |02/07/2008|31/08/200|$3.652.086 | |1274[18]|servicios | |8 | | | |profesionales como | | | | | |ENFERMERA (O) JEFE de | | | | | |los centros de salud y| | | | | |unidades operativas de| | | | | |ESE ISABU | | | | |No. |Es la prestación de |08/09/2008|30/11/200|$5.478129 | |1609[19]|servicios | |8 | | | |profesionales como | | | | | |ENFERMERA (O) JEFE de | | | | | |los centros de salud y| | | | | |unidades operativas de| | | | | |ESE ISABU | | | | |No. |Es la prestación de |02/12/2008|31/12/200|$1.826.043 | |2299[20]|servicios | |8 | | | |profesionales como | | | | | |ENFERMERA (O) JEFE de | | | | | |los centros de salud y| | | | | |unidades operativas de| | | | | |ESE ISABU | | | | |No. 72 |Es la prestación de |02/01/2009|28/02/200|$3.652.086 | | |servicios | |9 | | | |profesionales como | | | | | |ENFERMERA (O) JEFE de | | | | | |los centros de salud y| | | | | |unidades operativas de| | | | | |ESE ISABU | | | | |No. |Es la prestación de |13/03/2009|30/04/200|$3.652.086 | |543[21] |servicios | |9 | | | |profesionales como | | | | | |ENFERMERA (O) JEFE de | | | | | |los centros de salud y| | | | | |unidades operativas de| | | | | |ESE ISABU | | | | |No. 1463|Es la prestación de |10/08/2009|30/11/200|$7.304.172 | | |servicios | |9 | | | |profesionales como | | | | | |ENFERMERA (O) JEFE de | | | | | |los centros de salud y| | | | | |unidades operativas de| | | | | |ESE ISABU | | | | |No. |Es la prestación de |09/12/2009|31/12/200|$1.826.043 | |2335[22]|servicios | |9 | | | |profesionales como | | | | | |ENFERMERA (O) JEFE de | | | | | |los centros de salud y| | | | | |unidades operativas de| | | | | |ESE ISABU | | | | |No. |Es la prestación de |07/01/2010|28/01/201|$1.826.043 | |379[23] |servicios | |0 | | | |profesionales como | | | | | |ENFERMERA (O) JEFE de | | | | | |los centros de salud y| | | | | |unidades operativas de| | | | | |ESE ISABU | | | | |No. |Es la prestación de |03/02/2010|30/06/201|$9.358.470 | |802[24] |servicios | |0 | | | |profesionales como | | | | | |ENFERMERA (O) JEFE de | | | | | |los centros de salud y| | | | | |unidades operativas de| | | | | |ESE ISABU | | | | |Otrosi |Es la prestación de |30/06/2010|31/06/201|$1.871.694 | |No. 1 |servicios | |0 | | |Cto |profesionales como | | | | |802[25] |ENFERMERA (O) JEFE de | | | | | |los centros de salud y| | | | | |unidades operativas de| | | | | |ESE ISABU | | | | |No. |Es la prestación de |13/08/2010|30/09/201|$3.743.388 | |1340[26]|servicios | |0 | | | |profesionales como | | | | | |ENFERMERA (O) JEFE de | | | | | |los centros de salud y| | | | | |unidades operativas de| | | | | |ESE ISABU | | | | |No. |Es la prestación de |01/10/2010|31/10/291|$1.871.694 | |1961[27]|servicios | |0 | | | |profesionales como | | | | | |ENFERMERA (O) JEFE de | | | | | |los centros de salud y| | | | | |unidades operativas de| | | | | |ESE ISABU | | | | |No. |Es la prestación de |01/11/2010|31/12/201|$3.743.388 | |2450[28]|servicios | |0 | | | |profesionales como | | | | | |ENFERMERA (O) JEFE de | | | | | |los centros de salud y| | | | | |unidades operativas de| | | | | |ESE ISABU | | | | |No. |Es la prestación de |03/01/2011|31/03/201|$5.783535 | |140[29] |servicios | |1 | | | |profesionales como | | | | | |ENFERMERA (O) JEFE de | | | | | |los centros de salud y| | | | | |unidades operativas de| | | | | |ESE ISABU | | | | |No. |Es la prestación de |01/04/2011|30/04/201|$1.927845 | |504[30] |servicios | |1 | | | |profesionales como | | | | | |ENFERMERA (O) JEFE de | | | | | |los centros de salud y| | | | | |unidades operativas de| | | | | |ESE ISABU | | | | 47.

Ahora, procedente resulta ingresar al estudio de la configuración de una posible relación laboral, entonces, en consideración a que las partes no difieren de la prestación del servicio, ni de la remuneración, se analizará el elemento de la subordinación como eje central de la presente controversia jurídica. Así las cosas, en los contratos transcritos, se tienen como objetos y obligaciones lo siguiente: 1.

Contrato No. 45 del 23 de enero de 2007[31] |CONTRATANTE: |Empresa Social del Estado ISABU | |CONTRATISTA: |Inés Reyes Manrique | |VALOR: |Trece millones quinientos sesenta mil pesos | | |($13.560.000) | |DURACIÓN: |11 meses y 9 días | “PRIMERA.- OBJETO DEL CONTRATO: Prestar los servicios profesionales de enfermería en el Servicio Social Obligatorio en las Unidades Operativas, Unidades Intermedias y Hospital Local de Norte adscritos a la E.S.E ISABU, con el objeto de cumplir con los programas de prestación de servicios de salud fijados por las Empresas Sociales del Estado.

SEGUNDA. - OBLIGACIONES DE LA CONTRATISTA: De acuerdo con las prioridades establecidas por la Gerencia de la E.S.E. ISABU la contratista se obliga a: 1.- Dedicar toda su capacidad tanto laboral como profesional en el cumplimiento del objeto del presente contrato. 2.- Dedicar el tiempo necesario para el cumplimiento del objeto del contrato. 3.- Prestar los servicios como ENFERMERA en Servicio Social Obligatorio de acuerdo a la necesidad del servicio y en ella ejecutar actividades como: a).

Brindar atención integral del paciente, teniendo en cuenta las necesidades del usuario y ofreciendo un servicio con calidad con los cuidados de enfermería que requiera. b) Realizar Valoración de enfermería al recibir y entregar los pacientes que se encuentren en los servicios. c). Realizar los protocolos básicos de enfermería (Paso de Sondas Vesical-NSG – Canalización – curaciones Revisare l cumplimiento en la administración de Medicamentos y demás procedimientos que implican la enfermería). d).- Diligenciar correctamente la historia clínica de cada uno de los pacientes atendidos (Orden, datos personales del paciente, verificar las fotocopias de los documentos, papelería competa, hojas gastos, Hoja de S.V. (si lo amerita), Hoja de CTRL de líquidos (si lo amerita) Hoja de Medicamentos, Nota de enfermería, Evolución Médica. e). – Verificar el cumplimiento de las ordenes médicas, evolución diariamente de la Historia Clínica, cambiando y actualizando las ordenes del día anterior por las actuales. f). – Realizar el diligenciamiento y el trámite de ayudas diagnosticas solicitadas por el médico, necesarias para el tratamiento y control de pacientes atendidos. g). – Realizar el reporte de notificación obligatoria que demanden acciones inmediatas. h).- Realizar el protocolo para cada una de las enfermedades epidemiológicas y notificarlo con la enfermera a cargo. i). -Realizar el trámite de pacientes que requieran ser remitidos y los pacientes que requieran trasladarse para la toma de ayudas diagnosticas (Laboratorios, Exámenes para Clínicos) como parte de su tratamiento y manejo clínico realizando la solicitud de ambulancias respectivas. k).- Realizar los informes mensuales sobre control estadístico, con fines científicos y administrativos. l).- Participar en reuniones certificadas con fines de estudio. ll). – Velar por la consecución oportuna de los elementos y materiales de suministros, y por la racionalización de los mismos requeridos para el desempeño de sus funciones. m). – Solicitar el suministro de los recursos materiales e implementos requeridos para el servicio al almacén. n). – Colaborar en intervenciones y/o procedimientos médicos quirúrgicos de pacientes hospitalizados o ambulatorios de acuerdo con el procedimiento de capacidad de servicios. ñ). – Brindar educación, lo que implica promoción y Prevención en la salud a todos los pacientes hospitalizados. o). – Participar en el mejoramiento de protocolos de manejo y guías de atención integral que permitan normalizar el desempeño de enfermería. p).- Cumplir con todas las actividades técnico administrativas que establecen los procedimientos. q). – Notificar al superior las situaciones que sean factor de riesgo tanto como para el cliente interno como externo. 4.- Diligenciar correctamente por cada paciente los respectivos registros individuales de procedimientos de salud (RIPS) y cumplir con la normatividad del sistema de información en salud establecido en las resoluciones Nos. 2542/98 – 2546/98 -0365/99 – 0945/99 y 1832/99. 5. – Trabajar de acuerdo con las exigencias establecidas por el usuario de los servicios colaborando éste en todo lo relacionado con las normas de presentación, aseo, higiene, seguridad y calidad de trabajos exigidos. 6. – Observar el cuidado y diligencias necesarias para el correcto desempeño de sus actividades. 7. -Guardar estricta reserva de todo lo que llegue a su conocimiento por razón de sus actividades y cuya comunicación a otros pudiese causar perjuicio a las partes. 8.- La contratista deberá recibir y hacerse responsable del inventario entregado por la E.S.E ISABU, para el desempeño de sus funciones como Enfermera en Servicio Social Obligatorio. 9. – Devolver a la E.S.E. ISABU, a la terminación del contrato los respectivos inventarios en el estado en que fueron entregados, en caso de algún faltante la contratita será la única responsable en la reposición o cancelación del bien. 10. – No atender durante las horas de labor, trabajos u ocupaciones diferentes a las que le sean encomendadas.

(…)” 2. Contrato No. 26 del 2 de enero de 2008[32] |CONTRATANTE: |Empresa Social del Estado ISABU | |CONTRATISTA: |Inés Reyes Manrique | |VALOR: |Dos millones quinientos veinte mil pesos | | |($2.520.000) | |OBJETO: |Prestar los servicios PROFESIONALES COMO | | |ENFERMERA SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO EN EL | | |HOSPITAL LOCAL DE NORTE O EN LAS UNIDADES | | |OPERATIVAS ADSCRITAS A LA E.S.E ISABU | |DURACIÓN: |2 meses | “PRIMERA.- OBJETO DEL CONTRATO: Prestar los servicios profesionales de enfermería en el Servicio Social Obligatorio en las Unidades Operativas, Unidades Intermedias y Hospital Local de Norte adscritos a la E.S.E ISABU, con el objeto de cumplir con los programas de prestación de servicios de salud fijados por las Empresas Sociales del Estado.

SEGUNDA. - OBLIGACIONES DE LA CONTRATISTA: De acuerdo con las prioridades establecidas por la Gerencia de la E.S.E. ISABU la contratista se obliga a: 1.- Dedicar toda su capacidad tanto laboral como profesional en el cumplimiento del objeto del presente contrato. 2.- Dedicar el tiempo necesario para el cumplimiento del objeto del contrato. 3.- Prestar los servicios como ENFERMERA en Servicio Social Obligatorio de acuerdo a la necesidad del servicio y en ella ejecutar actividades como: a).

Brindar atención integral del paciente, teniendo en cuenta las necesidades del usuario y ofreciendo un servicio con calidad con los cuidados de enfermería que requiera. b) Realizar Valoración de enfermería al recibir y entregar los pacientes que se encuentren en los servicios. c). Realizar los protocolos básicos de enfermería (Paso de Sondas Vesical-NSG – Canalización – curaciones Revisare l cumplimiento en la administración de Medicamentos y demás procedimientos que implican la enfermería). d).- Diligenciar correctamente la historia clínica de cada uno de los pacientes atendidos (Orden, datos personales del paciente, verificar las fotocopias de los documentos, papelería competa, hojas gastos, Hoja de S.V. (si lo amerita), Hoja de CTRL de líquidos (si lo amerita) Hoja de Medicamentos, Nota de enfermería, Evolución Médica. e). – Verificar el cumplimiento de las ordenes médicas, evolución diariamente de la Historia Clínica, cambiando y actualizando las órdenes del día anterior por las actuales. f). – Realizar el diligenciamiento y el trámite de ayudas diagnosticas solicitadas por el médico, necesarias para el tratamiento y control de pacientes atendidos. g). – Realizar el reporte de notificación obligatoria que demanden acciones inmediatas. h). - Realizar el protocolo para cada una de las enfermedades epidemiológicas y notificarlo con la enfermera a cargo. i). -Realizar el trámite de pacientes que requieran ser remitidos y los pacientes que requieran trasladarse para la toma de ayudas diagnosticas (Laboratorios, Exámenes para Clínicos) como parte de su tratamiento y manejo clínico realizando la solicitud de ambulancias respectivas. k).- Realizar los informes mensuales sobre control estadístico, con fines científicos y administrativos. l).- Participar en reuniones certificadas con fines de estudio. ll). – Velar por la consecución oportuna de los elementos y materiales de suministros, y por la racionalización de los mismos requeridos para el desempeño de sus funciones. m). – Solicitar el suministro de los recursos materiales e implementos requeridos para el servicio al almacén. n). – Colaborar en intervenciones y/o procedimientos médicos quirúrgicos de pacientes hospitalizados o ambulatorios de acuerdo con el procedimiento de capacidad de servicios. ñ). – Brindar educación, lo que implica promoción y Prevención en la salud a todos los pacientes hospitalizados. o). – Participar en el mejoramiento de protocolos de manejo y guías de atención integral que permitan normalizar el desempeño de enfermería. p).- Cumplir con todas las actividades técnico administrativas que establecen los procedimientos. q). – Notificar al superior las situaciones que sean factor de riesgo tanto como para el cliente interno como externo. 4.- Diligenciar correctamente por cada paciente los respectivos registros individuales de procedimientos de salud (RIPS) y cumplir con la normatividad del sistema de información en salud establecido en las resoluciones Nos. 2542/98 – 2546/98 -0365/99 – 0945/99 y 1832/99. 5. – Trabajar de acuerdo con las exigencias establecidas por el usuario de los servicios colaborando éste en todo lo relacionado con las normas de presentación, aseo, higiene, seguridad y calidad de trabajos exigidos. 6. – Observar el cuidado y diligencias necesarias para el correcto desempeño de sus actividades. 7. -Guardar estricta reserva de todo lo que llegue a su conocimiento por razón de sus actividades y cuya comunicación a otros pudiese causar perjuicio a las partes. 8.- La contratista deberá recibir y hacerse responsable del inventario entregado por la E.S.E ISABU, para el desempeño de sus funciones como Enfermera en Servicio Social Obligatorio. 9. – Devolver a la E.S.E. ISABU, a la terminación del contrato los respectivos inventarios en el estado en que fueron entregados, en caso de algún faltante la contratita será la única responsable en la reposición o cancelación del bien. 10. – No atender durante las horas de labor, trabajos u ocupaciones diferentes a las que le sean encomendadas.

(…)”

3. ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 728[33]. |CONTRATANTE: |Empresa Social del Estado ISABU | |CONTRATISTA: |Inés Reyes Manrique | |OBJETO: |Es la prestación de servicios profesionales como| | |ENFERMERA (O) JEFE de los centros de salud y | | |unidades operativas de ESE ISABU | “OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA. • Ejecutará específicamente las actividades señaladas por el contratista en su propuesta. • Realizará actividades propias de promoción y prevención. • Atendiendo el objeto del contrato, ejecutará específicamente las actividades señaladas por la Gerencia de la ESE ISABU o por el interventor del contrato y de acuerdo con las necesidades del servicio. • Dedicar toda su capacidad de trabajo en el cumplimiento de sus obligaciones, ejecutando a cabalidad el objeto contractual. • Elaborar el informe de gestión contractual y entregarlo al interventor para su visto bueno. • Responderá por los documentos y elementos que la ESE ISABU le suministre para el cumplimiento del objeto contractual, para lo cual se suscribirá el acta de inventario de elementos y documentos a su cargo, documentos que forma parte integral de la presente orden. • Presentar los paz y salvo exigidos por la entidad para la liquidación del contrato. • Las demás encomendadas por la Gerencia de la ESE ISABU”.

47.4. ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 2299[34]. |CONTRATANTE: |Empresa Social del Estado ISABU | |CONTRATISTA: |Inés Reyes Manrique | |OBJETO: |Es la prestación de servicios profesionales como| | |ENFERMERA (O) JEFE de los centros de salud y | | |unidades operativas de ESE ISABU | “OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA. • Ejecutará específicamente las actividades señaladas por el contratista en su propuesta. • Realizará actividades propias de promoción y prevención. • Atendiendo el objeto del contrato, ejecutará específicamente las actividades señaladas por la Gerencia de la ESE ISABU o por el interventor del contrato y de acuerdo con las necesidades del servicio. • Dedicar toda su capacidad de trabajo en el cumplimiento de sus obligaciones, ejecutando a cabalidad el objeto contractual. • Elaborar el informe de gestión contractual y entregarlo al interventor para su visto bueno. • Responderá por los documentos y elementos que la ESE ISABU le suministre para el cumplimiento del objeto contractual, para lo cual se suscribirá el acta de inventario de elementos y documentos a su cargo, documentos que forma parte integral de la presente orden. • Presentar los paz y salvo exigidos por la entidad para la liquidación del contrato. • Las demás encomendadas por la Gerencia de la ESE ISABU. • Deberá hacer la afiliación y pago al Sistema General de Seguridad Social”. 47.5.

Certificación del coordinador de la IPS JAHSALUD, expedida el 16 de abril de 2012[35] en la cual hace constar que: “Que la Asociada INES REYES MANRIQUE, con cédula de ciudadanía N° 68.294.247, se encuentra vinculada como asociado a través de un contrato cooperativo desde el 1° de Febrero de 2012 a la fecha de expedición de este certificado; con convenio de trabajo autogestionario vigente en el desarrollo de actividades de ENFERMERIA y actividades conexas, para el INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA, devengando compensaciones mensuales por la suma de $1.529.329.

El convenio de trabajo autogestionario es a término indefinido”. 47.6. Certificación del director de recurso humanos de la cooperativa de trabajo asociado de médicos generales y especialistas SERVIMEDICA CTA, expedida el 16 de abril de 2012[36] en la cual hace constar que: “Que la Enfermera INES REYES MANRIQUE, identificada con la cédula de ciudadanía N° 68.294.247, prestó sus servicios como asociado a SERVIMEDICA CTA, desempeñándose como ENFERMERA JEFE, en el contrato suscrito con SERIVMEDICA CTA y la Empresa Social del Estado Instituto de Salud De Bucaramanga, desde el 1 de Noviembre de 2.010 hasta el 31 de Enero de 2.012”. 48.

Manual de funciones de la ESE ISABU[37], donde se especifica el propósito principal y la descripción de las funciones esenciales del cargo de enfermero así: “II. PROPOSITO PRINCIPAL. Coordinar el trabajo de enfermería requerido con otras dependencias y especialidades y las diferentes actividades que realiza el personal auxiliar de enfermería para garantizar la prestación de los servicios de salud a cargo de la E.S.E. ISABU de manera correcta, oportuna y eficiente.

III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES. 1. Planear, organizar, dirigir, supervisar y evaluar la atención directa del paciente, la familia y la comunidad en pro de una atención oportuna, eficaz y el buen funcionamiento del servicio. 2. Participar en la planificación y organización de los programas y desarrollos institucionales y comunitarios para lograr la misión de la empresa. 3.

Efectuar actividades de enfermería en los programas, establecidos y adoptados por la ESE – SABU, siguiendo las normas establecidas para el efecto. 4. Evaluar el cumplimento de las metas en cada programa y el impacto alcanzado en pro del mejoramiento del nivel de la comunidad del área de influencia. 5. Participar en los programas de promoción y prevención de la salud a los grupos específicos de la comunidad para contribuir con su experticia en los objetivos. 6.

Desarrollar programas de educación para el personal de enfermería. 7. Supervisar las actividades de enfermería desarrolladas en cada programa, tanto en el nivel institucional como el comunitario. 8. Participar en los programas de desarrollo comunitario del área de influencia de la Institución. 9. Elaborar informes estadísticos y de sus actividades con su correspondientes análisis y propuestas de mejoramiento. 10.

Propender pro el trabajo en equipo con el fin de mantener el equilibrio sico-social del individuo, la familia y la comunidad. 11. Elaborar o participar en el diseño, ejecución y difusión de los proyectos de investigación que permitan dar solución a los problemas vinculados con la salud de la comunidad. 12. Dar cumplimiento a las actividades programadas, teniendo en cuenta además de las funciones administrativas y asistenciales, las que la Institución indique en caso de calamidad o emergencia. 13.

Participar en los grupos de trabajo que sean conformadas por su jefe inmediato o por el funcionamiento competente aportando su experticia profesional. 14. Las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la naturaleza del cargo y el área de desempeño del cargo”. 49.La subdirectora administrativa E del Instituto de Salud de Bucaramanga ESE ISABU del 3 de octubre de 2014[38], certificó los salarios y de los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 junto con los factores de salarios (asignación básica.

Bonificación, prima de vacaciones, bonificación por recreación, prima de servicios, primas de navidad), cesantías de funcionarios que desempeñaron el cargo de enfermera profesional. 50.Planilla de turnos de enfermera en servicio de urgencias del 5 de abril de 2010 al 2 de mayo de 2010[39], suscrito por la accionante en calidad de coordinadora enfermería urgencias. 51.Comunicación No. 2001.15.03 del 14 de enero de 2009[40], suscrita por el presidente de comités hospitalarios de la ESE ISABU, en la cual se convoca al señora Inés Reyes Manrique – Jefe de Urgencias Coordinadora Comité de Vigilancia Epidemiologia a reunión de comités hospitalarios a llevarse a cabo el martes 23 de enero de 2009 en el horario de 8:00 a.m a 12:p.m en el auditorio del Hospital Local del Norte.

Y acta No. 30 del 23 de enero de 2009[41] en la cual consta el desarrollo de la anterior reunión, suscrita a su vez por el presidente del comité y Inés Reyes Manrique en calidad de coordinadora del comité de vigilancia epidemiológica, junto con los eventos notificados a noviembre de 2008[42] y la planilla de asistencia[43] firmada entre otros por la actora. 52.

Planilla de asignación de turnos de enfermeras jefes correspondiente al mes de octubre de 2011[44] suscrita por el coordinador de SERVIMEDICA y en la cual se evidencia los días del mes y las horas que le corresponden a la accionante. 53. De conformidad con el acta de audiencia inicial del 15 de marzo de 2016[45], el Tribunal Administrativo de Santander, se señaló que se tienen como pruebas las documentales aportados al proceso y se decretó la recepción de los testimonios de los señores y Mayerly Judith Osorio y el interrogatorio de parte de la actora Inés Reyes Manrique, siendo recepcionados en la misma audiencia, así: 53.1.

Diligencia de recepción de testimonio rendido en el desarrollo de la audiencia de pruebas por el señor Ludwing Martínez Sanabria, el 15 de marzo de 2016[46] dentro del proceso 680012333000-2015-00393-00, del cual se reseña lo siguiente: “(…) PREGUNTADO: Domicilio y profesión. CONTESTÓ: Camillero actualmente estoy con Darsalud y mi dirección es….

PREGUNTADO: Tiene alguna relación de parentesco o familiaridad o amistad íntima con la señora Inés Reyes Manrique. CONTESTÓ: Ninguna. PREGUNTADO: Tiene alguna vinculación contractual o laboral con la Empresa Social del Estado ESE Instituto de Salud de Bucaramanga ISABU. CONTESTÓ: actualmente no. PREGUNTADO: Trabajo con ella. CONTESTÓ: si señor.

PREGUNTADO: en que periodo. CONTESTÓ: del 2007 al 2014. PREGUNTADO: Sírvase informarnos lo que le conste de la relación que tuvo la señora Inés REYES Manrique con la Empresa Social del Estado ESE Instituto de Salud de Bucaramanga ISABU desde el año 2007 hasta el año 2014. CONTESTÓ: Yo entre como fotocopiador, parte administrativa de ISABU durante aproximadamente un año estuve ahí hasta el 2009 que fui camillero, durante el tiempo que estuve en la fotocopiadora esto la jefe Inés Reyes ella iba a sacar fotocopias de las historias, fichas de epidemiologias y cuestiones de maltrato infantil de los casos que llegaban ahí al ISABU, ella era la que venía a sacar las historias.

PREGUNTADO: Ese periodo que usted la conoció, usted supo cómo estaba ella vinculada con el ISABU, directamente o por alguna cooperativa que supo usted. CONTESTÓ: En ese periodo como yo teníamos contratos con OPS. era OPS como yo durante un tiempo mientras vino la empresa Jahsalud. PREGUNTADO: Que paso cuando vino Jahsalud. CONTESTÓ: como pase a ser camillero de urgencias, nos contrataron una empresa, ella tuvo varias empresas por que yo dure como OPS mas tiempo que ella, yo solo tuve OPS con ISABU y con Jahsalud estuve como año y medio durante ese tiempo.

PREGUNTADO: Y doña Inés que vinculaciones tuvo, con que empresas CONTESTÓ: Se que estuvo como OPS, después la pasaron a una empresa que llegó como cooperativa no me acuerdo el nombre porque yo no estuve con ellos, después pasaron a Jahsalud, pero era la misma IPS. PREGUNTADO: Coménteme cual era la función básica de la señora Inés Reyes Manrique.

CONTESTÓ: Ella tenía varias funciones, ella primero fue jefe de servicio en urgencias, luego estuvo como coordinadora de servicios de urgencias y también hacia parte de las fichas de epidemiologias varias entidades, también estuvo registrando los niños que nacían ahí en el Hospital Local del Norte, ella era la que registraba los bebes. PREGUNTADO: Esas labores que ella realizaba las hacia abajo la supervisión de alguien.

CONTESTÓ: Todos teníamos una parte que nos administraba todo, por ejemplo, la primera jefe mía era la jefe Inés, y ella tenía otro jefe otro coordinador. PREGUNTADO: Esa supervisión fue solamente para el cumplimiento de las OPS o había una subordinación de que les daban ordenes directamente por alguien vinculado al ISABU. CONTESTÓ: Eran del mismo ISABU, el asistente administrativo mío era del ISABU y de ella también era lo mismo.

PREGUNTADO: Había personas de planta del ISABU que hicieran funciones similares o iguales a doña Inés Reyes ahí en el instituto. CONTESTÓ: Si ahí había jefes de planta del ISABU y los OPS que eran nosotros los operativos. PREGUNTADO: En la labor que ejecutaban se notaba alguna diferencia. CONTESTÓ: La labores de ella, tenía mas horario, porque digamos que las de panta salían a las 3 o 4 de la tarde, tenían un horario muy diferente, mientras que nosotros teníamos otros horarios de 7 a 7 o a veces si se alargaba el turno, había que hacer más. PREGUNTADO: Los elementos que utilizaba doña Inés Reyes para hacer su labor, uniformes, utensilios, otros elementos de control médico, eran de ella, de la cooperativa, eran del ISABU.

CONTESTÓ: Del ISABU digamos había un almacén que ellos nos daban los suministros, todo lo que era tollas, jabón, si toda la parte gasas, alcohol, había un almacén donde toca sacarlos de ahí del ISABU. PREGUNTADO: Los uniformes que ustedes utilizaban quien los daba. CONTESTÓ: Como yo estuve con OPS, ISABU me daba uno o dos uniformes durante el año, a ella también, pero con JAHSALUD en mi caso no me dieron dotación, a ella si le daban, no se si una o dos.

PREGUNTADO: Frente a los permisos para ausentarse del trabajo por alguna circunstancia, ustedes hacían el trámite ante quien. CONTESTÓ: Ante mi coordinadora que era la jefe Inés. PREGUNTADO: Y la señora Inés a quien la pedía permiso. CONTESTÓ: A su coordinador al doctor Guevara, al coordinador que había ahí, no se quien era el de ella. PREGUNTADO: Usted me señala que hubo unos periodos que no fue por OPS sino por vinculación a unas cooperativas IPS, en esas vinculaciones con las IPS quien daba los permisos directamente el ISABU, o esos institutos o esas cooperativas.

CONTESTÓ: Ella siguió su rol de coordinadora en la parte de urgencias, inclusive las jefes de planta les repostaban si se iban a ausentar para cubrir. PREGUNTADO: Si, pero el problema no era cuando ella daba permisos, sino cuando ella necesitaba permisos, quien le daba el permiso, la cooperativa, el supervisor del contrato, o ISABU. CONTESTÓ: No ahí, sino tengo conocimiento.

PREGUNTADO: Usted sabe si el régimen disciplinario que se aplicaba a los de OPS o a los que estaban por cooperativas era el mismo que se utilizaba para los de planta. CONTESTÓ: Cumplíamos las mismas labores. PREGUNTADO: Y cuando cometían faltas quien les llamaba la atención. CONTESTÓ: En mi caso la jefe Inés era la que nos llamaba la atención, nos llamaba a descargos y nos subían a donde el jefe de personal a rendir cuentas.

PREGUNTADO: A ustedes quien y como, en que forma le hacían el pago de sus salarios. CONTESTÓ: Nos tocaba hacer unos contratos y pagar salud y pensión y pasábamos los papeles a la jefe Inés para que ella nos revisar. PREGUNTADO: Cuando fue la OPS, pero cuando fue por cooperativas como hicieron. CONTESTÓ: La cooperativa nos daba unos contratos para firmarlos.

PREGUNTADO: Pero a ustedes les consignaba la cooperativa o les consignaba el ISABU. CONTESTÓ: Cuando eso era la cooperativa la que pagaba, ISABU le pagaba a la cooperativa y la cooperativa nos pagaba a nosotros. (Interviene la apoderada de la parte demandante) PREGUNTADO: Sírvase indicar al despacho si usted tiene conocimiento sobre el horario que le correspondía cumplir a la señora Inés Reyes en la ESE ISABU.

CONTESTÓ: Cuando era asistencia tenía el mismo horario de nosotros de 7 de la mañana a 7 de la noche, siempre durante el mes se cubrían las 48 horas, ya después pasó a coordinación, la parte administrativa a veces se le a largaba el contrato de las horas, pero el horario mientras fue asiste de 7 a 7. PREGUNTADO: Indique al despacho si compartió turno con la jefe Inés Reyes Manrique en la coordinación de urgencias de la ESE ISABU.

CONTESTÓ: Si yo compartía turnos, como había 3 camilleros hay turnos que compartía con ella de 7 a 7 cuando era asistencia, cuando fue administrativa si me llamaba a la oficina porque había que entregar la ficha epidemiológica, la parte de la registraduría que era la que ella hacia a lo último, registrar los bebes. PREGUNTADO: Al hacer referencia a coordinadora o asistencial explique al despacho cual eran las funciones a esos dos cargos(sic).

CONTESTÓ: Cuando fue asistencia ella era una enfermera del servicio, como las que llegan ahí a prestar el servicio a los pacientes, en el servicio de urgencias eran enfermera de OPS, de planta estaban en servicios de cirugías y partos. Cuando fue asistencial era el servicio en urgencias, cuando fue la parte administrativa o coordinadora ya se encargaba de los horarios a los médicos, a los enfermeros ya los camilleros de ahí del servicio, la ficha epidemiológica, lo de registraduría, la parte documental de la ESE ISABU.

PREGUNTADO: Sírvase indicar al despacho si usted tiene conocimiento si la jefe Inés Reyes asistía a reuniones, conferencias que eran delegadas por la gerencia. CONTESTÓ: Si a ella la delegaban como era parte administrativa, la delegaban a la departamental para ir a reuniones. (Interviene el apoderado de la entidad demandada.) PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho cuando a usted le hacen la pregunta entre asistencial y coordinadora, cuanto tiempo de dedicó a la actividad asistencial, cuanto tiempo a la actividad de coordinación según usted lo recuerda.

CONTESTÓ: Ahí le tocaba a veces compartir ambas porque cuando hacia falta una jefe de servicio, a ella le toca administrativa o asistencial también prestar ese servicio. PREGUNTADO: Pero en tiempo cuanto recuerda usted. CONTESTÓ: cuando a mí me pasaron al servicio de urgencias la conocí como asistencial, ya después la nombraron a ella como coordinadora, pero estando de coordinadora si faltaba alguna jefe en servicio a ella le tocaba cubrir ese hueco, no le tengo tiempo en eso.

PREGUNTADO: Que funciones cumplió ella en servicio de urgencias específicamente. CONTESTÓ: Como jefe de servicio ella se encargaba de las curaciones, aplicar inyecciones, el servicio que le presta a un paciente cuando llega, aun herido, los que más se trataba eran heridos, ella sed encargaba de cubrir las heridas, asistir al médico que estaba de turno, de pedir coordinar las ambulancias si era una urgencia vital.

PREGUNTADO: En qué consistía la supervisión que ella ejercía sobre sus funciones. CONTESTÓ: Yo estaba en urgencia y a veces estaba delegado para las ambulancias, yo era el encargado de equipar las ambulancias y ella nos revisaba que no se vencieran los medicamentos, de esa gestión. (Interviene el señor Procurador) PREGUNTADO: Usted estuvo vinculado al hospital en la misma forma que ella estuvo vinculada, es decir por OPS, después por la cooperativa con esa sociedad, tiene usted algún proceso o ha demandado a ISABU u otorgado poder para que demande por esos mismos hechos en los cuales a usted tampoco le reconocieron.

CONTESTÓ: No tengo demanda, ni he demandado. PREGUNTADO: Ni ha otorgado poder para que se demande. CONTESTÓ: No señor”. 53.2. Diligencia de recepción de testimonio rendido en el curso de la audiencia de pruebas por la señora Mayerly Osorio, el 15 de marzo de 2016[47] dentro del proceso 680012333000-2015-00393-00, del cual se extrae lo siguiente: “(…) PREGUNTADO: Dígame si tiene una relación con la señora Inés Reyes Manrique.

CONTESTÓ: Fue jefe de enfermería en el Hospital Local del Norte. PREGUNTADO: Usted tiene una relación o tuvo una relación contractual o laboral con la Empresa Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga ISABU. CONTESTÓ: Laboré allá desde el 2007 hasta el 2014. PREGUNTADO: Sírvase decirnos si tiene o ha tenido alguna demanda de carácter laboral o contractual contra la ESE ISABU.

CONTESTÓ: Ninguna. PREGUNTADO: Sírvase decirnos sobre lo que le conste de la relación que haya tenido la señora Inés Reyes Manrique desde el año 2007 al 2014 con la ESE Instituto de Salud de Bucaramanga ISAU. CONTESTÓ: La jefe Inés Reyes ingresó al Hospital Local del Norte, la ESE ISABU en el 2007 e ingresó como enfermera en jefe del servicio de urgencias, cumplía horarios de 48 horas que eran diurnos, nocturnos, festivos y días de fiestas, durante el tiempo que yo trabajé allá, rotábamos en turnos, coincidíamos, posterior a eso fue nombrada coordinadora del servicio de enfermería, manejaba los comités de vigilancia epidemiológica, de ética hospitalaria, manejaba programas de p y p, también hacía un turno de asistencia, posterior de que fue nombrada como parte administrativa, lo hacía en la parte de asistencial del servicio de urgencias todos los viernes.

PREGUNTADO: Díganos cuales fue, cuales fueron las formas de vinculación que tuvo ella, decir si fue un contrato de trabajo, si fue una orden de prestación de servicios, si fue mediante de cooperativa, usted que supo de cómo se vinculó ella. CONTESTÓ: Cuando ingresamos fue como prestadora de servicio, directamente con el ISABU, posterior a eso fue que nos pusieron cooperativas, nosotros trabajábamos con Cuanto y con Jahsalud, y la parte de enfermería profesional manejaba con Servimédica y con Jahsalud.

PREGUNTADO: Frente a las actividades que desarrollaba cuando estuvo en la parte asistencial, la señora Inés Reyes Manrique eran las mismas de las enfermeras de planta o eran distintas. CONTESTÓ: Cuando estaba en su parte asistencial, cumplía su horario de 48 horas semanales. PREGUNTADO: Las actividades. CONTESTÓ: Si, era enfermera del servicio encargado.

PREGUNTADO: Quien vigilaba, quien supervisaba la actividad que realizaba la señora Inés Reyes Manrique. CONTESTÓ: Su supervisor, el director. PREGUNTADO: Director del hospital. CONTESTÓ: El director del hospital. PREGUNTADO: Sírvase decirnos, que si los elementos que utilizaba para trabajar la señora Inés Reyes eran dados por la cooperativa, eran comprados por ella misma o eran elementos que entregaba el ISABU.

CONTESTÓ: Los implementos eran los que contaba uno con el servicio, el ISABU nos daba, ya a lo último con la cooperativa nos dieron dos uniformes de rotación, pero los implementos los ponía uno. PREGUNTADO: Esos elementos de rotación, esos equipos de rotación fueron dados por la cooperativa o por el ISABU. CONTESTÓ: Por el ISABU. PREGUNTADO: Frente a los permisos que hubiera necesitado doña Inés Reyes para ausentarse del trabajo, quien los concedía. CONTESTÓ: Yo creo que el supervisor de ella que era el director, bueno era el director, era el supervisor de todo, pero nosotros cuando necesitábamos algún permiso nos dirigíamos a ella como jefe coordinadora del servicio.

PREGUNTADO: Cuando había una urgencia de cualquiera de las personas que estaban por medio de la cooperativa, la cooperativa a motu proprio mandaba un remplazo o el hospital exigía a quien mandaba. CONTESTÓ: No, la cooperativa. PREGUNTADO: Frente a las faltas que pudiera tener doña Inés Reyes, quien era la persona encargada de sancionarla, llamarle la atención, la cooperativa o el hospital.

CONTESTÓ: Frente a las faltas yo creo que era el ISABU directamente el director. PREGUNTADO: Frente a las labores que realizaba en la parte administrativa, ella tenía una persona de planta que ocupara una función similar o era específicamente ella la que la realizaba. CONTESTÓ: No era ella. PREGUNTADO: Tenía alguna autonomía para tomar decisiones en ese cargo administrativo o las funciones que hacía quien se las encomendaba.

CONTESTÓ: No ella tenía sus decisiones, fue nombrada coordinadora y dirección de programas. PREGUNTADO: Frente a los pagos que recibió doña Inés Reyes, usted recuerda inicialmente quien le hacía los pagos cuando tenía OPS. CONTESTÓ: Los cargos inicialmente se hacían directamente con el ISABU, cuando ingresamos. PREGUNTADO: Cuando estuvo con las cooperativas quien le hacía los pagos.

CONTESTÓ: La cooperativa. (Interviene apoderado parte demandante) PREGUNTADO: Indíquele al despacho cual era el procedimiento para la cancelación de los honorarios mes a mes. CONTESTÓ: Nosotros diligenciábamos un formato de cuenta de cobro que estaba interpuesto por el ISABU, se llenaba, se certificaba el horario cumplido en el mes, se le compraban unas estampillas, se le pegaban, se le pasaban a la jefe Inés, ella firmaba y posterior a eso se llevaba a dirección. PREGUNTADO: Tiene conocimiento si Inés era delegada para asistir a las reuniones directamente por la gerencia, la ESE ISABAU.

CONTESTÓ: Ella iba y representaba en los comités. PREGUNTADO: Respecto a las cuentas de cobro, cuando estuvieron vinculados a la cooperativa, como era el procedimiento. CONTESTÓ: Se hacía también formato de cuenta de cobro, se le pasaba a la jefe Inés, se firmaba y se pasaba a arriba a gerencia” 53.3. Diligencia de interrogatorio de parte rendido en el curso de la audiencia de pruebas por la señora Inés Reyes Manrique, el 15 de marzo de 2016[48] dentro del proceso 680012333000-2015-00393-00, del cual se tiene lo siguiente: “(…) (Interviene apoderado de la parte demandada) PREGUNTADO: Cuanto tiempo estuvo usted vinculada para la ESE ISABU a través de ordenes de prestación de servicios y cuánto tiempo estuvo usted al servicio de cooperativa y por favor indique cuales.

CONTESTÓ: Yo ingresé a la ESE ISABU el 23 de enero de 2007, yo entre al rural servicio social obligatorio, después fui contratada directamente también por el ISABU ya como enfermera hasta el 2010, después estuve con Servimédica hasta el 2011 y después con Jahsalud hasta el 18 de mayo del 2014. PREGUNTADO: Recuerda específicamente del 20011 que fecha.

CONTESTÓ: No recuerdo específicamente. PREGUNTADO: Durante el tiempo para el que usted estuvo vinculada para las cooperativas podría indicar usted al despacho cuanto ganaba y que le pagaban. CONTESTÓ: Pare ese entonces me pagaban 48 horas semanales, por turnos me pagaban millón quinientos algo, cuando estuve con las cooperativas me descontaban para salud y pensiones.

PREGUNTADO: No recibía ningún otro emolumento al año, vacaciones, primas, cesantías. CONTESTÓ: Vacaciones no señor, las primas y cesantías en ese entonces si en las cooperativas. PREGUNTADO: Durante el tiempo que usted estuvo vinculada con esas cooperativas quien era su jefe inmediato. CONTESTÓ: El director del hospital era el supervisor, era la persona que me asignaba las funciones que yo tenía allá en el ISABU.

PREGUNTADO: Es decir que por parte de las cooperativas no había una persona que la llamara a descargos o a solicitarle información. CONTESTÓ: Siempre lo pedían por intermedio de la dirección, a la dirección le pedían la información, yo le pasaba la información a la dirección y ellos a la cooperativa. PREGUNTADO: Cuales eran esas funciones que usted desempeñaba cuando estuvo vinculada a la ESE ISABU y cuando estuvo vinculada a través de cooperativas, si hay diferencias entre unas y otras y cuales eran.

CONTESTÓ: Cuando estuve con al ESE ISABU los primeros años hacia turnos normales del servicio de enfermeras de urgencias, con los pacientes, recibir turnos con los pacientes, asistir a todos los procedimientos médicos, también en ese tiempo haciendo los turnos de urgencias, también lideraba el comité de vigilancia epidemiológicas, rindiendo informes cada 8 días de los eventos de notificación interés que se presentaban en el hospital del norte, con Jahsalud y Servimédica eran las mismas funciones más otras funciones administrativas como coordinar la parte de enfermería del hospital local del norte, hacer turnos de las auxiliares de enfermería de los mismos colegas enfermeros jefes, de los camilleros del hospital, participaba en todos los comités hospitalarios, también estaba en la parte registros, hacer registros de nacidos vivos del hospital y asistir a los diferentes COES departamentales y municipales que había en el ISABU.

PREGUNTADO: Respecto esas funciones que usted acaba de especificar, podría decirnos si había personal de planta en la ESE ISABU que tuviera que hacer esas funciones o similares. CONTESTÓ: Si hay personal de plante enfermera jefe, si, pues anterior a que yo estaba había una jefe de planta que era la coordinadora del departamento de enfermería, pero me delegaron a mí esa función, así que no le sabría decir.

PREGUNTADO: Dentro del material probatorio aportado por la apoderada vemos un cuadro de unos turnos a folio 52 del expediente principal hay un cuadro donde se titula “Hospital central del norte, turnos de enfermera de urgencias, del 05 de abril de 2010 al 02 de mayo de 2010” y lo firma usted como coordinadora enfermería de urgencias donde usted asigna unos turnos, si era usted quien asignaba los turnos, quien le asignaba los turnos a usted. CONTESTÓ: Yo misma me los asignaba, cuando asumí la coordinación de urgencias hacia un solo turno asistencial que eran los viernes, alternaba con otra compañera por lo general yo nuca lo colocaba en el cuadro de turnos, lo que era de lunes a jueves era la parte administrativa, ya cuando entramos a la parte de Jahsalud, Servimédica ya yo los asignaba en el cuadro de turnos, pero antes cuando estaba con el ISABU yo no los colocaba.

PREGUNTADO: Infórmele al despacho cuales eran esos turnos que usted se asignaba usted misma. CONTESTÓ: De lunes a jueves era administrativo para hacer todos los informes, si hacia falta una jefe que por lo general cuando estaba por la cooperativa era usual que renunciaban, yo asumía esos turnos, pero nunca iban a parecer en las planillas, el viernes que si era asistencial yo asistía a ese turno de urgencias.

PREGUNTADO: Prestaba un horario especifico al ISABU, si o no y por qué. CONTESTÓ: a partir del 2010 yo estaba de 7 de la maña a 7 de la noche de lunes a viernes en el ISABU, haciendo 60 horas, del 2010 al 2014. Del 2007 al 2010 hacia 48 horas que eran los turnos asignados por cuadro de turnos”. 54. La Consejera Ponente a través de auto del 26 de agosto de 2020[49], ordenó la práctica de las siguientes pruebas: “A. La totalidad de los contratos que fueron suscritos por estas partes y la actora INÉS REYES MANRIQUE;

“SERVIMÉDICA” por el periodo del 1° de noviembre de 2010 al 31 de enero de 2012 y “JAHSALUD” por el periodo del 1° de febrero de 2012 al 18 de mayo de 2014, lapso en el cual se informa la ocurrencia de la relación laboral con las Cooperativas. B. La totalidad de los contratos que se hayan suscrito entre las referidas Cooperativas y la demandada, E.S.E. INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA – ISABU “SERVIMÉDICA” por el periodo del 1° de noviembre de 2010 al 31 de enero de 2012 y “JAHSALUD” por el periodo del 1° de febrero de 2012 al 18 de mayo de 2014, lapso en el cual se informa la ocurrencia de la relación laboral con las Cooperativas.” 55.

La apoderada de la parte demandante en comunicación enviada vía e-mail el 3 de septiembre de 2020[50] a la secretaria de la sección segunda del Consejo de Estado, ante el requerimiento anterior allegó la siguiente información: |Contrato |Objeto |Vigencia| |164 |PRESTACIÓN DE SERVICIOS TERCERIZADOS A |45 días | |01/02/201|TRAVÉS DE UN OPERADOR EXTERNO PARA EL | | |2 |APOYO AL DESARROLLO DE LOS PROCESOS | | | |ASISTENCIALES EN CONSULTA EXTERNA Y | | | |URGENCIAS EN EL ÁREA DE MEDICINA GENERAL Y| | | |ESPECIALIZADA EN PEDIATRÍA, GINECOLOGÍA, | | | |GINECOBSTETRICIA. ASÍ MISMO APOYO EN PYO. | | | |LABORATORIO CLÍNICO, NUTRICIÓN, | | | |PSICOLOGÍA, TRABAJO SOCIAL, TERAPIA | | | |OCUPACIONAL, FISIOTERAPIA, E IMAGENOLOGÍA,| | | |SUSCRITO ENTRE LA EMPRESA SOCIAL DEL | | | |ESTADO INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA –| | | |ESE ISABU Y JAHSALUD IPS.. | | |Adicional| |Del | |No. 1 en | |01/01/20| |tiempo y | |11 al | |Valor | |30/04/20| | | |11 | |Contrato |Objeto |Vigencia| |454 |PRESTACIÓN DE SERVICIOS TERCERIZADOS A |Dos (2) | |27/01/201|TRAVÉS DE UN OPERADOR EXTERNO PARA EL |meses | |1 |APOYO AL DESARROLLO DE LOS PROCESOS | | | |ASISTENCIALES EN AUXILIATURA DE ENFERMERÍA| | | |EN RECUPERACIÓN DE LA SALUD, PROMOCIÓN Y | | | |PREVENCIÓN, VIGILANCIA EPIDEMIOLÓGICA Y | | | |ATENCIÓN PRIMARIA EN SALUD, SUSCRITO ENTRE| | | |LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO INSTITUTO DE | | | |SALUD DE BUCARAMANGA – ESE ISABU Y | | | |JAHSALUD IPS. | | |Contrato |Objeto |Vigencia | |469 |PRESTACIÓN DE SERVICIOS TERCERIZADOS A |7 meses | |28/03/201|TRAVÉS DE UN OPERADOR EXTERNO PARA EL | | |2 |APOYO AL DESARROLLO DE LOS PROCESOS | | | |ASISTENCIALES EN CONSULTA EXTERNA Y | | | |URGENCIAS EN EL ÁREA DE MEDICINA GENERAL Y| | | |ESPECIALIZADA EN PEDIATRÍA, | | | |GINECOBSTETRICIA Y MEDICINA INTERNA, ASÍ | | | |MISMO APOYO EN ENFERMERÍA, LABORATORIO | | | |CLÍNICO, NUTRICIÓN, PSICOLOGÍA, TRABAJO | | | |SOCIAL, TERAPÍA OCUPACIONAL, FISIOTERAPIA,| | | |IMAGENOLOGÍA, AUXILIARES DE ENFERMERÍA, | | | |HIGIENE ORAL, CAMILLEROS, FONOAUDIOLOGÍA, | | | |INSTRUMENTACIÓN QUIRÚRGICA, ODONTOLOGÍA, | | | |OPTOMETRÍA Y AUXILIAR DE LABORATORIO DE LA| | | |ESE ISABU., SUSCRITO ENTRE LA EMPRESA | | | |SOCIAL DEL ESTADO INSTITUTO DE SALUD DE | | | |BUCARAMANGA – ESE ISABU Y JAHSALUD IPS. | | |Adicional| |Hasta el | |No. 1 en | |30/11/201| |tiempo y | |2 | |Valor | | | |Adicional| |Hasta el | |No. 2 en | |31/12/201| |tiempo y | |2 | |Valor | | | |Adicional| |Hasta el | |No. 3 en | |03/01/201| |tiempo y | |3 | |Valor | | | |Adicional| |Hasta el | |No. 4 en | |21/01/201| |tiempo y | |3 | |Valor | | | |Contrato |Objeto |Vigencia | |289 |PRESTACIÓN DE SERVICIOS SALUD A TRAVÉS DE |7 meses | |27/02/201|UN OPERADOR EXTERNO PARA EL APOYO AL | | |3 |DESARROLLO DE LOS PROCESOS ASISTENCIALES | | | |EN CONSULTA EXTERNA Y URGENCIAS EN EL ÁREA| | | |DE MEDICINA GENERAL Y ESPECIALIZADA EN | | | |PEDIATRÍA, GINECOBSTETRICIA Y MEDICINA | | | |INTERNA, ASÍ MISMO APOYO EN ENFERMERÍA, | | | |LABORATORIO CLÍNICO, NUTRICIÓN, | | | |PSICOLOGÍA, TRABAJO SOCIAL, TERAPÍA | | | |OCUPACIONAL, FISIOTERAPIA, IMAGENOLOGÍA, | | | |AUXILIARES DE ENFERMERÍA, HIGIENE ORAL, | | | |CAMILLEROS, FONOAUDIOLOGÍA, | | | |INSTRUMENTACIÓN QUIRÚRGICA, ODONTOLOGÍA, | | | |OPTOMETRÍA Y AUXILIAR DE LABORATORIO DE LA| | | |ESE ISABU., SUSCRITO ENTRE LA EMPRESA | | | |SOCIAL DEL ESTADO INSTITUTO DE SALUD DE | | | |BUCARAMANGA – ESE ISABU Y JAHSALUD IPS.. | | |Adicional| |Hasta el | |No. 1 en | |30/11/201| |tiempo y | |3 | |Valor | | | |Adicional| |Hasta el | |No. 2 en | |31/12/201| |tiempo y | |3 | |Valor | | | 56.

El apoderado de la parte demandada en comunicación enviada vía e-mail el 8 de septiembre de 2020[51] a la secretaria de la sección segunda del Consejo de Estado, en respuesta a lo decretado en el auto de pruebas allegó la siguiente información: |Contrato |Objeto |Vigencia| |152 |PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA EL APOYO AL |Dos (2) | |27/10/201|DESARROLLO DE PROCESOS CORRESPONDIENTES A |meses | |0 |LA ATENCIÓN MÉDICO GENERAL Y ESPECIALIZADA| | | |EN PEDIATRÍA, GINECOLOGÍA Y | | | |GINECOBSTETRICIA DE LA ESE ISABU, SUSCRITO| | | |ENTRE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO | | | |INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA – ESE | | | |ISABU Y LA COOPERATIVA TRABAJO ASOCIADO DE| | | |MÉDICOS GENERALES Y ESPECIALISTAS – | | | |SERVIMÉDICA C.T.A. | | |Otros Si | | | |No. 1 Cto| | | |152 | | | |Adicional| |Hasta el| |No. 1 en | |05/01/20| |tiempo y | |11 | |Valor | | | |Adicional| |Hasta el| |No. 2 en | |29/01/20| |tiempo y | |11 | |Valor | | | |Contrato |Objeto |Vigencia| |25 |PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA EL APOYO AL |Dos (2) | |27/01/201|DESARROLLO DE PROCESOS CORRESPONDIENTES A |meses | |1 |LA ATENCIÓN MÉDICO GENERAL Y ESPECIALIZADA| | | |EN PEDIATRÍA, GINECOLOGÍA Y | | | |GINECOBSTETRICIA DE LA ESE ISABU, SUSCRITO| | | |ENTRE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO | | | |INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA – ESE | | | |ISABU Y LA COOPERATIVA TRABAJO ASOCIADO DE| | | |MÉDICOS GENERALES Y ESPECIALISTAS – | | | |SERVIMÉDICA C.T.A.. | | |Adicional| |Del | |No. 1 en | |01/01/20| |tiempo y | |11 al | |Valor | |30/04/20| | | |11 | |Contrato |Objeto |Vigencia | |42 |PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA EL APOYO AL |Del | |27/04/201|DESARROLLO DE PROCESOS CORRESPONDIENTES A |01/05/201| |1 |LA ATENCIÓN MÉDICO GENERAL Y ESPECIALIZADA|1 al | | |EN PEDIATRÍA, GINECOLOGÍA Y |31/10/201| | |GINECOBSTETRICIA, DE IGUAL FORMA LOS |1 | | |SERVICIOS DE ENFERMERÍA, BACTERIOLOGÍA, | | | |NUTRICIÓN, PSICOLOGÍA, TRABAJO SOCIAL, | | | |TERAPIA OCUPACIONAL, Y RAYOS X DE LA ESE | | | |ISABU, SUSCRITO ENTRE LA EMPRESA SOCIAL | | | |DEL ESTADO INSTITUTO DE SALUD DE | | | |BUCARAMANGA – ESE ISABU Y LA COOPERATIVA | | | |TRABAJO ASOCIADO DE MÉDICOS GENERALES Y | | | |ESPECIALISTAS – SERVIMÉDICA C.T.A.. | | |Adicional| |Del | |No. 1 en | |01/11/201| |tiempo y | |1 al | |Valor | |30/11/201| | | |1 | |Adicional| |Del | |No. 2 en | |01/12/201| |tiempo y | |1 al | |Valor | |31/12/201| | | |1 | |Adicional| |Del | |No. 3 en | |01/01/201| |tiempo y | |2 al | |Valor | |03/01/201| | | |2 | |Adicional| |Del | |No. 4 en | |04/01/201| |tiempo y | |2 al | |Valor | |31/01/201| | | |2 | 57.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[52] opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 58.

Es por ello que quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. 59.

De todo lo anterior se colige que la señora Inés Reyes Manrique prestó sus servicios de Enfermera al servicio de la Empresa Social de Estado – E.S.E. – Instituto de Salud de Bucaramanga - ISABU, mediante ordenes de prestación de servicios, desde 04/03/2008 al 31/03/2008, del 07/04/2008 al 30/04/2008, del 09/05/2008 al 30/06/2008, del 02/07/2008 al 31/08/2008, del 08/09/2008 al 30/11/2008, del 02/12/2008 al 31/12/2008, del 02/01/2009 al 28/02/2009, del 13/03/2009 al 30/04/2009, del 10/08/2009 al 30/11/2009, del 09/12/2009 al 31/12/2009, del 07/01/2010 al 28/01/2010, del 03/02/2010 al 30/06/2010, del 30/06/2010 al 31/06/2010, del 13/08/2010 al 30/09/2010, del 01/10/2010 al 31/10/2910, a través de Servimédica, desde 01/11/2010 al 31 de enero de 2012 y de Jahsalud desde el01/02/2012 al 18/05 de 2014, tal como concluyó el Tribunal Administrativo de Santander, aspecto que, además, no fue controvertido ni es objeto de apelación. 60.

Lo anterior, es corroborado del análisis de los testimonios recibidos en la audiencia de pruebas celebrada el 15 de marzo de 2016, y en especial los rendidos por los señores Luwwing Martínez Sanabria y Mayerly Judith Osorio quienes fueron observadores directos del objeto del contrato y del modo de cumplimiento de las funciones por parte de la señora Inés Reyes Manrique quien fungió como Enfermera, y de quien las describe como no realizadas de forma liberal, sino sujetas a horarios, órdenes, directrices, memorandos, lo que concuerda con lo dispuesto en las obligaciones contractuales tales en las que se señaló: “Atendiendo el objeto del contrato, ejecutará específicamente las actividades señaladas por la Gerencia de la ESE ISABU o por el interventor del contrato y de acuerdo con las necesidades del servicio” o “Prestar los servicios profesionales de enfermería en el Servicio Social Obligatorio en las Unidades Operativas, Unidades Intermedias y Hospital Local de Norte adscritos a la E.S.E ISABU, con el objeto de cumplir con los programas de prestación de servicios de salud fijados por las Empresas Sociales del Estado De acuerdo con las prioridades establecidas por la Gerencia de la E.S.E. ISABU la contratista se obliga a: (…)”. y que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (de la gerencia de ISABU o el interventor del contrato) y a las normas, protocolos o directrices de la misma entidad para llevar a cabo la ejecución de los contratos, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de aquellos.

(Subrayado y destacado fuera de texto) 61. Entonces, constatado el objeto y las obligaciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los partes procesales, sumado a lo declarado por los testigos y el interrogatorio de parte de la actora, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor de enfermera no la ejercía de manera autónoma y liberal, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. 62.

Por consiguiente, se reitera que para el presente caso, teniendo en cuenta en el desempeño de las funciones por parte de la accionante estaba sujeto a la imposición de órdenes y/o medidas de la demandada, tales como; el horario de funcionamiento de la institución, la imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista - demandante, y, además, la situación referente al cumplimiento de las funciones, lo cual denota que sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. 63.

Por lo dicho, y de acuerdo con lo probado en el plenario se encuentran acreditados los elementos constitutivos la relación laboral entre las partes en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[53]. 64.

Respecto lo alegado por la apelante – demandante en consideración a que su derecho debió ser reconocido con base a los salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho una persona de igual o similar cargo en la planta de personal y no como se ordenó por el a quo “cancelar el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes que devengan Las Enfermeras Jefes de dicha entidad, liquidadas conforme los valores pactados en los contratos”.

(Subrayado fuera de texto). Se observa en el plenario la existencia la existencia en la entidad demandada de cargo de igual o similar categoría al desempeñado por la actora conforme lo reseñado el manual de funciones de la ESE ISABU[54], donde se especifica el propósito principal y la descripción de las funciones esenciales del cargo de enfermero, así como también el número de cargos. 65.

De este modo, le asiste derecho a la accionante a que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales se efectué de acuerdo al de un empleado al cargo equivalente de planta o en proporción al valor pactado en cada contrato según sea la condición más favorable, en consecuencia, se modificará la decisión en lo pertinente. 66. Ahora bien, establecido lo anterior, la Sala en cumplimiento a lo dispuesto en artículo 328 del Código General del Proceso y al planteamiento del problema jurídico, procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato realidad, para lo cual resulta oportuno traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[55] y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969[56], en donde se establece el término de 3 años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato[57], a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que dispone: «Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.

Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…).». (Negrilla fuera de texto). 67. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación[58] ha dispuesto que: “150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

(Subrayado fuera de texto) 151. Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” 68.

Asimismo, las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde se dispuso: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). 69. Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: «(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…)». 70. Con base en lo anterior, la Sala observa, como ya se dijo, que la vinculación de la demandante a través de los contratos de prestación de servicios (numeral 46, 55 y 56) fue discontinua, pues las pruebas aportadas dan cuenta que existieron varios periodos en los cuales se interrumpió, su vinculación, siendo así, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 28 de octubre 2014, con lo cual la actora interrumpió por el término de 3 años la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, y al revisar periodos contractuales descritos en los cuadros anteriores (numeral 46, 55 y 56), se observa que entre la finalización de la orden de prestación de servicios No. 543 (30/04/2009) y el inicio de la No. 1463 (10 de agosto de 2009) transcurrieron 3 meses y 9 días, más de 30 días hábiles, lo que determinó la solución de continuidad, sin observarse reclamación de la actora a la finalización de la referida vinculación, lo que conlleva a establecer la prescripción del pago de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales respecto de los periodos comprendidos entre el 23 de enero de 2007 y el 30 de abril de 2009, por no haber sido reclamados dentro del término de los 3 años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las respetivas interrupciones entre periodos contractuales, de tal manera que solo se podrá reclamar lo correspondiente a los periodos siguientes respecto de los contratos entre el 10 de agosto de 2009 al 18 de mayo de 2014, sobre los cuales no opero la prescripción trienal 71.

Por lo dicho, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de un empleado al cargo equivalente de planta o en proporción al valor pactado en cada contrato durante el periodo comprendido entre el 10 de agosto de 2009 al 18 de mayo de 2014, salvo sus interrupciones, según sea la condición más favorable. 72.

Aun así, es necesario ordenar que el pago de los aportes a seguridad social se haga solo por pensión de acuerdo con la tesis planteada por la Sala de sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[59], seguida reiteradamente por la Sala, para lo cual la entidad demandada determinará mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizará al fondo de pensiones al que se encuentre afiliada, la suma faltante por concepto cotizaciones pensionales sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral, tal como se ordenó en primera instancia. 73.

Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 74. Así las cosas, se modificará la sentencia recurrida en el sentido de que la actora tiene derecho reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de un empleado al cargo equivalente de planta o en proporción al valor pactado en cada contrato durante el periodo comprendido entre el 10 de agosto de 2009 al 18 de mayo de 2014, salvo sus interrupciones, según sea la condición más favorable.

Costas procesales. 75. La jurisprudencia de la Sala[60] en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 76.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso de su derecho de contradicción y defensa.

Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMAR con MODIFICACIÓN la sentencia del 6 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió las pretensiones de la demanda incoada por Inés Reyes Manrique contra la Empresa Social del Estado – Instituto de Salud de Bucaramanga - ISABU, para el reconocimiento de una relación laboral, salvo el numeral SEGUNDO que se MODIFICA y quedará así: “2.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Empresa Social del Estado – Instituto de Salud de Bucaramanga - ISABU a reconocer a la demandante Inés Reyes Manrique las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios un empleado al cargo equivalente de planta o en proporción al valor pactado en cada contrato por los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el periodo comprendido entre el 10 de agosto de 2009 al 18 de mayo de 2014 por prescripción, salvo sus interrupciones, según sea la condición más favorable; periodo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales, siendo necesarias las cotizaciones en la forma ordenada en la parte motiva de esta providencia durante todo el periodo contractual.” Y el numeral CUARTO que se REVOCA y se abstiene de condenar en costas, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por la secretaría de la sección segunda de la Corporación devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Firma Electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica Firma Electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingreso al Despacho el 4 de mayo de 2018, folio 307. [2] Ver folios 247 al 253. [3] Suscrito por la gerente de la E.S.E. ISABU. [4] Ver folios 65 al 68. [5] Ver folios 59 al 60. [6] Sentencia 154 de 1997. [7] Ver folios 276 al 277. [8] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [9] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [10] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [11] CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. [12] Ver folios 5 al 7. [13] Ver folio 8 al 9. [14] Ver folio 10 al 11. [15] Ver folios 12 al 13. [16] Ver folios 14 al 15 [17] Ver folios 16 al 17. [18] Ver folios 18 al 19. [19] Ver folios 20 al 21. [20] Ver folios 22 al 23. [21] Ver folios 24 al 25. [22] Ver folios 26 al 27. [23] Ver folios 28 al 29. [24] Ver folios 30 al 31. [25] Ver folio 32. [26] Ver folio 33 al 34. [27] Ver folio 35 al 36 [28] Ver folios 37 al 38. [29] Ver folios 39 al 40. [30] Ver folios 41 al 42. [31] Ver folio 8 al 9. [32] Ver folio 10 al 11. [33] Ver folios 12 al 13. [34] Ver folios 22 al 23. [35] Ver folio 43. [36] Ver folio 44. [37] Ver folios 46 al 48. [38] Ver folio 49. [39] Ver folio 52. [40] Ver folio 53. [41] Ver folio 54. [42] Ver folios 55 al 56 [43] Ver folios 57. [44] Ver folio 58. [45] Ver folios 203 al 201 y 202 CD. [46] Ver folios 203, 204 y 205 CD. [47] Ver folios 203, 204 y 205 CD. [48] Ver folios 203, 204 y 205 CD. [49] Ver folios 311 al 312. [50] Ver samai Índice 24. [51] Ver samai Índice 25. [52] “ARTÍCULO 23.

ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: b. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” [53] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [54] Ver folios 46 al 48. [55] Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [56] Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. [57] Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad[58], irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social. [59] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz [60] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Demandante: Lucinda María Cordero Causil. Radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). [61] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.