08001-23-33-000-2013-00763-01 — Consejo de Estado

08001-23-33-000-2013-00763-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2021-11-04

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Joel Antonio Varela Rolong·Demandado: Unidad Nacional De Protección, Unp (Como Sucesor Procesal Del Departamento Administrativo De Seguridad, Das)

De qué trata

Síntesis: [H]abrá lugar a reconocer una relación laboral encubierta cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.(…) [E]l demandante se desempeñó como escolta, según se desprende de los objetos contractuales citados, de lo cual, se infiere que la prestación de servicios fue personal, pues, de acuerdo con las reglas de la experiencia, dicha actividad debe ser prestada por sujetos cualificados y, dadas las condiciones para su ejecución, se trata de una labor que no puede ser delegada o encomendada a un tercero por parte de quien la ejecuta.(…) Frente al elemento de la remuneración, encuentra la Sala que al señor Joel Antonio Varela Rolong se le cancelaban mensualmente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios. Ello se advierte, principalmente, de las cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos (cláusula segunda), según la cual, el valor del contrato correspondía a honorarios y viáticos; y a la forma de pago (cláusula tercera), en la cual se estipulaban los montos que mensualmente recibiría el demandante por sus servicios.CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / SUBORDINACIÓN - Acreditación / ESCOLTA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS[C]omo subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.(…) [E]n el caso concreto, la ejecución de las actividades contratadas no podía ser ejercida en forma independiente y autónoma, se reitera, en tanto que el demandante recibía órdenes por parte del DAS, en forma continua, para efectos del correcto desarrollo de sus servicios. En consecuencia, estima esta Corporación que, por la naturaleza de las actividades desarrolladas por el señor Joel Antonio Varela Rolong, esto es, como escolta del programa de Protección a Dirigentes Sindicales, debía recibir órdenes e instrucciones por parte de la entidad contratante en tanto que estaba sometido a cumplir horarios y turnos de trabajo, usaba para la ejecución del objeto contractual los elementos que dispensaba el DAS como era el arma y el chaleco, debía identificarse como funcionario de la entidad ante las demás autoridades públicas para lo cual se le suministraba carné de la demandada. Sobre el tema de escoltas, esta Subsección ha sostenido que la labor de brindar seguridad a beneficiarios de programas de protección impone, a quien ejecuta la actividad, el deber de atender las directrices impartidas por el DAS en las distintas misiones a él encomendadas. Así las cosas, se ha concluido que las tareas que debe ejecutar un escolta comportan el elemento de la subordinación, pues estas se desarrollan en cumplimiento de órdenes directas de su superior, lo cual, desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio. NOTA DE RELATORIA: Sobre la subordinación, elemento de la relación laboral, ver: Corte Constitucional, C-386 de 2000.PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LAS PRESTACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO REALIDAD / SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD - Configuración si el periodo entre los contratos supera los 30 días[E]sta Sección ha adoptado un nuevo enfoque que considera menos lesivo para efectos de contabilizar dicho lapso, en tanto que se ha dispuesto fijar un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico). (…) Ahora bien, para la Sala resulta pertinente exponer que, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. Razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública a liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.Conforme a lo anotado, la Sala observa que en el presente caso está acreditado que existió una interrupción contractual entre el 1.° de julio de 2009 y el 29 de enero de 2010, es decir, por un lapso superior a 6 meses, sin que se advierta una causal justificativa que imponga a esta Sala a analizar la posibilidad de ampliar el término de 30 días hábiles definido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021.En ese orden, como la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 26 de diciembre de 2012, y por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los periodos laborados. Quiere decir lo anterior, que el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados del periodo de vinculación laboral comprendido entre el 1.º de diciembre de 2003 al 30 de junio de 2009, corrió hasta el 1.º de julio de 2012. Luego, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización del último contrato de ese lapso y la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que, se itera, ocurrió el 26 de diciembre de 2012, debe concluirse que prescribieron las prestaciones causadas en el periodo anotado. No ocurrió lo mismo frente al periodo comprendido entre el 27 de enero de 2010 y el 12 de abril de 2011. NOTA DE RELATORIA: Referente a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, ver: C. de E., Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016, Rad.23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), M.P Carmelo Perdomo Cuéter.CONTRATO REALIDAD / IMPRESCRIPTIBILIDAD DE APORTES PARA PENSIÓN - Condición periódica del derecho pensional[L]a prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el Estado.Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales; ii) el principio in dubio pro operario; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad.De igual forma, la sentencia de unificación en cita ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aun así no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.Y, en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.Para el efecto, indicó que la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador. De conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que al señor Joel Antonio Varela Rolong se le extinguió el derecho, por prescripción, a los emolumentos deprecados como son las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otros, a que habría lugar a reconocer y pagar entre el 1.º de diciembre de 2003 y el 30 de junio de 2009. Excepto en lo relacionado con los aportes a seguridad social en pensiones por tratarse de una prestación imprescriptible.LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA EN PROCESOS DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS / SUCESIÓN PROCESAL[E]l artículo 9 del Decreto 1303 de 2014, señaló que los procesos judiciales, reclamaciones de carácter administrativo, laboral y contractual, en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio al cierre de la supresión del primero, serán notificados a las entidades que hayan asumido las funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal y que si aquellas no fueron atribuidas a alguna de las entidades de la Rama Ejecutiva, corresponderán a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. Finalmente, téngase que la Unidad Nacional de Protección intervino en el proceso de la referencia, ante este Corporación, como sucesor procesal del DAS, suprimido, en virtud de lo reglamentado en la Resolución 0002 del 9 de noviembre de 2011, por medio de la cual se delegó al jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la UNP la representación judicial de la entidad. En conclusión: la entidad que debe responder por las condenas proferidas en el sub examine es la Unidad Nacional de Protección, de conformidad con lo regulado en el artículo 69 del Código General del Proceso.CONTRATO REALIDAD - No otorga la condición de empleado públicoLa consecuencia de probar la existencia de la relación laboral o de la vinculación legal y reglamentaria es el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron a la demandante. Empero, se insiste en que el reconocimiento de la aludida relación, no implica conferir la condición de empleado público, por ende, el restablecimiento del derecho se ordena a título indemnizatorio, por las prestaciones sociales dejadas de percibir.CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativoEsta Subsección en providencias del 7 de abril de 2016 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente:a)El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCA- a uno «objetivo valorativo» -CPACA-.b)Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c)Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.d)La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).e)Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f)La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP , previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas en ambas instancias a la Unidad Nacional de Protección (UNP) como sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) por haberse revocado totalmente la sentencia de primera instancia, tal como lo señala el ordinal 4.º del artículo 365 del Código General del Proceso. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez.

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO - Acreditación / REMUNERACIÓN - Acreditación / ESCOLTA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS [H]abrá lugar a reconocer una relación laboral encubierta cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.(…) [E]l demandante se desempeñó como escolta, según se desprende de los objetos contractuales citados, de lo cual, se infiere que la prestación de servicios fue personal, pues, de acuerdo con las reglas de la experiencia, dicha actividad debe ser prestada por sujetos cualificados y, dadas las condiciones para su ejecución, se trata de una labor que no puede ser delegada o encomendada a un tercero por parte de quien la ejecuta.(…) Frente al elemento de la remuneración, encuentra la Sala que al señor Joel Antonio Varela Rolong se le cancelaban mensualmente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios.

Ello se advierte, principalmente, de las cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos (cláusula segunda), según la cual, el valor del contrato correspondía a honorarios y viáticos; y a la forma de pago (cláusula tercera), en la cual se estipulaban los montos que mensualmente recibiría el demandante por sus servicios. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3 / PROTOCOLO DE SAN SALVADOR - ARTÍCULO 1 / PROTOCOLO DE SAN SALVADOR - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 79 DE 1988 / DECRETO 4588 DE 2006 CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / SUBORDINACIÓN – Acreditación / ESCOLTA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS [C]omo subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.(…) [E]n el caso concreto, la ejecución de las actividades contratadas no podía ser ejercida en forma independiente y autónoma, se reitera, en tanto que el demandante recibía órdenes por parte del DAS, en forma continua, para efectos del correcto desarrollo de sus servicios.

En consecuencia, estima esta Corporación que, por la naturaleza de las actividades desarrolladas por el señor Joel Antonio Varela Rolong, esto es, como escolta del programa de Protección a Dirigentes Sindicales, debía recibir órdenes e instrucciones por parte de la entidad contratante en tanto que estaba sometido a cumplir horarios y turnos de trabajo, usaba para la ejecución del objeto contractual los elementos que dispensaba el DAS como era el arma y el chaleco, debía identificarse como funcionario de la entidad ante las demás autoridades públicas para lo cual se le suministraba carné de la demandada.

Sobre el tema de escoltas, esta Subsección ha sostenido que la labor de brindar seguridad a beneficiarios de programas de protección impone, a quien ejecuta la actividad, el deber de atender las directrices impartidas por el DAS en las distintas misiones a él encomendadas. Así las cosas, se ha concluido que las tareas que debe ejecutar un escolta comportan el elemento de la subordinación, pues estas se desarrollan en cumplimiento de órdenes directas de su superior, lo cual, desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la subordinación, elemento de la relación laboral, ver: Corte Constitucional, C-386 de 2000. FUENTE FORMAL: DECRETO 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 23 PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LAS PRESTACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO REALIDAD / SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD – Configuración si el periodo entre los contratos supera los 30 días [E]sta Sección ha adoptado un nuevo enfoque que considera menos lesivo para efectos de contabilizar dicho lapso, en tanto que se ha dispuesto fijar un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

(…) Ahora bien, para la Sala resulta pertinente exponer que, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

Razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública a liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.Conforme a lo anotado, la Sala observa que en el presente caso está acreditado que existió una interrupción contractual entre el 1.° de julio de 2009 y el 29 de enero de 2010, es decir, por un lapso superior a 6 meses, sin que se advierta una causal justificativa que imponga a esta Sala a analizar la posibilidad de ampliar el término de 30 días hábiles definido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021.En ese orden, como la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 26 de diciembre de 2012, y por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los periodos laborados.

Quiere decir lo anterior, que el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados del periodo de vinculación laboral comprendido entre el 1.º de diciembre de 2003 al 30 de junio de 2009, corrió hasta el 1.º de julio de 2012. Luego, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización del último contrato de ese lapso y la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que, se itera, ocurrió el 26 de diciembre de 2012, debe concluirse que prescribieron las prestaciones causadas en el periodo anotado.

No ocurrió lo mismo frente al periodo comprendido entre el 27 de enero de 2010 y el 12 de abril de 2011. NOTA DE RELATORIA: Referente a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, ver: C. de E., Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016, Rad.23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), M.P Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULOS 41 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 102 / CONVENIO 95 DE LA OIT - ARTÍCULO 12 CONTRATO REALIDAD / IMPRESCRIPTIBILIDAD DE APORTES PARA PENSIÓN - Condición periódica del derecho pensional [L]a prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el Estado.Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales; ii) el principio in dubio pro operario; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad.De igual forma, la sentencia de unificación en cita ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aun así no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.Y, en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.Para el efecto, indicó que la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador.

De conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que al señor Joel Antonio Varela Rolong se le extinguió el derecho, por prescripción, a los emolumentos deprecados como son las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otros, a que habría lugar a reconocer y pagar entre el 1.º de diciembre de 2003 y el 30 de junio de 2009.

Excepto en lo relacionado con los aportes a seguridad social en pensiones por tratarse de una prestación imprescriptible. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA EN PROCESOS DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD-DAS / SUCESIÓN PROCESAL [E]l artículo 9 del Decreto 1303 de 2014, señaló que los procesos judiciales, reclamaciones de carácter administrativo, laboral y contractual, en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio al cierre de la supresión del primero, serán notificados a las entidades que hayan asumido las funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal y que si aquellas no fueron atribuidas a alguna de las entidades de la Rama Ejecutiva, corresponderán a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.

Finalmente, téngase que la Unidad Nacional de Protección intervino en el proceso de la referencia, ante este Corporación, como sucesor procesal del DAS, suprimido, en virtud de lo reglamentado en la Resolución 0002 del 9 de noviembre de 2011, por medio de la cual se delegó al jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la UNP la representación judicial de la entidad.

En conclusión: la entidad que debe responder por las condenas proferidas en el sub examine es la Unidad Nacional de Protección, de conformidad con lo regulado en el artículo 69 del Código General del Proceso. FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 4057 DE 2011 / DECRETO 4065 DE 2011 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 1303 DE 2014 - ARTÍCULO 9 CONTRATO REALIDAD - No otorga la condición de empleado público La consecuencia de probar la existencia de la relación laboral o de la vinculación legal y reglamentaria es el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron a la demandante.

Empero, se insiste en que el reconocimiento de la aludida relación, no implica conferir la condición de empleado público, por ende, el restablecimiento del derecho se ordena a título indemnizatorio, por las prestaciones sociales dejadas de percibir. CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 2016 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente:a)El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.b)Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c)Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.d)La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).e)Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f)La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas en ambas instancias a la Unidad Nacional de Protección (UNP) como sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) por haberse revocado totalmente la sentencia de primera instancia, tal como lo señala el ordinal 4.º del artículo 365 del Código General del Proceso.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00763-01(1309-15) Actor: JOEL ANTONIO VARELA ROLONG Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN, UNP (Como sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Relación laboral encubierta. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

DEMANDA El señor Joel Antonio Varela Rolong, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Pretensiones[1] 1. Declarar la nulidad del Oficio 116962-7 del 3 de enero de 2013, por medio del cual se negó la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones económicas legales y extralegales derivadas del vínculo laboral entre el señor Joel Antonio Varela Rolong y el DAS.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: 2. Declarar la existencia de la relación laboral estructurada entre el DAS y el señor Joel Antonio Varela Rolong, a partir del momento en que fue vinculado, con el reconocimiento de todas las consecuencias jurídicas y económicas que de ello se deriven, efectuando la nivelación al cargo y grado existente en la planta de personal de esa institución, de acuerdo con la asignación básica mensual y las funciones ejercidas por el demandante. 3.

Condenar a la demandada a efectuar el reconocimiento y pago a favor del señor Joel Antonio Varela Rolong de las sumas equivalentes a los siguientes conceptos como son: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, sanción moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, nivelación salarial del demandante con los escoltas vinculados directamente por el DAS, devolución de los dineros correspondientes a los porcentajes de pensión y salud, devolución de dineros retenidos por concepto de retención en la fuente, prima especial de riesgo, prima de antigüedad, prima de instalación y auxilio de transporte.

Los anteriores, en proporción al tiempo laborado y debidamente indexados. 4. Ordenar a la demandada ajustar todas las sumas debidas por los anteriores conceptos para lo cual deberá tomar como base el IPC; reconocer y pagar intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia sobre las sumas liquidadas; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los «artículos 176 y 177 del CCA». 5.

Condenar en costas a la entidad demandada. Fundamentos fácticos[2] El señor Joel Antonio Varela Rolong fue contratado por el DAS entre el 1.º de diciembre de 2003 y el 30 de abril de 2011 para prestar servicios de protección en la ciudad de Medellín o en la que se le asignara el esquema protectivo, dentro del componente de seguridad a dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de derechos humanos. Para su vinculación fue sometido a exámenes médicos, psicológicos, físicos y pruebas psicotécnicas; además, se le realizó visita domiciliaria por parte de detectives de la Coordinación de Inteligencia del DAS, actividades que también le son practicadas a los funcionarios de la entidad vinculados en carrera administrativa.

La vinculación del señor Joel Antonio Varela se dio en forma ininterrumpida, a través de contratos sucesivos, celebrados directamente con el DAS por el término de 7 años y 5 meses. El servicio de seguridad se prestó, inclusive, a personas que no hacían parte del programa del Ministerio del Interior y de Justicia, bajo los parámetros y condiciones exigidas por el DAS, entre las que se incluyeron una secretaria de infraestructura física del departamento de Antioquia, así como en repetidas ocasiones, hizo parte de los esquemas de seguridad avanzada del presidente de la República.

El demandante se encontraba en situación de subordinación respecto del DAS, en tanto que cumplía órdenes, acataba el reglamento de la institución, seguía los lineamientos del manual de funciones de escoltas de la entidad, desarrollaba sus actividades con los elementos suministrados por ella, antes de comenzar sus labores debía presentarse todos los días en sus instalaciones, e incluso, cuando no tenía que prestar el servicio de protección, debía presentarse al Grupo de Protección de la seccional DAS.

Además, sostuvo que el servicio de escolta prestado por el señor Varela Rolong debía ser de forma personal, directa y exclusiva, y no podía ser delegado en otras personas. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL[3] En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[4] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[5] A folios 240 a 243 del cuaderno principal, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] En el presente caso el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, contestó la demanda y propuso las excepciones de falta de competencia para conocer del proceso, Inepta demanda por Inexistencia del Acto Administrativo, Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde, Falta de interés jurídico para obrar, Enriquecimiento sin causa e injustificado del actor y la Genérica.

De acuerdo a la normatividad transcrita, correspondería estudiar la excepción de falta de competencia para conocer del proceso. Inepta demanda por inexistencia del acto administrativo, habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde, teniendo en cuenta que el resto de excepciones toca el fondo del asunto. […] Iniciamos con la excepción de falta de competencia para conocer del proceso.

Mediante auto del 17 de septiembre del 2013, el Tribunal Administrativo del Atlántico (sic) declaró la falta de competencia por factor territorial, debido a que el actor prestó su servicio de protección al Departamento Administrativo de Seguridad DAS con sede principal en la ciudad de Barranquilla, remitiendo el expediente a la secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico para lo de su competencia. Por lo anterior, el despacho observa que lo requerido por el actor fue acogido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, pasando al conocimiento de esta corporación. Inepta demanda por inexistencia del acto administrativo.

El Departamento Administrativo de Seguridad DAS fundamenta esta excepción en los siguientes términos: «[…] por cuanto el acto acusado no contiene una decisión definitiva sobre las pretensiones del actor y no es un acto susceptible de ser demandado judicialmente de conformidad con lo dispuesto por el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo.» […] Sin mayores elucubraciones, es obvio, salta a la vista, la negativa de la entidad para reconocer la relación laboral que existió entre el señor Joel Antonio Varela Rolong, e igualmente se niega el pago de las pensiones económicas derivadas del vínculo laboral.

Por lo tanto, contrario a lo afirmado por la entidad demandada, si existe un pronunciamiento de fondo con respecto a pretendido por el actor. Por lo tanto, la excepción no prospera. […] pasamos a la excepción de habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponda. Según los fundamentos expuestos por la entidad, el actor debió ejercitar la acción de simple nulidad y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que el actor pretende el restablecimiento de un derecho que nunca ha nacido a la vida jurídica.

Con relación a esta excepción el despacho observa que, el actor en su demanda, en el acápite de pretensiones, solicitó además el pago de todas las prestaciones sociales, legales y extralegales derivadas del vínculo laboral. […] Resalta el tribunal que en este caso, la pretensión del actor no es un derecho reconocido por la administración, sino al contrario, pretende que se le reconozca el vínculo laboral que existió con la parte demandada y se le reconozca y pague todas las prestaciones económicas, legales y extralegales, derivadas del vínculo laboral.

Por lo tanto, al existir una negativa por parte de la administración, el medio idóneo para solicitar su derecho reclamado es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En consecuencia, la excepción tampoco tiene vía de prosperar. Conforme a todo lo antes expuesto el tribunal resuelve: Artículo Único: Declárense no probadas las excepciones de inepta demanda por inexistencia del acto administrativo y habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponda. […]» Decisión notificada en estrados.

Sin pronunciamiento en contrario. Fijación del litigio art. 180-7 CPACA La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[6] En el sub lite, a folios 243 a 244 del cuaderno principal, se fijó el litigio respecto a los hechos relevantes y el problema jurídico, así: «[…] el despacho considera que lo más práctico, como viene haciéndolo en estos procesos es que, el mismo despacho, fije el litigio y lo ponga a consideración de las partes para que se manifiesten al respecto.

Por lo tanto, en qué consiste el problema jurídico: ¿le asiste al señor Joel Antonio Varela Rolong, el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo que mantuvo con la entidad demandada? En este interrogante planteado se estudiará todo lo referente a las características del contrato de prestación de servicios, versus los elementos del contrato de trabajo, igualmente conforme al material probatorio acreditado en el proceso. […]» Las partes estuvieron conformes con la fijación del litigio.

SENTENCIA APELADA[7] Mediante sentencia del 14 de julio de 2014 el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda. La decisión del a quo se sustentó en el hecho de que, si bien se acreditó que el demandante había sido contratado en varias oportunidades por el Departamento Administrativo de Seguridad, para que prestara servicios de protección en lugares determinados entre el 4 de diciembre de 2003 y el 30 de abril de 2011, no se demostró de manera fehaciente la subordinación y dependencia continuada.

En ese sentido, arguyó que en el sub examine no obran pruebas suficientes para demostrar el vínculo laboral en tanto que los contratos no tenían otro objeto que el de prestar servicios de protección en lugares específicos y, eventualmente, en las ciudades donde se le asignara el esquema protectivo, lo que para el tribunal resulta viable, en el entendido que, «las entidades estatales en orden a cumplir con su misión institucional, puedan suplir la falta de personal con aquellas personas que se contratan a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, para desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad, tal como aconteció en el presente caso, sin que ello genere, necesariamente, una relación laboral.»[8] Agregó que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de las actividades, de manera que el contratista se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo de las labores encomendadas, lo cual puede incluir el cumplimiento de horarios, o de recibir memorandos o instrucciones por parte de la contratante.

Además, indicó que la labor cumplida por el contratista no puede ser equiparada con la del personal de planta, por cuanto, pese a tener labores similares, el contratista no tiene la obligación de cumplir los reglamentos, el manual de funciones o acatar las instrucciones de sus superiores Consideró que los informes de actividades rendidos por el demandante no permiten inferir la existencia de una relación laboral en tanto que estás guardan íntima relación con el objeto para el cual fue contratado.

Por lo anterior, concluyó que las pruebas allegadas al expediente no permiten demostrar que los contratos de prestación de servicios mutaron su naturaleza jurídica a una relación de trabajo. RECURSO DE APELACIÓN[9] La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes motivos de inconformidad: En primer lugar, sostuvo que el a quo desconoció el precedente vertical del Consejo de Estado, quien en un caso similar revocó otra providencia proferida por el mismo tribunal en donde consideró probada la subordinación y dependencia continuada en la que se encontraban los escoltas – contratistas del DAS[10].

Sostuvo que son múltiples los fallos proferidos por los despachos judiciales donde se ha declarado como «inconcebible» la labor de un escolta que no se encuentre sometido a subordinación por parte de su protegido y del DAS. También indicó no estar de acuerdo con el razonamiento expuesto por el a quo en el sentido de que el contratista conocía la naturaleza del vínculo, para lo cual señaló que, al contrario, era la demandada la que debía conocer la forma en que podía vincular a sus escoltas.

Agregó que las funciones desempeñadas por el demandante no eran temporales y que eran propias de la entidad; y sostuvo que el material probatorio permite desvirtuar las características de un contrato de prestación de servicios, en tanto que el señor Varela cumplía funciones que podían ser desempeñadas por el personal de planta, no contaba con autonomía e independencia para ejecutar las labores encomendadas y debía estar atento a las instrucciones que le impartieran.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La Parte demandante[11] reiteró los razonamientos expuestos en la demanda y en su recurso de apelación. Agregó que en sentencia del 13 de noviembre de 2014 el Consejo de Estado resolvió un caso idéntico al suyo por lo que solicitó a la Corporación garantizar su derecho a la igualdad y acoger sus pretensiones. La Unidad Nacional de Protección[12] (como llamado a suceder procesalmente al DAS en supresión) reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó se confirme el fallo de primera instancia. Además, solicitó que se tenga en cuenta que la entidad carece de legitimación material en la causa por pasiva, en tanto que sus funciones legales únicamente contemplan la protección al Presidente de la República y su familia, al Vicepresidente y su familia, a los ministros y a los expresidentes; además, indicó que la UNP solo fue una de las asignatarias del extinto DAS y que las funciones de protección a población diferente a las anotadas, fueron asignadas por el Decreto Ley 4912 de 2011 y no por la supresión del DAS.

Señaló que el Decreto Ley 4057 de 2011 asignó a la UNP la labor de protección que correspondía al DAS, pero no la de sanear los pasivos u obligaciones a cargo de esta. En ese sentido agregó que para responder por dichas obligaciones laborales y contractuales se debió constituir un patrimonio autónomo, pero que, al no haberse hecho, correspondía al juez disponer lo concerniente a lo regulado en el parágrafo del artículo 25 del decreto Ley 254 de 2000, según el cual las obligaciones de las entidades liquidadas deben ser entregadas al ministerio o departamento administrativo al cual se encontraban adscritas o vinculadas.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según se evidencia en la constancia secretarial visible a folio 370 del cuaderno principal. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[13], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso[14], el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Joel Antonio Varela Rolong demostró que en su caso se configuraron los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculado como escolta con el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)? En caso afirmativo, 2.

¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? 3. ¿Cuál es la entidad que debe responder por las condenas en favor del señor Joel Antonio Varela Rolong ante la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)? 4.

¿Al declararse la existencia de la relación laboral, cómo debe restablecerse el derecho del demandante? Primer problema jurídico ¿El señor Joel Antonio Varela Rolong demostró que en su caso se configuraron los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculado como escolta con el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: En el caso del señor Joel Antonio Varela Rolong se demostró la configuración de los tres elementos de la relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, debe revocarse la decisión del a quo para, en su lugar, declarar la existencia del contrato realidad, con base en los argumentos que proceden a explicarse: El contrato de prestación de servicios y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Conforme lo consagrado en los artículos 122 y 125 constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. Al respecto, la Ley 80 de 1993 señaló en el artículo 32 lo siguiente: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual[15], y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes[16].

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura[17] y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal[18].

Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo 1.

Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos.

Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador[19] se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo.

De allí que en el artículo 53 de la Carta Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala).

Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas, el cual se desarrolla seguidamente. Elementos que naturalizan la relación laboral En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada.

En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer una relación laboral encubierta cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.[20] En el caso del señor Varela Rolong se acreditó la configuración de los elementos de la relación laboral Ahora, en el sub examine, se tiene que la inconformidad de la parte demandante radica precisamente en que el tribunal negó la existencia del contrato realidad pese a que en el expediente se encontraran plenamente demostrados los elementos de la relación laboral.

Conforme con la documentación obrante en el dossier y aportada por el señor Joel Antonio Varela Rolong, este fue vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), hoy suprimido, a través de contratos y órdenes de prestación de servicios, de la siguiente forma: |N.º de |Periodo |Valor |Objeto |Folio | |contrato| | | | | |u orden | | | | | |CPS |01/12/03|$10.271.8|Prestar servicios de |349 | |167/03 |a |50 |protección, con sede en el |vto.

C2| | |30/04/04| |departamento de Antioquia y, |a 352 | | | | |eventualmente en la ciudad | | | | | |donde se asigne el esquema | | | | | |protectivo, dentro del | | | | | |componente de seguridad a | | | | | |dirigentes sindicales, | | | | | |organizaciones sociales y | | | | | |defensores de derechos | | | | | |humanos. | | |CPS |01/05/04|$11.120.0|Prestar servicios de |368 | |036/04[2|a |00 |protección, con sede en la |vto.

C2| |1] |28/02/05| |ciudad de Medellín y, |a 370 | | | | |eventualmente en la ciudad |vto. | | | | |donde se asigne el esquema | | | | | |protectivo, dentro del | | | | | |componente de seguridad a | | | | | |dirigentes sindicales, | | | | | |organizaciones sociales y | | | | | |defensores de derechos | | | | | |humanos. | | |CPS |01/03/05|$5.560.00|Prestar servicios de |403 | |040/05[2|a |0 |protección, con sede en el |vto.

C2| |2] |31/08/05| |departamento de Antioquia y, |a 405 | | | | |eventualmente en la ciudad | | | | | |donde se asigne el esquema | | | | | |protectivo, dentro del | | | | | |componente de seguridad a | | | | | |dirigentes sindicales, | | | | | |organizaciones sociales y | | | | | |defensores de derechos | | | | | |humanos. | | |CPS |01/09/05|$9.929.54|Ibidem |420 a | |104/05 |a |0 | |421 | | |28/02/06| | |vto.

C2| |CPS |01/03/06|$13.122.9|Prestar servicios de |441 a | |038/06 |a |90 |protección, con sede en la |443 C2 | | |30/11/06| |ciudad de Medellín y, | | | | | |eventualmente en la ciudad | | | | | |donde se asigne el esquema | | | | | |protectivo, dentro del | | | | | |componente de seguridad a | | | | | |dirigentes sindicales, | | | | | |organizaciones sociales y | | | | | |defensores de derechos | | | | | |humanos. | | |CPS |01/12/06|$15.799.1|Ibidem |514 a | |108/06 |a |10 | |516 C2 | | |30/06/07| | | | |CPS |01/07/07|$13.784.0|Ibidem |557 a | |054/07 |a |40 | |559 C2 | | |31/12/07| | | | |CPS |01/01/08|$28.468.0|Ibidem |601 | |119/07 |a |80 | |vto.

C2| | |31/12/08| | |a 604 | | | | | |vto. | |CPS |01/01/09|$14.506.2|Ibidem |625 a | |044/08 |a |60 | |629 C2 | | |30/06/09| | | | |CPS |27/01/10|$5.827.68|Prestar servicios de |496 a | |096/10 |[23] a |0 |protección, con sede en la |499 C2 | | |31/03/10| |ciudad de Barranquilla y, | | | | | |eventualmente en la ciudad | | | | | |donde se asigne el esquema | | | | | |protectivo, dentro del | | | | | |componente de seguridad a | | | | | |dirigentes sindicales, | | | | | |organizaciones sociales y | | | | | |defensores de derechos | | | | | |humanos. | | |CPS |01/04/10|$7.543.25|Ibidem |655 a | |103/10[2|a |4 | |659 C2 | |4] |31/07/10| | | | |CPS |01/08/10|$12.572.0|Prestar servicios de |690 a | |148/10 |a |90 |protección, con sede en la |693 C2 | | |27/12/10| |ciudad de Bogotá y, | | | | | |eventualmente en la ciudad | | | | | |donde se asigne el esquema | | | | | |protectivo, dentro del | | | | | |componente de seguridad a | | | | | |dirigentes sindicales, | | | | | |organizaciones sociales y | | | | | |defensores de derechos | | | | | |humanos. | | |CPS |28/12/10|$8.112.22|Prestar servicios de |715 | |195/10[2|a |1 |protección, con sede en la |vto.

En ese sentido, si bien se reclama en la demanda el reconocimiento de la relación laboral continua entre el 1.º de diciembre de 2003 y el 30 de abril de 2011, la Corporación advierte que en el expediente no obra un medio de convicción que dé cuenta de la relación contractual del señor Joel Antonio Varela y el DAS entre 1.º de julio de 2009 y el 26 de enero de 2010, por lo que dicho lapso no puede ser reconocido, en caso de determinarse la configuración del contrato realidad.

En cuanto al periodo comprendido entre el 13 y el 30 de abril de 2011, para la Subsección, dicho periodo tampoco puede ser tenido en cuenta en tanto que, si bien el contrato de prestación de servicios 195 de 2010 se contrataron los servicios de escolta entre el 28 de diciembre de 2010 y el 30 de abril de 2011, lo cierto es que dicha vinculación contractual finalizó tempranamente, es decir, el 12 de abril de 2011, según consta en el acta de finalización de contrato de mutuo acuerdo obrante a folio 735 vto., y 736 del cuaderno de antecedentes administrativos.

En ese sentido, la Subsección verificará si el señor Varela Rolong logró acreditar la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia. a) La prestación personal del servicio. Una vez definido lo anterior, se tiene que el demandante se desempeñó como escolta, según se desprende de los objetos contractuales citados, de lo cual, se infiere que la prestación de servicios fue personal, pues, de acuerdo con las reglas de la experiencia, dicha actividad debe ser prestada por sujetos cualificados y, dadas las condiciones para su ejecución, se trata de una labor que no puede ser delegada o encomendada a un tercero por parte de quien la ejecuta. b) Remuneración por el servicio prestado.

Frente al elemento de la remuneración, encuentra la Sala que al señor Joel Antonio Varela Rolong se le cancelaban mensualmente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios. Ello se advierte, principalmente, de las cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos (cláusula segunda), según la cual, el valor del contrato correspondía a honorarios y viáticos; y a la forma de pago (cláusula tercera), en la cual se estipulaban los montos que mensualmente recibiría el demandante por sus servicios. c) Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST[27], es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»[28] Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

En cuanto al elemento de la subordinación o dependencia continuada, esta Subsección observa que en los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Joel Antonio Varela Rolong y el DAS, se pactaron, entre otras, las siguientes funciones u obligaciones a cargo del contratista: i) cumplir con las actividades de protección en el lugar que le sea asignado por el DAS a través del supervisor, o por su protegido; ii) realizar las actividades de índole protectivo previa autorización para cumplir con la actividad encomendada, o destinación del funcionario competente del Departamento Administrativo de Seguridad; iii) presentar para su revisión en la dependencia de Control de Armamento, Radio y Vehículos del DAS, o en la que haga sus veces, los elementos logísticos de dotación, dentro de los últimos cinco (5) días de cada mes; iv) al terminar el servicio y cuando por alguna circunstancia, el contratista no se encuentre prestando el servicio para el cual fue contratado deberá hacer entrega de los elementos en la misma dependencia diariamente; v) observar excelente conducta social, laboral y buenas relaciones interpersonales con los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, con sus compañeros y con la persona protegida; vi) no ingerir bebidas embriagantes, sustancias alucinógenas o psicotrópicas; vii) respetar las normas de tránsito y de convivencia ciudadana, y colaborar con las autoridades civiles, militares y de policía; viii) informar oportunamente a la Oficina de Protección Especial del DAS, los desplazamientos que por la naturaleza del contrato deba hacer a otras ciudades y las novedades que se presenten en el servicio; ix) mantener en buen estado los elementos logísticos entregados por el DAS y velar por su buen uso y cuidado, los cuales deberán destinarse en forma exclusiva para el servicio objeto del presente contrato; x) observar en forma permanente las instrucciones impartidas en lo relacionado con el uso de armas, técnicas protectivas y las demás que se relacionen con las actividades propias del objeto del presente contrato; xi) informar al supervisor del contrato las novedades del servicio relacionadas con permisos, incapacidades u otras circunstancias que suspendan o interrumpan la ejecución del contrato, caso en el cual se efectuarán los descuentos correspondientes al valor diario por el tiempo que no se preste el servicio.

Estos descuentos podrán hacerse efectivos durante el tiempo de ejecución del contrato o en la liquidación del mismo, previa certificación del supervisor; xii) observar las medidas de seguridad preventivas para el manejo de las armas de fuego, evitando poner en riesgo la vida e integridad física de los ciudadanos; xiii) presentar en forma oportuna la documentación mensual al Supervisor del contrato, la cual se requerirá para expedir la certificación de cumplimiento para pago por la prestación de servicios prestados y gastos de viaje estipulados en la cláusula tercera del presente contrato; xiv) efectuar el pago de los aportes a los sistemas de seguridad social, en salud y pensión; obligación que deberá cumplir y acreditar mensualmente ante el supervisor del contrato.[29] De las anteriores obligaciones contractuales, debe tenerse en cuenta que las labores ejercidas por el señor Joel Antonio Varela Rolong no permitían la autonomía y liberalidad en su ejecución, siendo este un elemento intrínseco de la modalidad contractual por medio del cual fue vinculado, así como tampoco se puede afirmar que estas eran realizadas en virtud de la cooperación que debe existir entre contratante y contratista, pues estas están ligadas estrechamente a la prestación efectiva del servicio.

En ese sentido, se tiene que el demandante estaba en la obligación de prestar el servicio en el lugar que le fuera asignado por la entidad contratante, con los elementos necesarios para su ejecución, tales como el arma de dotación y el chaleco antibalas, que eran asignados por el DAS al señor Joel Antonio Varela. Así mismo, como escolta, debía entregar los elementos citados diariamente en una dependencia de la entidad y mantenerlos en buen estado, y únicamente podían ser destinados al cumplimiento del objeto contractual.

También se advierte que debía atender en forma permanente las instrucciones impartidas por la contratante respecto a la forma de desarrollar el contrato e informar al supervisor del mismo cualquier novedad relacionada con permisos, incapacidades u otras causas que suspendieran o interrumpieran su ejecución, tiempo que se deducía del valor de cada contrato de prestación de servicios.

Además, el demandante debía informar a la Oficina de Protección Especial del DAS de todas las novedades acontecidas durante el servicio. Además, del material probatorio allegado al expediente obran copias de diferentes órdenes de trabajo en las cuales se impartían instrucciones a los escoltas contratistas, entre ellos el señor Joel Antonio Varela, como las siguientes: • Orden de trabajo GOPE-703 del 13 de octubre de 2004: «[…] Instrucciones particulares: Los contratistas delegados para la presente Orden de Trabajo, hacen contacto con el PMI, el día 14 de Octubre de 2004, en el aeropuerto Olaya Herrera de Medellín, quien arriba en vuelo de AEROLINEA SATENA de las 07:00 horas, procedente de Apartadó. Para esta tarea portan armamento de dotación oficial revólver S.W. ACC3699 y 3D90645.

El esquema protectivo se destina única y exclusivamente a la seguridad de los personaje(s) relacionados en el asunto, sin que esta medida pueda ser extensiva a sus familiares o ciudadanos particulares, por lo tanto los funcionarios están en la obligación de limitar sus actividades teniendo en cuenta que sus funciones son las de acompañar en todos sus desplazamientos y lugares que visite el PMI […] Al término de la Misión, rinden el informe de todas las actividades adelantadas en cumplimiento de la misma. […]»[30] (Subrayado de la Subsección) • Orden de trabajo GOPE-763 del 5 de noviembre de 2004: «[…] Instrucciones particulares: El contratista delegado para la presente Orden de Trabajo, será recogido el día de hoy 05 de Noviembre de 2004, en la Portería Principal de la Seccional Das Antioquia, a las 17:15 horas.

Para esta tarea porta armamento de dotación oficial y arma de apoyo. […] Al término de la Misión, rinden el informe de todas las actividades adelantadas en cumplimiento de la misma. […]»[31] (Subrayado de la Subsección) • Orden de trabajo 260 del 1.º de diciembre de 2010: «[…] INSTRUCCIONES: Los comisionados para prestar servicio de protección, se desplazarán a los diferentes municipios y ciudades del país junto con el protegido, a todos los lugares que este visite, deben registrar en el libro de minuta la salida, en el recorrido terrestre utilizarán todas las medidas de seguridad, tendientes a proteger y garantizar la integridad física del citado personaje y las propias, así mismo deberán respetar la normatividad de tránsito existente en lo concerniente a los límites de velocidad a los 80kms X horas en carreteras, uso del cinturón de seguridad y demás, en la prestación del servicio portarán armas de dotación oficial pertenecientes al DAS con sus respectivos carnés que los acreditan como escoltas contratistas, en caso de ser requeridos solicitar apoyo a las autoridades militares o de policía cuando sea necesario, de igual manera reconocerán la situación de orden público del lugar en que se encuentren, reportarse con el responsable de la Oficina de Protección Especial […] informarán oportunamente cualquier novedad, recibirán instrucciones del responsable Área de Protección (sic), se les recomienda hacer la respectiva presentación a seccional donde se dirijan, si es un lugar donde el DAS no tenga representación debe presentarse al Comando de la Policía informarán al término de la comisión igualmente, al término del servicio dejar el carné, pistola con su salvoconducto, llave del vehículo, proveedores.

NOTA: Se debe dar estricto cumplimiento oficio OPES-68164 DAS Bogotá, de fecha 04 de junio de 2004 “No se deben transportar en el vehículo del esquema a personas distintas a los protegidos” […]»[32] (Subrayado de la Subsección) Ello permite concluir que, en el caso concreto, la ejecución de las actividades contratadas no podía ser ejercida en forma independiente y autónoma, se reitera, en tanto que el demandante recibía órdenes por parte del DAS, en forma continua, para efectos del correcto desarrollo de sus servicios.

En conclusión: Al haberse demostrado en el proceso la existencia de los elementos que configuran la relación laboral, debe declararse la existencia de una relación laboral encubierta entre el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y el señor Joel Antonio Varela Rolong. Segundo problema jurídico. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Los interesados en la declaratoria de existencia de un contrato realidad no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual.

Lo anterior se sustenta en las siguientes razones: En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968[33] y 102 del Decreto 1848 de 1969[34] (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad[35]: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]» (Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, en su aparte aquí transcrito, se tiene que: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Subrayado de la Subsección) Ahora, si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en múltiples ocasiones, particularmente en el año 2018, que cuando existen múltiples contratos u órdenes de prestación de servicios y entre uno y otro se presentaban interrupciones de al menos un día debía considerarse que era suficiente para considerar que se había interrumpido el vínculo contractual de manera que a partir de la finalización de cada uno de estos periodos debía iniciar la contabilización del término de prescripción. No obstante, y ante la disparidad de criterios sobre el momento a partir del cual ha de contarse el fenómeno extintivo del derecho, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque que considera menos lesivo para efectos de contabilizar dicho lapso, en tanto que se ha dispuesto fijar un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente exponer que, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

Conforme a lo anotado, la Sala observa que en el presente caso está acreditado que existió una interrupción contractual entre el 1.° de julio de 2009 y el 29 de enero de 2010, es decir, por un lapso superior a 6 meses, sin que se advierta una causal justificativa que imponga a esta Sala a analizar la posibilidad de ampliar el término de 30 días hábiles definido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021.

En ese orden, como la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 26 de diciembre de 2012[36], y por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los periodos laborados.

No ocurrió lo mismo frente al periodo comprendido entre el 27 de enero de 2010 y el 12 de abril de 2011. No obstante, de acuerdo con la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el Estado.[37]. Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales[38]; ii) el principio in dubio pro operario[39]; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad[40] y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad[41].

De igual forma, la sentencia de unificación en cita ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aun así no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Y, en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

Para el efecto, indicó que la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador.

Excepto en lo relacionado con los aportes a seguridad social en pensiones por tratarse de una prestación imprescriptible. En conclusión: En el caso del señor Joel Antonio Varela Rolong, prescribieron las prestaciones sociales a que tendría derecho, causadas entre el: 1.º de diciembre de 2003 y el 30 de junio de 2009. No obstante lo anterior, el demandante tiene derecho a que la Unidad Nacional de Protección, como sucesor procesal del extinto DAS, realice las cotizaciones a pensión, por dichos periodos, por tratarse de una prestación imprescriptible.

Frente a las prestaciones causadas entre el 27 de enero de 2010 al 12 de abril de 2011, no se presentó el fenómeno de la prescripción en tanto que fueron reclamados dentro de los tres años siguientes a la finalización del último periodo contractual. Tercer problema jurídico ¿Cuál es la entidad que debe responder por las condenas en favor del señor Joel Antonio Varela Rolong ante la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: Las obligaciones laborales del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) fueron asumidas por la Unidad Nacional de Protección (UNP), razón por la cual, como sucesor procesal, deberá ocuparse las condenas resultantes en el proceso del señor Joel Antonio Varela Rolong, con base en los argumentos que proceden a explicarse: Mediante Decreto Ley 4057 del 31 de octubre de 2011, el Gobierno Nacional dispuso la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), y en el artículo 3.º se reguló que «[…] Las funciones [ ] que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así: [ ] 3.4.

La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2.° del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado [ ]». Por su parte, el Decreto 4065 de 2011 en su artículo 3 reglamentó que: «[…] El objetivo de la Unidad Nacional de Protección (UNP) es articular, coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección a quienes determine el Gobierno Nacional que por virtud de sus actividades, condiciones o situaciones políticas, públicas, sociales, humanitarias, culturales, étnicas, de género, de su calidad de víctima de la violencia, desplazado, activista de derechos humanos, se encuentren en situación de riesgo extraordinario o extremo de sufrir daños contra su vida, integridad, libertad y seguridad personal o en razón al ejercicio de un cargo público u otras actividades que pueden generar riesgo extraordinario, como el liderazgo sindical, de ONG y de grupos de personas desplazadas, y garantizar la oportunidad, eficiencia e idoneidad de las medidas que se otorgan […]».

A su turno, el artículo 9 del Decreto 1303 de 2014, señaló que los procesos judiciales, reclamaciones de carácter administrativo, laboral y contractual, en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio al cierre de la supresión del primero, serán notificados a las entidades que hayan asumido las funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal y que si aquellas no fueron atribuidas a alguna de las entidades de la Rama Ejecutiva, corresponderán a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.

En conclusión: la entidad que debe responder por las condenas proferidas en el sub examine es la Unidad Nacional de Protección, de conformidad con lo regulado en el artículo 69 del Código General del Proceso. Cuarto problema jurídico ¿Al declararse la existencia de la relación laboral, cómo debe restablecerse el derecho del demandante? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: En el caso concreto y de acuerdo con la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, la parte demandante tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que devengaba un escolta de la planta de personal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, liquidadas con base en los honorarios pactados, como pasa a explicarse: Restablecimiento del derecho derivado de la existencia de la relación laboral La consecuencia de probar la existencia de la relación laboral o de la vinculación legal y reglamentaria es el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron a la demandante.

Empero, se insiste en que el reconocimiento de la aludida relación, no implica conferir la condición de empleado público, por ende, el restablecimiento del derecho se ordena a título indemnizatorio, por las prestaciones sociales dejadas de percibir. Al respecto, esta corporación en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 señaló cuáles son las prestaciones sociales que deberán reconocerse, así: «[…] Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso- administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé. Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados […]» Y en torno a los aportes a seguridad social en pensiones, que según la citada sentencia de unificación tienen el carácter de imprescriptibles, indicó, para efectos del restablecimiento del derecho, lo siguiente: «[…] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le corresponda como empleador […] la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumba como trabajadora».

Lo anterior significa, que la entidad demandada para efectos del reconocimiento de estos aportes, deberá tener en cuenta el ingreso base de cotización durante todo el tiempo laborado, y verificar mes a mes los aportes efectuados por el trabajador, para así cotizar al respectivo fondo de pensiones lo que le compete como empleador. Correspondiéndole al accionante acreditar dichos aportes durante el tiempo de la vinculación y en caso de no haberse realizado o existiere diferencia sobre los mismos, pagar o completar el porcentaje a su cargo.

La anterior situación, se precisa, no implica que al demandante se le confiere la condición de empleado público, en tanto que, para que ello suceda, se deben acreditar los requisitos regulados en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política. Ahora, frente a cuáles son las prestaciones sociales susceptibles de ser reconocidas, esta Subsección, en providencia del 21 de junio de 2018 sobre un asunto fáctico y jurídico similar, dispuso que estas son[42]: • Las prestaciones sociales ordinarias o comunes que perciben los empleados públicos de la entidad demandada, las cuales se encuentra a cargo directamente del empleador, como son las primas o las cesantías, entre otras, y; • Las prestaciones sociales a cargo del sistema general de seguridad social como los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que se encuentran a cargo directamente del empleador; y a salud y pensiones que son compartidas entre el empleador y el trabajador.

De acuerdo con lo anterior, el señor Joel Antonio Varela Rolong tiene derecho a los siguientes emolumentos: • El reconocimiento y pago de las prestaciones sociales comunes como son: i) las cesantías e intereses a las cesantías; ii) la compensación de las vacaciones en los porcentajes que correspondan de acuerdo con los tiempos laborados por cada contrato; iii) la porción correspondiente a las primas que legalmente percibían los escoltas del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en el tiempo laborado por el demandante.

Las anteriores prestaciones serán reconocidas por el periodo contractual debidamente acreditado (del 27 de enero de 2010 al 12 de abril de 2011), excluyendo las causadas con base en los contratos suscritos entre diciembre de 2003 y junio de 2009, por prescripción extintiva del derecho. • Frente a los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional[43] del demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, incluidos aquellos sobre los cuales operó la prescripción, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. Por otra parte, para la Subsección el demandante no tiene derecho a las demás pretensiones de la demanda por las razones que se exponen a continuación: • No es posible ordenar el pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a favor del demandante o de las cesantías definitivas porque la demandada no ha incurrido en mora en tanto que, es a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad que surge para la entidad la obligación de pagar las prestaciones sociales en los términos señalados en el CPACA y demás normas concordantes.

La misma consideración se aplica respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. • El demandante tampoco tiene derecho a la nivelación salarial con respecto a los escoltas vinculados directamente con el DAS, la prima especial de riesgo, la prima de antigüedad y de localización, en tanto que la declaratoria de existencia del contrato realidad no otorga al demandante la calidad de empleado público, pues para ello es indispensable acreditar los presupuestos de nombramiento y posesión del respectivo cargo.

En gracia de discusión, el señor Joel Antonio Varela Rolong no acreditó los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para la causación de dichas prestaciones. • Respecto a la devolución de los dineros retenidos por concepto de retención en la fuente, la Subsección reitera que, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se discuten derechos laborales no es el adecuado para resolver sobre dicha petición, toda vez que, no era el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), la entidad encargada de recepcionar ni administrar dichos dineros.[44] • A la devolución de aportes a seguridad social en salud y riesgos profesionales realizados por el demandante a cuenta propia, en tanto dichas contingencias tienen la naturaleza de parafiscales, los cuales son de obligatorio pago y responden a un fin específico, que no constituyen un crédito a favor del interesado.

En conclusión: El señor Joel Antonio Varela Rolong tiene derecho a: • Que la entidad demandada tome el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, incluidos aquellos sobre los cuales operó la prescripción (entre el 1.º de diciembre de 2003 y el 30 de junio de 2009), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social en pensiones durante el tiempo que duraron los vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. • Que se le reconozcan y paguen las prestaciones sociales ordinarias que devengaban los escoltas de la planta de personal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS por el periodo comprendido entre el 27 de enero de 2010 al 12 de abril de 2011, las cuales deben liquidarse con base en los honorarios percibidos por la demandante.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Subsección revocará la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico para, en su lugar ordenar lo siguiente: Se declarará la nulidad parcial del Oficio 116962-7, del 3 de enero de 2013, por medio del cual el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) negó la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones económicas legales y extralegales entre esta, y el señor Joel Antonio Varela Rolong.

Como consecuencia de la anterior, se declarará la existencia del contrato realidad entre el señor Joel Antonio Varela Rolong y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), por los periodos comprendidos, entre: el 1.º de diciembre de 2003 y el 30 de junio de 2009; y del 27 de enero de 2010 al 12 de abril de 2011. Se declarará probada parcialmente de oficio la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales a que tendría derecho, causadas entre el 1.º de diciembre de 2003 al 30 de junio de 2009.

No obstante lo anterior, el demandante tiene derecho a que la Unidad Nacional de Protección, como sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), realice las cotizaciones a pensión, por dichos periodos, por tratarse de una prestación imprescriptible. A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la Unidad Nacional de Protección a reconocer y pagar al señor Joel Antonio Varela Rolong: • Las prestaciones sociales comunes a las cuales tiene derecho, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia, causadas durante el periodo contractual comprendido entre el 27 de enero de 2010 y el 12 de abril de 2011, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. • Deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional[45] del demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, excepto sobre los periodos sobre los cuales no se acreditó la relación laboral, incluidos aquellos sobre los cuales se declaró la prescripción, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Varela Rolong como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Las sumas reconocidas serán reajustadas con siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Se negarán las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia. De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 2016[46] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[47], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas en ambas instancias a la Unidad Nacional de Protección (UNP) como sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) por haberse revocado totalmente la sentencia de primera instancia, tal como lo señala el ordinal 4.º del artículo 365 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 14 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso el señor Joel Antonio Varela Rolong en contra del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).

En su lugar, Segundo: Declarar la nulidad parcial del Oficio 116962-7, del 3 de enero de 2013, por medio del cual el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) negó la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones económicas legales y extralegales entre esta, y el señor Joel Antonio Varela Rolong. Tercero: Declarar la existencia del contrato realidad entre el señor Joel Antonio Varela Rolong y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), por los periodos comprendidos, entre: el 1.º de diciembre de 2003 y el 30 de junio de 2009; y del 27 de enero de 2010 al 12 de abril de 2011.

Cuarto: Declarar probada parcialmente de oficio la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales a que tendría derecho, causadas entre el 1.º de diciembre de 2003 al 30 de junio de 2009 No obstante lo anterior, el demandante tiene derecho a que la Unidad Nacional de Protección, como sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), realice las cotizaciones a pensión, por dichos periodos, por tratarse de una prestación imprescriptible.

Quinto: A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la Unidad Nacional de Protección a reconocer y pagar al señor Joel Antonio Varela Rolong: • Las prestaciones sociales comunes a las cuales tiene derecho, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia, causadas durante el periodo contractual comprendido entre el 27 de enero de 2010 y el 12 de abril de 2011, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. • Deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional[48] del demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, excepto sobre los periodos sobre los cuales no se acreditó la relación laboral, incluidos aquellos sobre los cuales se declaró la prescripción, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Varela Rolong como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Sexto: Las sumas reconocidas deberán ser reajustadas conforme la fórmula expuesta en la parte considerativa de esta providencia. De igual forma, se dará cumplimiento a la sentencia según lo disponen los artículos 192 y 195 del CPACA y demás concordantes. Séptimo: Negar las demás pretensiones de la demanda conforme los razonamientos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia. Octavo: Condenar en costas en ambas instancias a la Unidad Nacional de Protección (UNP) como sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), por las razones expuestas en esta providencia. Noveno: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Folios 1 a 2 del cuaderno 1. [2] En folios 3 a 10. [3] En folios 237 a 246 y CD a folio 254 bis. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB (2015). [5] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB (2012). [6] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB (2015). [7] Folios 301 a 314. [8] Ver folio 311. [9] Folios 318 a 323 [10] Sentencia del 23 de septiembre de 2010, proferida dentro del proceso con radicación 2003-00011-01, donde actuó como demandante el señor Said Efraín Lewis Castillo. [11] Folios 353 a 358. [12] Folios 365 a 369. [13] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [14] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [15] Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016.

Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) [16] Ver sentencia C-614 de 2009. [17] Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve.

Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). [18] C-614 de 2009. [19] «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas. Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.

Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.» [20] Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. [21] Prorrogado a través de otrosí, entre el 1.º de enero y el 28 de febrero de 2005.

Ver folios 383 vto., y 384 del cuaderno 2. [22] Prorrogado a través de otrosí, entre el 1.º de julio y el 31 de agosto de 2005. Ver folio 398 vto., del cuaderno 2. [23] Según acta de inicio obrante a folio 501 del cuaderno 2. [24] Adicionado según consta a folio 668 del cuaderno 2. [25] Prorrogado según consta a folios 726 vto, y 727 del cuaderno 2. [26] Finalizado de mutuo acuerdo según consta a folios 735 vto.

Y 736. [27] «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: […] b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala). [28] Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. [29] Obligaciones contractuales a cargo del contratista pactadas en la totalidad de contratos de prestación de servicios relacionados en la tabla 1. [30] Ver folio 32 del cuaderno principal. [31] Ver folio 33 del cuaderno principal. [32] Ver folio 34 del cuaderno principal. [33] «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» [34] «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» [35] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). [36] Según se desprende del acto administrativo demandado (Ver folios 24 a 26). [37] «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)[38], y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]» [39] «[…] que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana.» [40] «[…] conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.» [41] «[…] en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional.» [42] «[…] que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad […]» [43] Ídem. [44] Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. [45] Para el efecto ver sentencia de 6 de octubre de 2016 con ponencia del Suscrito ponente William Hernández Gómez.

Radicación 68001-23-31-000-2009- 00146-01 (1773-15). Jhon Gerardo Giraldo Rubio contra el Ministerio de interior y de Justicia – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Supresión. [46] Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. [47] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. [48] «Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» [49] Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios.