MUERTE EN SIMPLE ACTIVIDAD – Cuando no se acredita el nexo de causalidad entre el acto del servicio y la muerte / ELEMENTOS DE LA MUERTE EN COMBATE – No acreditación / CARGA DE LA PRUEBA [S]i no aparece probado el nexo de causalidad entre el acto del servicio y el fallecimiento del oficial o suboficial, habrá de concluirse que tal acontecimiento, ocurrió «simplemente en actividad», toda vez que el solo hecho de ser miembro activo y de haber fallecido bajo esta especial condición no permite concluir que fue precisamente «en actos del servicio» en la medida que resulta indispensable, como se anotó antes, probar la vinculación directa con un acto u operación propia del servicio del miembro de la Fuerza Pública.

(…) [C]onforme se demostró en el plenario y como es aceptado por la parte demandante a lo largo del proceso, el suboficial se desplazó a Turbo, Antioquia, con el fin de inspeccionar las naves de propiedad o al servicio de un ente privado denominado AUGURA, labor que en modo alguno puede predicarse como la de mantener o restablecer el orden público, esto es, en cumplimiento de los deberes constitucionales y legales que se comprometió a observar, para controlar alguna situación que alterara el orden.(…) [U]no de los elementos requeridos para calificar la muerte en combate, es que haya ocurrido en operaciones para mantener el orden público, concepto que ha sido definido por la Corte Constitucional como el «Conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos, debe completarse con el medio ambiente sano, como soporte del adecuado desenvolvimiento de la vida en sociedad».

Bajo esta óptica, las circunstancias en las que ocurrió la muerte del suboficial causante no pueden encuadrarse dentro de dicha noción, toda vez que se demostró que la comisión que obtuvo para desplazarse a Turbo, tenía como fin particular, inspeccionar unos bienes privados y detectar elementos extraños que podían servir para transportar sustancias estupefacientes, en virtud de un contrato de prestación de servicios, situación que no encuadra dentro de la misión constitucional que tiene la Fuerza Pública de mantener el orden público, máxime si no se probó dentro del plenario que en efecto estuviera alterado, y se reitera, no se allegó medio probatorio que permita llevar a la convicción de que en efecto las Autodefensas Gaitanistas de Colombia son las responsables del deceso del suboficial.

Entonces, conforme a las circunstancias en que ocurrieron los hechos, por tratarse justamente de actos simplemente delictivos, que se encuentran comprendidos dentro del rol normal del servicio del suboficial que se presta a la sociedad, en donde puede ocurrir el deceso de un uniformado, es evidente que fue atinada la calificación de la muerte otorgada por el Comando, pues los hechos ocurrieron en situación de servicio sin que puedan calificarse como en combate o por acción del enemigo bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al informe administrativo por muerte, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 4 de septiembre de 2017, Rad. 05001-23- 33-000-2012-00793-01(1694-15). Respecto de los actos propios del servicio, ver, C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de marzo de 2009, Rad. 1612 de 2006.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 150 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 217 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 189 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 190 / DECRETO 4433 DE 2004 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 137 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo [L]a condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.

En el caso de marras, el a quo condenó en costas a la demandante, por considerar que fue vencida en el proceso a la luz de lo preceptuado en el CPACA y en el CGP, en virtud a que se denegaron las pretensiones (folio 188 vuelto). Al respecto, resulta claro que las costas sí se causaron, dado que en primera instancia se negaron las pretensiones encaminadas a la recalificación de la muerte, el ascenso póstumo y el correspondiente reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, aunado a ello, la entidad demandada debió acudir a una defensa a través de apoderado, para contestar la demanda, asistir a las audiencias del proceso y presentar alegatos, aspectos que, bajo el criterio objetivo valorativo enunciado, hacen necesaria la condena en costas en su contra, por cuanto dicho supuesto se enmarca en el previsto por el artículo 365, numeral 1.° del CGP, esto es, incurrió en gastos en la defensa técnica asignada para este asunto.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33-000-2013- 00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00472-01(3451-20) Actor: ZILLAH JUDITH SOTO VÁSQUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, ARMADA NACIONAL, ARMADA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Calificación de la muerte. No se demostró que el fallecimiento haya ocurrido en combate o por acción del enemigo en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público.

Requisitos. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-254-2021 ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Zillah Judith Soto Vásquez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 1 a 2) 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 1730 del 5 de junio de 2009, expedida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se reconoció la pensión de sobreviviente a la demandante, como cónyuge supérstite del señor José Luis Garay Guerrero como sargento primero. - Resolución 0415 del 5 de abril de 2009, signada por el Comando de la Armada Nacional, a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de cesantías a favor de los beneficiarios del exsargento José Luis Garay Guerrero. - Oficio OFI.13-34863/MDN-SGDAL-GNG del 15 de agosto de 2013, por medio del cual la entidad demandada negó el ascenso póstumo al sargento primero de la Armada Nacional a sargento mayor, por muerte en servicio activo en cumplimiento de actos meritorios del servicio como consecuencia de la acción del enemigo. 2.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada reconocer y pagar la pensión de sobreviviente a favor de la señora Zillah Judith Soto Vásquez, en su calidad de cónyuge supérstite del señor José Luis Garay Guerrero, en el grado de sargento mayor póstumo, así como el retroactivo de las mesadas pensionales, a partir del 27 de diciembre de 2008 (fecha del fallecimiento del causante). 3.

Conminar a la Armada Nacional al pago de una compensación equivalente a 4 años de haberes correspondientes a sargento mayor póstumo, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990. 4. Condenar al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por parte del causante en el grado de sargento mayor. 5.

Las sumas reconocidas deberán indexarse conforme al IPC decretado por el DANE, a la luz de lo previsto en el artículo 187 del CPACA, y condenar en costas. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (Folios 2 a 5) 1. El señor José Luis Garay Guerrero prestó sus servicios a la Armada Nacional desde el 15 de junio de 1991 hasta el 27 de diciembre de 2008, fecha última en que falleció en actos meritorios. 2.

El día de su deceso el señor Garay Guerrero fue comisionado para una inspección técnica y de seguridad de las motonaves empleadas para el transporte del banano, desde el puerto del Municipio de Turbo, Antioquia «hacía el exterior». De ello, da cuenta el contrato de prestación de servicios allegado al plenario, suscrito entre la Asociación de Bananeros de Colombia y el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional. 3.

Cuando se disponía a cumplir con la orden de operación, el sargento primero fue secuestrado y asesinado, tal y como se advierte en el informe administrativo 001/2009 por muerte, emitido por el jefe del Departamento de Buceo y Salvamento, así como del comandante de la Base Naval ARC de la Armada Nacional. 4. En virtud de lo anterior, a la señora Zillah Judith Soto Vásquez en su calidad de cónyuge supérstite y en representación de sus hijos menores de edad, le fue reconocida pensión de sobreviviente por medio de Resolución 1730 del 5 de junio de 2009, con fundamento en el informe 001/2009, esto es, muerte calificada en misión del servicio. 5.

No obstante ello, se demostró dentro del plenario que el señor José Luis Garay Guerrero fue secuestrado y asesinado por parte de una organización armada ilegal, denominada Autodefensas Gaitanistas de Colombia, conforme se probó en el proceso penal en el cual se vinculó al señor Carlos Adrián Quiceno Porras, Alias El Puma, por tanto, se demostró la relación de causalidad entre la actuación de aquella estructura paramilitar y el deceso del suboficial mencionado. 6.

De esta forma, y contrario a lo señalado en el Informe Administrativo 001/2009, el fallecimiento del señor Garay Guerrero debe ser calificado en combate como resultado de la acción del enemigo, y no como equivocadamente se plasmó en dicho documento «en misión en servicio». 7. En el año 2013 la señora Zillah Judith Soto Vásquez en su calidad de cónyuge supérstite elevó petición ante la Dirección de Prestaciones del Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de que se efectuara el ascenso póstumo del señor José Luis Garay Guerrero en el grado de sargento mayor y la correspondiente pensión de sobreviviente. 8.

La entidad demandada resolvió de forma negativa la anterior solicitud a través del Oficio OFI.13-34863/MDN-SGDAL-GNG del 15 de agosto de 2013. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 14 de septiembre de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «Dentro del término estipulado para contestar la demanda, la parte demandada no propuso excepciones previas.». (Folio 135 del plenario). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «En el presente asunto el objeto del litigio es establecer de acuerdo con las pruebas que obren en el plenario si la señora Zillah Soto Vásquez tiene derecho a que el Ministerio de Defensa – Armada Nacional le reconozca pensión de sobreviviente en el grado de Sargento Mayor Póstumo por la muerte del Soldado José Garay Guerrero en las proporciones previstas en el artículo 189 del Decreto Ley 1211 de 1990.

Así mismo, deberá verificar la Sala si la demandante tiene derecho a que se le pague la compensación de que trata el artículo 158 ibídem.». (Folio 135 del expediente). Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA (Folios 181 a 189) El a quo profirió sentencia escrita el 15 de mayo de 2020, mediante la cual denegó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente el tribunal de primera instancia advirtió que la normativa aplicable que regía al momento de la muerte del señor José Luis Garay Guerrero era la Ley 923 de 2004, desarrollada por el Decreto 4433 de la citada anualidad, por tal motivo era la disposición que gobernaba la pensión de sobrevivientes deprecada, más no el Decreto 1211 de 1990 que ya había perdido vigencia, y que solicitaba en el libelo introductor.

Al respecto, citó partes jurisprudenciales de la sentencia del 15 de febrero de 2001[3] proferida por el Consejo de Estado, en la cual se analizaron los elementos que se deben identificar para calificar el fallecimiento en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, luego, estudió el informe por muerte 001/2009 en el que se describieron los hechos que dieron origen al deceso del causante, para concluir que no se demostró que aquel se produjo como consecuencia de acciones de las Autodefensas Gaitanistas de Colombia, como lo aseguraba la libelista.

Bajo esa línea, afirmó que si bien se aportó un oficio suscrito por la Fiscalía 01 de la Unidad Nacional contra bandas emergentes, que daba cuenta de una investigación en contra del señor Jaime Ernesto Culma, alias El Puma, quien como integrante del mencionado grupo armado, presuntamente había asesinado al señor José Luis Garay Guerrero, lo cierto es que ello no se probó de manera fehaciente mediante sentencia ejecutoriada de una autoridad judicial competente.

Aunado a ello, en el evento en que se admitiera dicha circunstancia, no se demostró que ocurriera en combate o por acción del enemigo, porque ningún medio de prueba acreditaba que se hubiera dado enfrentamiento alguno al momento de la muerte del causante, y no ocurrió tampoco en guerra internacional o en mantenimiento o restablecimiento del orden público, pues como se probó, el señor Garay Guerrero se encontraba en comisión a fin de inspeccionar las naves de un ente privado.

Finalmente condenó en costas a la demandante. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 193 a 196) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente, solicitó que ésta sea revocada, y se acceda a las pretensiones de la demanda. Para tal fin manifestó que, si bien el fallecimiento del señor José Luis Garay Guerrero José Luis no fue en combate, porque «no tuvo tiempo de defenderse», sí es claro que fue asesinado por parte de las Autodefensas Gaitanistas de Colombia, al mando de alias El Puma, «enemigo del orden público» toda vez que controlaba el tráfico de drogas en esa zona del país y como es sabido Colombia libra una guerra internacional en contra del tráfico de drogas, siendo esta la causa de la muerte del causante, pues era su misión el mantenimiento y restablecimiento del orden público.

Manifestó que dicho grupo armado ilegal para la época de los hechos era una fuerza beligerante, terrorista, paramilitar, narcotraficante y contrainsurgente de extrema derecha, que participó en el conflicto armado interno en nuestro país, que operó en la zona del golfo de Urabá, desde el año 2004, por lo que se trata entonces de uno de los lugares estratégicos de las costas de Colombia para extraer sustancias ilegales y que causó la muerte del suboficial de la Armada Nacional.

En esta medida, puntualizó que erró el a quo cuando «sesgadamente» valora las pruebas aportadas al plenario, pues dentro de los capturados por parte de la Dijín se encuentra alias El Puma presunto jefe de sicarios en Urabá y ficha clave en los negocios de narcotráfico a órdenes de Alias Don Mario, uno de los hombres más buscados del país. Agregó que una de las funciones del alias El Puma era identificar «personas extrañas» en los Municipios de Apartadó, Necoclí, San Pedro de Urabá, entre otros, y uno de los obstáculos para su negocio era el señor Garay Guerrero.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante (índice 16 SAMAI): reprodujo los argumentos esbozados en el recurso de alzada e insistió en que resulta indiscutible el grave e inminente peligro al que se vio expuesto el sargento primero José Luis Garay Guerrero, al ejecutar la orden de operación 021130R DIC CBN1, en condiciones de riesgo excepcional, así como el hecho de que en ningún momento contó con la protección suficiente para enfrentar la amenaza que suponía el verificar la existencia de los delincuentes de las Autodefensas Gaitanista de Colombia, al mando de Jaime Ernesto Culma alias El Puma, lo que de acuerdo con lo preceptuado en el parágrafo del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 constituyó un acto meritorio del servicio activo, como consecuencia de la acción de enemigo.

La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal, conforme la constancia secretarial que reposa a folio 207. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso presentó impugnación vertical la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1.

¿La muerte del sargento primero de la Armada Nacional José Luis Garay Guerrero debe ser calificada como en «misión del servicio» como lo señaló el informe administrativo por muerte, o por el contrario, como ocurrida en «combate o como consecuencia de la acción del enemigo bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público»? En caso positivo a la anterior pregunta, se deberá determinar lo siguiente: 2.

¿La señora Zillah Judith Soto Vásquez en su calidad de cónyuge supérstite del suboficial de la Armada Nacional Garay Guerrero tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente y la reliquidación de los demás haberes a ella pagados como consecuencia de la nueva calificación de la muerte? 3. ¿Procedía la condena en costas de primera instancia impuesta a la demandante? Primer problema jurídico ¿La muerte del sargento primero de la Armada Nacional José Luis Garay Guerrero debe ser calificada como en «misión del servicio» como lo señaló el informe administrativo por muerte, o por el contrario, como ocurrida en «combate» como consecuencia de la acción del enemigo bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público»? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: no se demostró dentro del plenario el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, para que el fallecimiento del señor José Luis Garay Guerrero, sea calificado como consecuencia de la acción del enemigo en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, conforme pasa a explicarse. ➢ Naturaleza jurídica del informe administrativo por muerte Esta Subsección en sentencia del 4 de septiembre de 2017[4] respecto de este documento señaló lo siguiente: i) El informe administrativo por muerte es un acto administrativo preparatorio, en la medida en que no pone fin a la actuación, pero dado que define una calificación de la modalidad de la muerte, aporta información que debe ser tenida en cuenta al momento de expedir el acto definitivo de reconocimiento de las prestaciones correspondientes. ii) El informe lo produce el funcionario competente para determinar las causas de la muerte en los siguientes eventos: a) muerte simplemente en actividad; b) en actos del servicio y c) en actos meritorios del servicio. ii) Ahora bien, luego de expedido el informe administrativo por muerte, se adelanta el trámite correspondiente al reconocimiento y liquidación de las prestaciones, el cual finaliza con la resolución respectiva, acto administrativo definitivo que, en consecuencia, debe ser notificado a los beneficiarios de la persona fallecida. ➢ Calificación de la circunstancia de la muerte en combate de los miembros de las Fuerzas Militares El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a las Fuerzas Militares de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social y, por su parte, los artículos 150, ordinal 19, literal e)[5] y 217[6] de la Constitución Política determinaron que la ley debía fijar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares.

Tal consideración encontró justificación en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan[7]. El régimen especial de las Fuerzas Militares reguló de diferente manera el tema de las prestaciones por muerte de sus miembros, en atención a las particularidades de cada una de las vinculaciones. De esta forma, se previó un régimen para los oficiales o suboficiales que fallecieran en misión del servicio y para aquellos cuya muerte ocurriera en combate, como se expone a continuación. En efecto, el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990, por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 189, indicó lo siguiente: «Artículo 189.

Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:     a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.  c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.  d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.».

Ahora, en desarrollo de la Ley 923 de 2004, el Decreto 4433 del 31 de diciembre de la citada anualidad, fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y, en el artículo 19, plasmó las directrices que serían aplicables en materia de pensión de sobrevivientes por muerte en combate, de la siguiente manera: «Artículo 19.

Muerte en combate. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente Decreto, tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada como a continuación se señala: 19.1.

Para Oficiales y Suboficiales: 19.1.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, en el grado conferido póstumamente, cuando el causante tuviere quince (15) o menos años de servicio. 19.1.2. El cincuenta por ciento (50%) se incrementará en un cuatro por ciento (4%) adicional, por cada año que exceda los quince (15), sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%) por los primeros veinticuatro (24) años. 19.1.3.

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional, sin que en ningún caso, el total pueda exceder el noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas. […]». Ahora bien, obsérvese que para efectos del reconocimiento prestacional previsto en las disposiciones anteriores y que contiene idénticos presupuestos, se exigen los siguientes requisitos: (i) que el miembro de la Fuerza Pública se halle en servicio activo, esto es, en ejercicio pleno de las funciones propias del empleo para el cual ha sido designado;

(ii) que el deceso del oficial, suboficial o soldado profesional de las Fuerzas Militares se ocasione en un combate o como consecuencia de la acción del enemigo y; (iii) que se produzca en un conflicto internacional o para preservar o restablecer el orden público. Sobre el punto, el Consejo de Estado sostuvo: Ahora bien, cuando la ley establece los derechos aquí reclamados de ascenso póstumo y de prestaciones en los términos del artículo 189 del decreto 1211 de 1990, entrega unos elementos que permiten identificar al enemigo, ya que la muerte tiene que ocurrir en guerra internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público.

Si lo primero, es obvio que es la tropa del país contra el cual el oficial está luchando y si lo segundo, no se trata de la delincuencia común, que como es elemental, no perturba el orden público, sino de quienes incurren en conducta delictiva por los delitos contra el régimen constitucional, establecidos en el Título II del Libro Segundo del Código Penal, o sea la rebelión, la sedición, la asonada y los otros punibles allí descritos, estos sí, relacionados con la alteración del orden público.

De donde, a juicio de la Sala, resulta vano el grandísimo esfuerzo de la actora para demostrar que los delincuentes comunes que le dieron muerte al oficial, son el enemigo institucional a que se refiere el mencionado artículo 189 del decreto 1211 de 1990. […] 11. De otro lado, los documentos de folios 733 y 734 del cuaderno 4, no están firmados, carecen de autenticidad y presuntamente serían las monitorías de la inteligencia del ejército a las farc, las cuales están desvirtuadas con el documento de folio 744 ibídem, suscrito por el Brigadier General Luis Bernardo Urbina Sánchez, en el que consta que no se encontraron en los archivos monitorías de las farc, donde este grupo se adjudique la muerte del oficial Rodríguez García. 12.

Respecto del documento de folios 643 a 645 del mismo cuaderno 4, sin firma e igualmente sin autenticidad, la Sala no le concede valor probatorio, no obstante que como los anteriores, tengan un sello de la Jefatura de la División de Archivo General del Ministerio de Defensa, porque aun suponiendo que dicho sello sea para autenticar la copia, tal circunstancia no vuelve auténtico el original. 13 En torno al BOLETIN INFORMATIVO DE SEGURIDAD NACIONAL No. 156 (f.713 c.#4) la Sala advierte, que suponiéndolo auténtico, no prueba que la muerte de Rodríguez García fue por acción directa del enemigo, porque allí solamente se refiere la captura de los asesinos, que enlista, y el material incautado. 14.

Conforme a lo expuesto, la Sala llega a la conclusión que de haberse expedido el Informe Administrativo por Muerte, después de conocerse el resultado de la investigación penal, otra habría sido la calificación, diferente a que el oficial falleció en servicio por causa y razón del mismo, ya que es obvio que no se encontraba en ninguna operación de inteligencia, a menos que las deplorables circunstancias descritas por la justicia penal, pudieran calificarse absurdamente de esa manera.[…]».

(Negrillas conforme a la transcripción). De esta forma, es claro que para que se considere una muerte en combate o por acción del enemigo, es imprescindible que el miembro de las Fuerzas Militares ocurra en el desarrollo de guerra internacional o en restablecimiento o mantenimiento del orden público. ➢ Calificación de la muerte en actos del servicio de los miembros de las Fuerzas Militares El artículo 190 del Decreto 1211 de 1990, respecto de los requisitos que deben cumplirse para que se otorgue esta valoración, preceptúa: «[…] Artículo 190.

Muerte en misión del servicio. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones:     a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto.     b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.     c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. […]».

(Resaltado intencional). Por su parte, el artículo del Decreto 4433 de 2004, prevé: «[…]Artículo 28. Muerte en actos del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Agente en servicio activo, o del personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, ocurrida en actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Si el Oficial, Suboficial, Agente o miembro del Nivel Ejecutivo al momento de la muerte, no hubiere cumplido el tiempo mínimo requerido para la asignación de retiro, la pensión será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables. Parágrafo 1°. La Dirección General de la Policía Nacional reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.

Parágrafo 2°. A la muerte de un miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, ocurrida en actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas señaladas en el artículo 23 del presente decreto, si el causante tuviere menos de quince (15) años de servicio, y se incrementará en un cinco por ciento (5%) por cada año que exceda de los quince (15) años, hasta completar un setenta y cinco por ciento (75%), límite a partir del cual la pensión se liquidará en la misma forma de la asignación de retiro. […]».

(Subrayas fuera del texto original). De las normas trascritas se deduce que para efectos del reconocimiento prestacional por muerte en actos o misión del servicio de los miembros de la Fuerza Pública se requiere lo siguiente: i) Que se encuentre en servicio activo, esto es, en ejercicio de las funciones propias del empleo para el cual ha sido designado como militar y, ii) Que las causas de la muerte se produzcan en actos propios del servicio o por causas inherentes al mismo, en este último caso cuando el fallecimiento tuviese como causa eficiente dicha prestación. Sobre el tema el Consejo de Estado[8] ha señalado respecto de los actos propios del servicio lo siguiente: «[…] Sin entrar a definir el concepto de la expresión “actos del servicio”, considera la Sala importante identificar algunos elementos que lo caracterizan como causa de reconocimiento prestacional, en el entendido de que se trata de aquellas funciones conferidas por el ordenamiento jurídico (arts. 2 y 218 C.P.) a quienes integran en forma exclusiva la fuerza policial y que guardan una íntima relación de conexidad con las actividades que son inherentes al ejercicio de la función pública encomendada.

Para efectos de la citada disposición se tendrá en cuenta si la causa del deceso tiene o no relación directa con actos propios del servicio policial, esto es, en consideración al elemento funcional, mas no sólo al personal (miembro activo), en tanto la muerte hubiese sobrevenido por ejemplo a un entrenamiento, adiestramiento, instrucción u operación llevados a cabo obviamente en ejercicio de una actividad de policía, esto es, en ejecución del poder y de la función de policía, siempre que se demuestre el nexo de causalidad entre el acto del servicio y el fallecimiento del policía. En esas condiciones, no es posible hacer prevalecer sólo el elemento subjetivo para los efectos de los artículos 68, 69 y 70 del Decreto 1091 de 1995, sino que se hace necesario probar que la situación del policial se subsume dentro de los presupuestos que maneja cada una de tales disposiciones, de tal suerte que el operador jurídico pueda examinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la defunción y así poder determinar que se enmarca una de las modalidades previstas en esas normas. […]».

De lo anterior se colige que si no aparece probado el nexo de causalidad entre el acto del servicio y el fallecimiento del oficial o suboficial, habrá de concluirse que tal acontecimiento, ocurrió «simplemente en actividad», toda vez que el solo hecho de ser miembro activo y de haber fallecido bajo esta especial condición no permite concluir que fue precisamente «en actos del servicio» en la medida que resulta indispensable, como se anotó antes, probar la vinculación directa con un acto u operación propia del servicio del miembro de la Fuerza Pública. ➢ No se cumplen los elementos normativos exigidos para que la calificación de la muerte del señor José Luis Garay Guerrero sea modificada Conforme a la normativa y jurisprudencia analizada en precedencia, y de cara al sub lite, en el expediente obran las siguientes pruebas relevantes para dar solución a la controversia planteada: - En el expediente obra la Hoja de Servicios 4-00073154542 del 17 de abril de 2009, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, de su contenido se encuentra probado que el señor José Luis Garay Guerrero prestó sus servicios a la Armada Nacional como suboficial por un lapso de 18 años, 4 meses y 24 días, esto es, entre el 1.° de noviembre de 1990 y el 26 de diciembre de 2008.

Los 3 meses de alta transcurrieron desde el 13 de febrero de 2009 hasta el 27 de marzo de 2009. De igual forma, se consignó que su retiro se dio por muerte en misión del servicio, cuando ostentaba el grado de sargento primero. (Folios 116 vuelto a 117). - En efecto según el certificado de defunción 2746388, el señor José Luis Garay Guerrero falleció el 26 de diciembre de 2008.

(Folio 39). - Al causante se le comisionó en servicio por medio de la orden 73154542 entre diciembre de 2008 y enero de 2009, en el Municipio de Turbo, Antioquia. (Folio 15). - Entre la Asociación de Banareros de Colombia «AUGURA» y el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional, Regional Atlántico para la Inspección Técnica y de Seguridad a la obra viva de las motonaves empleadas para el transporte del banano colombiano, desde el Puerto de Turno, Antioquia hacia el exterior, se celebró contrato de prestación de servicios, el cual tenía por objeto: «[…] EL CONTRATISTA, en forma independiente, directa y con plena autonomía técnica, mediante el empleo de recursos humanos y equipos del Fondo Rotatorio Regional suministrado por el Departamento de Buceo y Salvamento de la Armada Nacional, proporcionará de forma exclusiva y a favor de EL (SIC) CONTRATANTE, los servicios de buceo para la inspección técnica y de seguridad en forma ágil, oportuna y confiable a la obra viva de los buques, al servicio de las comercializadoras internacionales, cuya revisión se solicite, por escrito, por EL CONTRATANTE y/o por las Agencias Marítimas al servicio de las Comercializadoras Internacionales y que zarpan desde el área de la Bahía Colombia, en aguas del Golfo de Urabá (Puerto de Turbo, Antioquia) hacia el exterior, transportando el banano colombiano de exportación, siendo objeto de las inspecciones de búsqueda, detección e incautación de cualquier modificación al casco, estructuras, o accesorias de nave, donde se establezca, detecte, o presuma la presencia de objetos extraños para el transporte de narcóticos, sustancias psicotrópicas o insumos para la producción de las mismas. […]».

(Mayúsculas conforme a la transcripción). (Folios 16 a 18 vuelto). - Conforme con certificación fechada 30 de diciembre de 2008, suscrita por el jefe encargado del Departamento de Personal BN1 de la Armada Nacional, a la fecha del deceso del exsargento primero Garay Guerrero, se encontraba laborando en el Departamento de Buceo y Salvamento de la Base Naval ARC Bolívar.

(Folio 14). - Acorde con el Informativo por Muerte 001/2009 sin fecha, signado por el CFESP Harry E. Reyna N (JDEBUSA) y CNESP Alejandro García M. (CBN1) de la Armada Nacional, en relación con los hechos que dieron origen el fallecimiento del exsargento primero Garay Guerrero, se consignó: «[…] BREVE DESCRIPCION (SIC) DE LOS HECHOS EL SPCIM GARAY GUERRERO JOSE (SIC) LUIS (Q.E.P.D.) fue nombrado como supervisor de buceo de la Estación de Turbo iniciando desplazamiento el 26 a las 930 en ruta Cartagena – Montería – Medellín – Apartado (sic) de acuerdo a lo programado, una vez arribaron a Apartado (sic) se embarcaron en un taxi a las 1654R con destino Turbo durante el recorrido fueron abordados por cuatro motos con personal armado no identificado y fueron conducidos por una trocha donde fueron intimidados y amenazados de muerte por el personal que los secuestro (sic), mas (sic) o menos a las 0130 me informa el S2MCE LALINDE PEREZ (SIC) EDUARDO ENRIQUE que Garay no había sido liberado desconocían su paradero; las 0530R recibo la información del señor CF Afanador donde me informa que el cuerpo del Sargento Garay fue encontrado asesinado con un tiro en la cabeza.

CONCEPTO DEL COMANDANTE Muerte en Misión del Servicio (Artículo 190) del decreto (sic) 1211/90.». (Mayúsculas y negrillas conforme a la transcripción). (Folio 95). - En virtud de lo anterior, el comandante de la Armada Nacional por medio de Resolución 977 del 13 de febrero de 2009, se retiró del servicio activo al finado el 26 de diciembre de 2008.

(Folio 20). - Luego, por medio de la Resolución 0415 del 2 de abril de 2009, el director de Prestaciones Sociales y el director de Sanidad Naval de la Armada Nacional, reconoció: i) cesantía doble definitiva y; ii) compensación por muerte equivalente a 36 meses de los haberes correspondientes; a favor de la señora Zillah Judith Soto Vásquez en su calidad de cónyuge supérstite del finado y de sus hijos menores Mauricio José, José Camilo y Sarah Judith Garay Soto.

(Folios 21 a 22). - Posteriormente, la Secretaría Nacional de la entidad demandada profirió Resolución 1730 del 5 de junio de 2009, mediante la cual reconoció pensión de sobrevivientes con fundamento en lo que a continuación se señala: «[…] Que el Sargento de la Armada Nacional GARAY GUERRERO JOSE (SIC) LUIS, fue dado de alta el 2 de mayo de 1991 y de baja el 26 de diciembre de 2008, por defunción, (folio 20).

Que el fallecido Suboficial completó un tiempo de servicio de 18 años, 4 meses y 24 días, incluido el tiempo de formación y los tres meses de alta, según consta en la Hoja de Servicios No. 4-00073154542 del 17 de abril de 2009, (folio 20). Que la copia del Informe Administrativo por Muerte No. 001/2009 sin fecha, (folio 5), adelantado por el Comandante Base Naval No. 1, consta que la muerte del mencionado Suboficial ocurrió “EN MISION (SIC) DEL SERVICIO”.

Que al tenor de lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, el Decreto No. 4433 de 2004, en concordancia con los valores certificados en la hoja de servicios anteriormente referida, y el Decreto 673 del 4 de marzo de 2008, por el fallecimiento del citado Suboficial, se ha consolidado el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios legales, equivalente al 62% de las siguientes partidas, (folio 20): SUELDO BASICO (SIC) $1´044,051.00 SUBSIDIO FAMILIAR 43% $448,942.00 PRIMA ACTIVIDAD 49.5% $516,805.00 PRIMA ANTIGÜEDAD 18% $187,929.00 ½ PRIMA DE NAVIDAD $190,446.00 __________ TOTAL $2´388,173.00 […] Que de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, los peticionarios se encuentran comprendidos dentro del orden preferencial de beneficiarios, teniendo por consiguiente derecho a percibir la aludida pensión, a partir del 26 de diciembre de 2008, así: a favor de ZILLAH JUDITH VASQUEZ (SIC), el 50% restante distribuido en partes iguales, a nombre de los menores MAURICIO JOSE (SIC), JOSE (SIC) CAMILO y SARAH JUDITH GARAY SOTO, quedando entendido que el porcentaje correspondiente a cada uno de los mismos, se cancelará a través de su representante legal por tener la patria potestad de sus hijos. […]».

(Mayúsculas del texto original). (Folios 23 a 25). - En el año 2013, la aquí demandante elevó petición ante Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional, tendiente al ascenso póstumo en el grado de sargento mayor del causante, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y la compensación por muerte, a la luz del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990.

(Folios 32 a 36). - El ministro de Defensa Nacional por medio de Oficio OFI13-34863/MDN-SGDAL- GNG del 15 de agosto de 2013, resolvió de forma negativa la anterior solicitud, en virtud de los siguientes argumentos: «[…] Si bien el informe administrativo por muerte no tiene recursos de vía gubernativa, el artículo 192 del Decreto Ley 1211 de 1990, prevé la posibilidad de su modificación por parte del Ministerio de Defensa Nacional, sobre este punto, y después de revisar los antecedentes que sobre la solicitud de modificación reposan, se evidencia que las etapas para el reconocimiento de las prestaciones sociales ya fueron agotadas, es decir, la oportunidad para solicitar o modificar oficiosamente el informe administrativo por muerte ha expirado y el acto administrativo definitivo de reconocimiento de prestaciones sociales a favor de los beneficiarios del Oficial (sic) (Resolución No. 1730/2009), fue expedido sin que fuera interpuesto recurso alguno en su contra, quedando en consecuencia debidamente ejecutoriado y en firme.

De conformidad con lo anteriormente indicado, al tratarse de una situación jurídica consolidada, este Ministerio carece de competencia para realizar en este momento, una modificación al Informe Administrativo por Muerte No. 001 de 2009. Finalmente me permito recordar que en virtud de lo contemplado en el artículo 96 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo vigente (Ley 1437 de 2011), ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para demandar el acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo.».

(Folios 37 a 38). - Por medio de Oficio 1092 del 16 de junio de 2010, la fiscal 01 de la Unidad Nacional contra Bandas Emergentes al dar respuesta a un derecho de petición, advirtió: «[…] De acuerdo a su solicitud me permito indicarle que este Despacho adelantó la investigación que se sigue bajo la radicación 11001600097200800088 por el Delito de Concierto para Delinquir Agravado por hace parte de la organización armada ilegal denominada AUTODEFENSAS GAITANISTAS DE COLOMBIA proceso en el cual se vincularon un número elevado de personas, entre las cuales se encontró JAIME ERNESTO CULMA alias PUMA persona que llegó a un acuerdo con la Fiscalía y aceptó su autoría dentro del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, siendo condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia bajo la radicación número (en blanco) toda vez que se presentó una ruptura de unidad procesal, sin embargo y teniendo en cuenta que dentro de la inicial investigación se pudo establecer que contaba la Fiscalía con Elementos Probatorios y Evidencia Física que tenían relación con otras conductas ilícitas diferentes al delito investigado, se ordenó por parte de este Despacho a los funcionarios de la Policía Judicial la remisión de los mismos a las correspondientes investigaciones, para que en cada Fiscalía se tomaran las decisiones que en derecho correspondieran de acurdo (sic) al delito investigado.

Particularmente y en el caso de la muerte del señor JOSE (SIC) LUIS GARAY GUERRERO, los funcionarios de la policía judicial elaboraron y remitieron el informe número 142 COMUR DIJIN (SIC), de fecha Octubre 10 de 2009, con destino a la investigación realizada bajo el número 058376000353200800303 que adelanta la Fiscalía Especializada de Urabá, en el cual se da cuenta de los resultados de la interceptación del abonado celular 3115826974 establece la relación de los elementos materiales probatorios por la muerte del Suboficial.

Por lo anterior y con el objeto de dar cabal cumplimiento a lo solicitado por usted, sugiero respetuosamente se dirija a la Fiscalía Especializada de Urabá Despacho de conocimiento de la radicación 058376000353200800303 en donde se investiga el delito de HOMICIDIO sobre la humanidad de JOSE (SIC) LUIS GARAY GUERRERO.». (Mayúsculas del texto, resaltado intencional).

(Folios 37 a 38). - De igual forma, se aportó pantallazo de una página web de la Policía Nacional, que da cuenta de la captura de varias personas, entre ellas alias El Puma, quien presuntamente se encontraba al servicio de alias Don Mario, en varios municipios del Urabá Antioqueño, y se indica que serán investigados por el homicidio de entre otros, del causante.

(Folios 30 a 31). Conforme con las consideraciones expuestas en precedencia al igual que las pruebas que obran en el expediente permiten concluir que no se probó que la muerte del sargento primero José Luis Garay Guerrero ocurrió en «combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público», por las siguientes razones: • Está probado que el extinto sargento primero Garay Guerrero se encontraba adscrito al Departamento de Buceo y Salvamento de la base Naval de Bolívar de la Armada Nacional. • Que con ocasión del contrato de prestación de servicios suscrito entre la Asociación de Banareros de Colombia «AUGURA» y el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional, fue comisionado para dirigirse a Turbo, Antioquia, con el fin de inspeccionar las naves que exportan el banano en el puerto de dicho ente territorial y verificar elementos extraños en las naves para el posible trasporte de alucinógenos. • Que el 26 de diciembre de 2008 cuando se desplazaba entre Apartadó y Turbo, fue abordado junto con otros compañeros por cuatro motos con personal armado no identificado y fueron conducidos por una trocha donde fueron intimidados y amenazados de muerte por el personal que los secuestró, horas después fue encontrado su cuerpo sin vida con un tiro en la cabeza. • De otra parte, se demostró que por ese asesinato está siendo investigado el señor Jaime Ernesto Culma alias El Puma, presunto perteneciente a las Autodefensas Gaitanistas de Colombia, empero, nótese que no fue allegada sentencia ejecutoriada que dé cuenta de que en efecto, se pruebe una condena por el homicidio del suboficial, y permita demostrar los hechos que aduce la parte demandante, específicamente que la acción delictiva fue llevada a cabo por el ese grupo armado y que fue producto de una retaliación por su condición de miembro de las Fuerzas Militares, esto es, el nexo con las funciones propias de sargento primero. • De otra parte, si bien obra el Oficio del 16 de junio de 2010 expedido por la Fiscal 01 de la Unidad Nacional contra Bandas Emergentes, en el cual, se señaló que existen materiales probatorios que permiten establecer que el homicidio del exsargento primero fue ejecutado por alias El Puma presunto integrante de las Autodefensas, lo cierto es que esta prueba no lleva a la convicción de dicho hecho.

Lo anterior, toda vez que no se allegaron pruebas que corroboraran su contenido, en especial: i) La parte demandante no aportó prueba alguna para demostrar que el condenado hacía parte del organigrama de la banda delincuencial, pues conforme se indica está siendo investigado, como autor material del homicidio, esto es, no se advierte una condena ejecutoriada por estos hechos. ii) No aportó o solicitó en este proceso las pruebas obrantes en el proceso investigativo señalados por la Fiscalía General de la Nación, en las que se determinen la veracidad de aquella afirmación, así como las condiciones de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos y en esa medida poder determinar si efectivamente la muerte del suboficial tuvo origen en las situaciones allí indicadas. iii) No existe prueba que indique una relación directa entre la persona que disparó en contra de la humanidad del occiso y la respectiva condena por estos hechos, como el presunto jefe del mencionado grupo armado ilegal.

En síntesis, el mentado oficio no puede conllevar a la certeza, o por lo menos a indicar que la situación investigada sí es prueba suficiente o un indicio del nexo de causalidad entre la muerte del señor José Luis Garay Guerrero y la acción de las llamadas Autodefensas Gaitanistas de Colombia. Recuérdese que conforme al artículo 167 del Código General del Proceso, la carga de la prueba corresponde a las partes, sin que en este asunto específico se hubiera discutido la imposibilidad de la parte demandante para aportar la prueba que echa de menos o que impusiera el deber de invertir la carga hacia la entidad accionada.

Es más, no se observa dentro del libelo introductor el pedimento de la práctica de dichas pruebas (folio 11).. • De igual manera, tal como lo señaló el a quo, tampoco se probó que el fallecimiento perpetrado ocurriera en combate o por acción del enemigo, toda vez que en primer lugar, como se analizó en precedencia, no existe medio de prueba que dé cuenta de dicha circunstancia ocurrió en combate o por acción del enemigo, y en segundo lugar, porque no existen elementos materiales probatorios que acrediten que el occiso se encontraba desarrollando actividades propias del ejercicio de sus funciones con el fin de restablecer o mantener el orden público, o ejecutar la orden de operación en condiciones de riesgo excepcional, como lo indicó el apelante en su recurso de alzada.

Mucho menos da cuenta de que para la época de los hechos la localidad de Turbo se encontraba alterado el orden público, lo cual suponía una amenaza para su vida en integridad el desplazamiento por tierra del causante, y que debiera contar con la protección suficiente, como lo afirma la parte demandante en el escrito de alzada. Lo anterior, habida cuenta de que conforme se demostró en el plenario y como es aceptado por la parte demandante a lo largo del proceso, el suboficial se desplazó a Turbo, Antioquia, con el fin de inspeccionar las naves de propiedad o al servicio de un ente privado denominado AUGURA, labor que en modo alguno puede predicarse como la de mantener o restablecer el orden público, esto es, en cumplimiento de los deberes constitucionales y legales que se comprometió a observar, para controlar alguna situación que alterara el orden.

Se resalta en este punto, que conforme a la normativa analizada en precedencia, uno de los elementos requeridos para calificar la muerte en combate, es que haya ocurrido en operaciones para mantener el orden público, concepto que ha sido definido por la Corte Constitucional[9] como el «Conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos, debe completarse con el medio ambiente sano, como soporte del adecuado desenvolvimiento de la vida en sociedad».

Bajo esta óptica, las circunstancias en las que ocurrió la muerte del suboficial causante no pueden encuadrarse dentro de dicha noción, toda vez que se demostró que la comisión que obtuvo para desplazarse a Turbo, tenía como fin particular, inspeccionar unos bienes privados y detectar elementos extraños que podían servir para transportar sustancias estupefacientes, en virtud de un contrato de prestación de servicios, situación que no encuadra dentro de la misión constitucional que tiene la Fuerza Pública de mantener el orden público, máxime si no se probó dentro del plenario que en efecto estuviera alterado, y se reitera, no se allegó medio probatorio que permita llevar a la convicción de que en efecto las Autodefensas Gaitanistas de Colombia son las responsables del deceso del suboficial.

Entonces, conforme a las circunstancias en que ocurrieron los hechos, por tratarse justamente de actos simplemente delictivos, que se encuentran comprendidos dentro del rol normal del servicio del suboficial que se presta a la sociedad, en donde puede ocurrir el deceso de un uniformado, es evidente que fue atinada la calificación de la muerte otorgada por el Comando, pues los hechos ocurrieron en situación de servicio sin que puedan calificarse como en combate o por acción del enemigo bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público.

Sobre el particular, se hace necesario señalar que la norma no puede entenderse de forma fraccionada, sino que, para dar aplicación a aquella, deben concurrir todos los elementos previstos en la disposición para que la muerte pueda ser calificada en combate o por acción del enemigo, conforme se analizó en párrafos anteriores, exigencias que no se consumaron en su totalidad en el sub lite.

En conclusión: en el presente caso dado que no se probó que la muerte del exsargento primero de la Armada Nacional, fue producto de la acción en enemigo en guerra internacional o en restablecimiento o mantenimiento del orden público, no es procedente la recalificación de la muerte. En las anteriores condiciones al resolverse de forma negativa el primer problema, la Subsección se abstendrá del estudio del segundo problema jurídico planteado referente a la reliquidación de la pensión de sobreviviente, por sustracción de materia, empero habrá de analizarse la condena en costas que realizó el a quo.

Segundo problema jurídico ¿Procedía la condena en costas de primera instancia impuesta a la demandante? Frente a este interrogante la Subsección tendrá como tesis que sí procedía la aludida condena en primera instancia en contra de la libelista, tal como se sustenta a continuación: ➢ De la condena en costas Al respecto esta Subsección[10] sentó posición en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[11], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.».

De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[12].

Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.

En el caso de marras, el a quo condenó en costas a la demandante, por considerar que fue vencida en el proceso a la luz de lo preceptuado en el CPACA y en el CGP, en virtud a que se denegaron las pretensiones (folio 188 vuelto). Al respecto, resulta claro que las costas sí se causaron, dado que en primera instancia se negaron las pretensiones encaminadas a la recalificación de la muerte, el ascenso póstumo y el correspondiente reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, aunado a ello, la entidad demandada debió acudir a una defensa a través de apoderado, para contestar la demanda, asistir a las audiencias del proceso y presentar alegatos, aspectos que, bajo el criterio objetivo valorativo enunciado, hacen necesaria la condena en costas en su contra, por cuanto dicho supuesto se enmarca en el previsto por el artículo 365, numeral 1.° del CGP[13], esto es, incurrió en gastos en la defensa técnica asignada para este asunto.

En conclusión: sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra de la señora Zillah Judith Soto Vásquez, en tanto resultó vencida en el presente proceso, y la entidad demandada debió acudir a la defensa técnica durante el curso del proceso, lo cual se ajusta al criterio objetivo valorativo requerido para su imposición, luego de verificar que tal circunstancia se encuentra prevista en el artículo 365, numeral 1.° del CGP.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la libelista. De la condena en costas en segunda instancia De conformidad con lo señalado en acápite anterior, bajo el hilo argumentativo, no se condenará en costas a la demandante, toda vez que si bien resultó vencida, pues no prosperaron los argumentos del recurso de alzada, la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional, no presentó alegatos de conclusión en esta instancia, conforme constancia secretarial visible a folio 207 del expediente.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 15 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Zillah Judith Soto Vásquez contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [3] Radicado: 25000-23-25-000-1993-01362-01 (16485). [4] Sección Segunda, Subsección A, radicado: 05001-23-33-000-2012-00793- 01(1694-15). [5] El artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, preceptúa: «Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19.

Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.» [6] El artículo 217 de la Constitución Política, consagra: «La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.» [7] En este sentido ver las sentencias C-432 de mayo 6 de 2004, T-372 de 2007 y T-894 de 2010, entre otras. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de marzo de 2009, radicado interno: 1612 de 2006. [9] Sentencia C-128 de 2018, referencia: expediente D-12644. [10] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [11] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» [12] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» [13] «ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. […]».