RELIQUIDACIÓN DEL RETROACTIVO POR HOMOLOGACIÓN Y NIVELACIÓN SALARIAL – Improcedencia / CARGA DE LA PRUEBA [S]e tiene que la parte demandante no aportó prueba alguna tendiente a demostrar la alegada incorrecta liquidación del retroactivo por homologación y nivelación salarial, sino que, el único parámetro de comparación, que obra en el proceso es una certificación suministrada por la entidad demandante donde constan los factores salariales incluidos en dicha liquidación.A su vez, se observa que la demandante no explicó en el recurso de apelación de qué forma la entidad incurrió en una errónea liquidación, ni realizó diferenciación alguna frente a los factores salariales o prestacionales, toda vez que concretó la diferencia en un monto global por salario.En este orden, únicamente con lo establecido en las pruebas allegadas por la entidad demandada en segunda instancia, no se puede advertir el error en la liquidación que pretende enrostrar el señor Gabriel Antonio Pérez a la Resolución 443 de 2014, pues su apoderado incumplió con la carga de probar cuáles fueron las presuntas pautas normativas desconocidas por la Secretaría de Educación, los yerros cometidos o los valores desconocidos.

Ahora, la Sala advierte que la Secretaría de Educación del Atlántico no informó, en el oficio del 14 de enero del 2021, lo relacionado con las horas extras que le fue requerido en auto del 3 de diciembre del 2020, sino que se limitó a informar sobre los días compensatorios no disfrutados y dejados de cancelar; sin embargo, en la certificación visible en el folio 159 del expediente se observa que lo laborado por el señor Pérez Mendoza sí fue incluido en la liquidación del retroactivo, sin que la parte actora haya aportado documento o prueba distinta que acredite que no fue tenido en cuenta o que se tomó de forma parcial o incompleta.

Así las cosas, no se puede perder de vista que es a la parte demandante a quien le incumbe señalar las normas que considera infringidas y los vicios atribuidos al acto administrativo, sin que le corresponda al juez efectuar un control integral de legalidad de los actos acusados, y asumir los roles y obligaciones que el ordenamiento jurídico le impone a las partes.

RELIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS E INTERESES A LAS CESANTÍAS EN PROCESO DE HOMOLOGACIÓN Y NIVELACIÓN SALARIAL – En relación laboral vigente el derecho se sigue causando [E]n lo que se refiere a la reliquidación de las cesantías e intereses a las cesantías advierte la Sala que como no ha finalizado la relación laboral, el derecho se sigue causando; en consecuencia, era viable que no se incluyera en la liquidación el citado emolumento, en tanto que en el sistema de retroactividad, se impone el pago al trabajador al momento de finalizar su relación, salvo en casos de retiros parciales; y en el sistema anualizado se deben liquidar anualmente al empleado, a través de acto administrativo, y deben ser consignadas en el fondo de cesantías junto con sus intereses correspondientes.

PRESCRIPCIÓN TRIENAL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE EMOLUMENTOS LABORALES EN PROCESO DE HOMOLOGACIÓN DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE ATLANTICO - Configuración A su turno, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto 2301 del 2016, señaló que el retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial está sujeto a la prescripción trienal prevista en la ley, de modo que una vez sea hecha una corrección de la homologación o el funcionario la solicite (y sea procedente), solo se podría reconocer el retroactivo hasta tres (3) años antes de esa circunstancia. Así las cosas, como la incorporación del demandante a la planta de personal de la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico tuvo lugar el 29 de enero de 1999, como se indica en el acto demandado, no hay lugar a efectuar ningún tipo de reconocimiento por el periodo comprendido entre el 29 de enero de 1999 y el 29 de enero del 2002, toda vez que operó el fenómeno de la prescripción. NOTA DE RELATORIA: Referente a que el retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial está sujeto a la prescripción trienal, ver: C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2301 del 2016.

INTERESES MORATORIOS POR PAGO TARDÍO DEL RETROACTIVO DEL PROCESO DE HOMOLOGACIÓN DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE ATLÁNTICO – Improcedencia por no estar autorizados en la ley [R]especto del tercer ítem por abordar, referente al pago de intereses moratorios del reajuste salarial de homologación desde 1999, fecha en la cual consideró el apoderado de la demandante que surgió el derecho, y a partir de 2011, año en el cual, según lo aludido en el libelo introductorio, se cancelarían los salarios y prestaciones sociales producto del proceso de homologación y nivelación, se tiene que tal como lo ha señalado la Subsección en asuntos similares, por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho.

Así pues, se observa que en el presente asunto no se generó a cargo de la entidad el pago de intereses moratorios, luego, si no se dijo nada al respecto en la resolución que reconoció el retroactivo, ni existe norma que expresamente lo consagre, estos no pueden reconocerse. NOTA DE RELATORIA: Referente a los costos de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos y la entrega del mismo a las entidades territoriales, ver: C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Flavio Augusto Rodríguez.

Referente a la improcedencia del reconocimiento de los intereses moratorios respecto del pago retroactivo de nivelaciones salariales por no estar autorizado en la ley, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Rad. 73001-23-33-000-2014-00311-01 (0905-15), M.P. William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1975 / LEY 60 DE 1993 / LEY 715 DE 2001 - ARTÍCULO 34 / LEY 715 DE 2001 - ARTÍCULO 38 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, toda vez que no resultaron probadas.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), M.P. William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00948-01(6138-18) Actor: GABRIEL ANTONIO PÉREZ MENDOZA Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Homologación y nivelación salarial en el departamento del Atlántico SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 2 de marzo del 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el señor Gabriel Antonio Pérez Mendoza, por medio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 443 del 22 de enero del 2014, suscrita por el secretario de educación del departamento del Atlántico, a través de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de valores retroactivos a favor del personal administrativo que se financia con recursos del sistema general de participaciones.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar al ente demandado a reliquidar los valores pagados desde el año 1999 hasta el 2009, mes por mes, atendiendo a las diferencias de salario establecido en las ordenanzas de la Asamblea del Atlántico para esas anualidades y el salario recibido por intermedio de la Secretaría de Educación Departamental, específicamente frente a las bonificaciones por servicios prestados y por recreación, las primas de servicios, de vacaciones, técnica, de navidad, horas extras, las cesantías y sus intereses, la indemnización por vacaciones, los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar; ii) liquidar los años no reconocidos dentro de la resolución acusada (1999 al 2001); iii) pagar los intereses moratorios producto del reajuste salarial de homologación «no solo a partir del 29 de diciembre de 2011 hasta enero de 2014, cuando se suspendió el proceso, sino también desde el momento en que se hizo efectivo el derecho, es decir desde el año en que se causó: 1999»; iv) cancelar «la suma total que corresponda o resulte del dictamen pericial» que solicitó como prueba; v) devolver lo descontado por concepto de aportes parafiscales, patronales y de estampillas;

(vi) actualizar la condena de conformidad con lo previsto en el artículo 187 literal 4.º del CPACA desde la fecha en que se hizo exigible hasta la ejecutoria de la sentencia; vii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 ibidem y vii) condenar en costas a la demandada. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente: (i) El señor Gabriel Antonio Pérez Mendoza presta sus servicios en la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico en un cargo administrativo desde el año 1999.

(ii) La Gobernación del Atlántico dio inicio al proceso administrativo de homologación de cargos y nivelación salarial a sus empleados administrativos, que fue aprobado por el Ministerio de Educación Nacional a través del Oficio 2009EE30647 del 3 de junio de 2009. (iii) Mediante Decreto 208 de 24 de junio de 2009, la Gobernación del Atlántico ordenó nivelar salarialmente a los funcionarios administrativos del sector educativo del ente departamental y a través de Resolución 03853 del 26 de junio del 2009, la Secretaría de Educación, asignó la correspondiente denominación, código, grado y salario mensual al demandante.

(iv) Una vez posesionado el gobernador del departamento del Atlántico, José Antonio Segebre, ordenó suspender el pago del proceso de homologación salarial hasta tanto se revisara todo lo hecho y se enmendaran errores. (v) El Ministerio de Educación Nacional aprobó el nuevo estudio técnico de homologación mediante Oficio No. 2013EE34201 de 11 de junio de 2013.

(vi) Luego, a través de Resolución 02318 de 8 de octubre de 2013 la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico revocó todos los actos administrativos relativos al reconocimiento y pago de homologación que habían sido expedidos en el año 2011. (vii) Por medio de la Resolución 00443 de 22 de enero de 2014, la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico reconoció el retroactivo salarial de homologación, sin liquidar de forma correcta las bonificaciones por servicios prestados y por recreación, las primas de servicios, de vacaciones, técnica, de navidad, las cesantías y los intereses a las mismas, la indemnización por vacaciones, los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar.

(viii) En el acto administrativo demandado se ordenó el descuento de lo correspondiente a aportes parafiscales, patronales y una serie de estampillas correspondientes a pro cultura, pro desarrollo, pro ciudadela y pro electrificación rural. (ix) El demandante tiene derecho al pago de los intereses moratorios del valor recibido por retroactivo salarial, no solo a partir del 29 de diciembre de 2011, fecha en la cual, la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico suspendió el pago de la homologación, sino desde 1998 cuando se hizo efectivo su derecho al pago del reajuste salarial. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política de 1991; 1551, 1553 y 2514 del Código Civil; 151 del Código Procesal del Trabajo; 102 y 102 del Decreto 1848 de 1969; el Decreto 1042 de 1978 y la Directiva Ministerial 10 de 2005. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El proceso de homologación y nivelación salarial aprobado por el Ministerio de Educación Nacional tuvo dos momentos: la incorporación que consistió en homologar el cargo administrativo a la planta de personal del departamento, asignándole código, grado y denominación, con su respectivo salario; y el pago del retroactivo, que debía ser indexado y reconocerse con los correspondientes intereses moratorios. ii) La directiva Ministerial número 10 proferida por el Ministerio de Educación Nacional dispuso que para determinar la deuda por concepto de retroactivo por homologación y nivelación salarial es necesario que el ente territorial elabore una lista de las reclamaciones recibidas y solo se realizarían reconocimiento sobre derechos laborales que no estuvieran prescritos según lo dispuesto en los artículos 102 y 103 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del Código Procesal Laboral. iii) El artículo 151 del Código Procesal Laboral dispone que las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años contados desde que a respectiva obligación se hizo exigible; sin embargo, la entidad demandada desconoció la norma citada y la Directiva Ministerial número 10, pues se negó a liquidar el retroactivo correspondiente a los años 1999 al 2001, por supuesta prescripción, sin tener en cuenta que la reclamación efectuada por el Sintrenal, para el reconocimiento y pago del aludido retroactivo, se efectuó en los año 2000 y 2003, hecho que interrumpió la prescripción. iv) La Secretaría de Educación Departamental del Atlántico también debe reconocer la indexación y los intereses moratorios correspondientes al retroactivo por homologación y nivelación salarial, pues el empleador tiene el deber de pagar los salarios una vez vencido el periodo pactado; en el presente asunto, el pago se salarios se hace de forma mensual, lo que quiere decir que los intereses empiezan a causarse desde el día siguiente a la terminación del mes laborado. v) En este caso, se han causado intereses moratorios desde el año 1995 o 1997 [sic] y es desde esa fecha que existe la obligación de pagar intereses moratorios pro los salarios dejados de sufragar.

Además, en la liquidación del retroactivo no se tuvieron en cuenta, correctamente, factores salariales tales como bonificaciones por servicios prestados y por recreación, las primas de servicios, de vacaciones, técnica, de navidad, las cesantías y los intereses a las mismas, la indemnización por vacaciones, los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar. 1.2.

Contestación de la demanda El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda[1] y expuso las siguientes razones de defensa: i) Los actos administrativos por medio de los cuales se ordenó el reconocimiento y pago de un retroactivo por homologación y nivelación salarial del personal administrativo financiado con recursos del sistema general de participaciones se fundamentó en las normas vigentes que regulan la materia, además de la aprobación del estudio técnico realizado por el Ministerio de Educación Nacional, de acuerdo con las Leyes 60 de 1993, 715 del 2001, el concepto del Consejo de Estado con radicado 1607 del 9 de diciembre del 2004 y la Directiva Ministerial número 10 del 2005. ii) En cuanto a los intereses reclamados por el demandante, no puede deprecarse mora en el pago del retroactivo sobre unas sumas que el mismo Ministerio de Educación Nacional ordenó revisar.

De dicha revisión se efectuó un nuevo estudio que arrojó una serie de resultados indexados hasta el mes de noviembre del 2012. iii) Frente a los descuentos, el valor que aprueba el Ministerio corresponde al total de la deuda por concepto de homologación y nivelación salarial de cada servidor, «cifra en la que se encuentran incluidos los dineros a favor del funcionario por concepto de valores retroactivos de diferencias salariales, indexados, y los correspondientes pagos a terceros inherentes a la nómina, tales como los aportes parafiscales». iv) Los descuentos corresponden a caja de compensación, aporte a institutos técnicos, aportes a la esap y al sena, aportes a Bienestar Familiar y riesgos profesionales, los cuales están regulados por las Leyes 27 de 1974, 21 de 1982, 30 de 1992, 100 de 1991 y 789 del 2002.

Por su parte, los descuentos por las estampillas pro cultura, pro desarrollo y pro electrificadora rural están regulados en el Decreto 823 del 28 de noviembre del 2009, que contiene el Estatuto Tributario del departamento del Atlántico y que en sus artículos 135 y 137 dispone que los pagos laborales comportan una base gravable que genera el deber de efectuar pagos por estampillas. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el 2 de marzo del 2018,[2] negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) De acuerdo con la fijación del litigio efectuada en la audiencia celebrada el 4 de marzo del 2016, los problemas jurídicos a resolver corresponden a establecer si el demandante tiene derecho a la reliquidación de los años 2002 a 2009, pagados dentro del acto demandado, teniendo en cuenta factores salariales tales como bonificación por servicios prestados y recreación, primas de servicios, vacaciones, técnica y de navidad, cesantías y sus respectivos intereses, e indemnización por vacaciones y días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar y si tiene derecho al pago de intereses moratorios desde el año 2002. ii) El Tribunal estimó que no existe fundamento jurídico o probatorio para acceder a las súplicas de la demanda, toda vez que está debidamente probado que en el acto administrativo acusado la Secretaría de Educación Departamental le reconoció al demandante la suma de $52.946.240 pesos, por concepto de valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y salarios hasta junio del año 2009, debidamente indexados. iii) El valor de la liquidación fue el resultado de la operación matemática realizada a la suma de las diferencias salariales recibidas por la beneficiaria durante el período 2002 a 2009, teniendo en cuenta los factores salariales de horas extras, prima de servicios, indemnización por vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad y bonificación especial de recreación. iv) No obra prueba alguna que permita evidenciar que el señor Gabriel Antonio Pérez Medina devengó factores salariales tales como prima técnica, indemnización por vacaciones y días de descanso compensatorios no disfrutados y dejados de cancelar dentro de las anualidades 2002 a 2009. v) De igual modo, no existen elementos probatorios que permitan establecer que los dineros efectivamente reconocidos a la parte demandante no corresponden a todas y cada una de las acreencias laborales que fueron percibidas en dicho periodo, pues el accionante se limitó a informar sobre una presunta mala liquidación, pero no allegó pruebas idóneas que permitieran comprobar esa afirmación. vi) Tampoco procede el reconocimiento y pago de los intereses moratorios por cuanto no hay lugar a declarar un reajuste salarial desde el año 2003 y, en tal sentido, el acto demandado se encuentra ajustado a derecho. 1.5.

El recurso de apelación El señor Gabriel Antonio Pérez Mendoza por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación[3] en contra de la sentencia de primera instancia; solicitó que se revoque y, en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) Dentro del proceso se negó el decreto de un dictamen por parte del contador de la Corporación, cuyo objeto era demostrar que la liquidación realizada por la Secretaría de Educación fue errónea, además, debió requerirse a la entidad demandada, con base en el artículo 213 del CPACA, ya que no envió la relación de horas extras ni las demás pruebas que se habían ordenado.

En atención a ello el Tribunal no podía negar lo solicitado por el accionante, con base en que no cumplió con la carga de la prueba. ii) Las pretensiones de la demanda se denegaron sin realizar ninguna operación matemática, es decir con una escasa argumentación, a partir de la cual se concluyó que se liquidó en debida forma el retroactivo. iii) El demandante tiene derecho al pago de los intereses moratorios desde el momento en que se incumplió con el deber de pagar de forma completa y cumplida el salario. iv) En la resolución acusada no se cancelaron cesantías, los intereses ni la indemnización por vacaciones, ni se liquidaron los días de descanso compensatorio, no disfrutados y dejados de cancelar. v) Solicitó que se decrete la práctica de una inspección judicial (artículo 236 del CGP) con acompañamiento de peritos y se requiera a la entidad para que acredite el pago por conceptos salariales y no salariales percibidos por el accionante; certificación de los pagos que se hicieron por concepto de «reliquidación para las anualidades comprendidas entre 1999 a 2009 de los siguientes factores salariales y no salariales, como son bonificación por servicios prestados; bonificación por recreación, horas extras, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, días de descansos compensatorios, no disfrutados y dejados de cancelar»; igualmente la certificación de horas extras laboradas y canceladas con indicación de cada hora, el total de días de descanso compensatorio concedidos o laborados con indicación del valor de cada uno. 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Solo la parte demandada presentó alegatos de conclusión a través de correo electrónico visible en el índice 26 del portal Samai, en donde reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda 1.7. El ministerio público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto, en el que solicitó se confirme la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por cuanto no es procedente el reclamo por los intereses de mora, no solo porque no existe una disposición jurídica que así lo consagre frente a situaciones como la analizada en este caso, sino también porque antes de la homologación y nivelación de empleos no existía una obligación vencida o incumplida; además, indicó que en el proceso no está probado que el demandante haya devengado los factores salariales que asegura que no fueron incluidos en la liquidación del retroactivo, lo que quiere decir que no cumplió con la carga probatoria. [4] 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el demandante tiene derecho a la reliquidación de los valores señalados en la Resolución 443 del 22 de enero de 2014 proferida por el secretario de Educación del departamento del Atlántico; a la liquidación por los años 1999 al 2001 dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación; y al pago de los intereses moratorios por el reajuste salarial de homologación desde 1999. 2.2.

Marco jurídico El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos. El referido marco jurídico fue tomado de la explicación dada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004, con ponencia del magistrado Flavio Augusto Rodríguez Arce, frente al proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos, el cual fue replicado recientemente por esta Subsección en sentencia del 18 de noviembre de 2020.[5] En el referido concepto la Sala de Consulta explicó que con la Ley 43 de 1975[6] se nacionalizó el servicio de educación primaria y secundaria, que venían prestando los departamentos, municipios, intendencias, comisarías y distritos.

Dicho proceso se llevó a cabo desde el 1.º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980. Luego, a través de la Ley 60 de 1993[7], se ordenó la descentralización del servicio educativo, desmontando así, la nacionalización ordenada por la ley anterior. Allí se dispuso la entrega por parte de la Nación, de los bienes, el personal y los establecimientos educativos, a los departamentos y distritos, por lo que se determinó que el personal administrativo del sector educativo que venía prestando sus servicios a la Nación por mandato legal debía entregarse al respectivo departamento o distrito, cumplido lo cual, entraban a formar parte de las plantas de personal de carácter departamental o distrital, respectivamente.

El traspaso o entrega de tales servidores, conforme con el régimen de administración de personal, debía producirse a través de un proceso de incorporación, «que para su perfeccionamiento requería de la homologación de cargos (comparación de los requisitos, funciones, clasificación, etc. previstos en la planta de la Nación con los exigidos para desempeñar los de la planta de personal de los departamentos), procedimiento que en el caso del personal administrativo revestía características particulares, pues era el producto de la descentralización del servicio educativo hacia un ente territorial».

Posteriormente, la Ley 715 de 2001[8] pretendió municipalizar el servicio educativo que había quedado departamentalizado previamente con lo que se dispuso que los departamentos certificaran a los municipios que cumplieran determinados requisitos, de manera que la asunción de la administración autónoma de los recursos del Sistema General de Participaciones - arts. 5.° y 6.° -, aparejaba la obligación de recibir el respectivo personal entregado por los departamentos, sujetándose a las plantas de cargos adoptadas de conformidad con la ley.

Las implicaciones del citado proceso en términos de la Sala de Consulta y Servicio Civil fueron las siguientes: i) Como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo, las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos, sin detrimento de la autonomía de las entidades territoriales, para determinar la estructura de sus administraciones, fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos, y establecerles un límite máximo salarial, dentro del cual las entidades pudieran ejercer sus competencias según su situación fiscal. ii) La incorporación suponía, de un lado, que los departamentos debían reajustar, atendiendo sus necesidades, su estructura orgánica y funcional para cumplir con los fines del servicio educativo y, de otro, que la inclusión en la nueva planta debía tomar en cuenta no sólo el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado, sino de manera primordial su clasificación por la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio, con sujeción a los manuales específicos respectivos, para de esta manera determinar la remuneración, lo cual debió cumplirse dentro del proceso de homologación. iii) Las condiciones de incorporación no estaban sometidas a la discrecionalidad de las autoridades departamentales, sino a las resultas de un estudio técnico concertado que permitiera ubicar los servidores en el grado de remuneración que correspondiera a las funciones que debían cumplir, a los requisitos exigidos para el cargo que conforme a las necesidades del servicio debían desempeñar y a los demás elementos estructurales del empleo, dentro de los límites establecidos por el Gobierno Nacional en desarrollo de los decretos reglamentarios de la Ley 4a de 1992. iv) El personal administrativo tenía una connotación muy particular, en tanto si bien, sus salarios debían ser cubiertos con el situado fiscal, cuando el salario en la entidad territorial fuera superior al que devengaba en la Nación, esa diferencia debía asumirla esta última, pues se imponía la nivelación; pero los recursos propios se comprometían si la incorporación desconoció los parámetros legales analizados o el límite reglamentario de incremento salarial dispuesto por el Gobierno. v) En el evento de existir mayores costos con ocasión del proceso de homologación en virtud de lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, si el proceso se cumplió conforme a derecho y existía disponibilidad, debía asumirlos el Sistema General de Participaciones; si no existía disponibilidad, serían de cargo de la Nación. Si el respectivo municipio homologó e incorporó al personal administrativo contrariando el orden jurídico, respondería con sus recursos propios.

En suma, con ocasión del proceso de descentralización del sector educativo las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se establece lo siguiente: i) El señor Gabriel Antonio Pérez Mendoza se vinculó a la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico desde el 29 de enero de 1999.[9] ii) Por medio de Oficio 2010EE81422 del 10 de noviembre del 2010, el Ministerio de Educación Nacional revisó, aprobó y certificó la consistencia del estudio técnico de homologación de cargos y nivelación salarial de los administrativos pagados con recursos del Sistema General de Participación, para el periodo 1997 al 2009.

El 3 de marzo de 2011, la Secretaría de Educación Departamental ordenó el reconocimiento y pago de valores retroactivos por concepto de homologación de cargos y nivelación salarial a favor de los funcionarios administrativos pagados con recursos del Sistema General de Participaciones.[10] iii) El 22 de enero de 2014, el secretario de educación departamental del Atlántico, por medio de la Resolución 443, ordenó el reconocimiento y pago de valores retroactivos a favor del personal administrativo que se financia con recursos del Sistema General de Participaciones, de conformidad con la aprobación del estudio técnico y certificación de la deuda por el Ministerio de Educación dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial.

Concretamente, las consideraciones de dicho acto administrativo son las siguientes:[11] Que con la presente Resolución se pone fin a la última fase del proceso administrativo de homologación de cargos y salarios, por lo que corresponde notificar personalmente al beneficiario y/o interesado, representante o apoderado (art. 44 CCA) y solo es susceptible del recurso de reposición, por expedirse en ejercicio de facultades expresamente conferidas (D.208/09), en los términos de los artículos 49 y 50 del CCA.

Que de conformidad con los antecedentes legales de la vinculación del beneficiario, se tiene que la evolución salarial de cargo que venía desempeñando durante los años laborados que más adelante se citan es la siguiente: |NOMBRAMIENTO | |Documento|Cédula |fecha |31 diciembre de|cargo |celador| | | | |1978 | | | |Fecha de ingreso|29 de enero de |Homologado |celador | |dpto.: |1999 |a | | |INFORMACION DE DIFERENCIAS SALARIALES | |AÑO |SALARIO|ACTO |SALARIO |ACTO |DIFERENCI| | |SGP |ADMINISTRATI|DEPARTAMENTO|ADMINISTRATIV|A | | | |VO DE | |O | | | | |SALARIOS SGP| |DE SALARIOS | | |2003 | | | | | | |2004 |432.862|Decretos |796.266 |Ordenanza |.363.404 | | | |4150 y 4352 | |000031 de | | | | |de 2004 | |2003 | | |2005 |456.670|Decreto 916 |840.061 |Ordenanza |383.391 | | | |de 2005 | |000012 de | | | | | | |2004 | | |2006 |479.504|Decreto 372 |882.064 |Ordenanza |402.560 | | | |de 2006 | |000002 de | | | | | | |2005 | | |2007 |501.082|Decreto 600 |921.756 |Ordenanza |420.674 | | | |de 2007 | |000026 de | | | | | | |2006 | | |2008 |529.594|Decreto 643 |974.204 |Ordenanza |444.610 | | | |de 2008 | |00028 de 2008| | |2009 |570.214|Decreto708 |1.030.787 |Ordenanza |460.573 | | | |de 2009 | |000057 de | | | | | | |2009 | | Que de acuerdo con las cifras certificadas por el Ministerio de Educación Nacional al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, le corresponde al funcionario PÉREZ MENDOZA GABRIEL, la suma de $68.125.820, valor en el que se encuentran incluidos los correspondientes pagos a terceros vinculados con nómina así: $3.536.025; por aportes parafiscales; $11.643.555 por aportes patronales; sumas que deben ser deducidas en el presente acto administrativo del valor total de liquidación, quedando a su favor un valor neto a pagar de $52.946.240, sin perjuicio de los descuentos a realizar por concepto de embargos, aportes a sindicatos según sea el caso y los demás descuentos de ley.

Que las cifras que vienen señaladas a su favor, resultan de la aplicación aritmética realizada a la sumatoria de las diferencias salariales que arroja el comparativo de los salarios recibidos por el beneficiario (sic) durante el periodo fiscal que viene señalado y los salarios vigentes para la misma época que devengaban en la Gobernación del Atlántico los cargos del nivel central financiados con recursos propios, determinados conforme a las ordenanzas antes relacionadas.

Producto de la sumatoria de las diferencias salariales, en caso de que se presenten y las no salariales aplicables a cada caso, como por ejemplo horas extras, prima de servicios, indemnización por vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, bonificación especial de recreación; además de los cuales se calcularon los aportes parafiscales, patronales y descuentos sindicales legalmente establecidos. […] Que los valores por ingresos de nómina fueron actualizados (indexados) con base en el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para los respectivos años. […] iv) De la certificación visible en el folio 159 del expediente, expedida por la Secretaría de Educación del Atlántico, se advierte que en la liquidación de la homologación y nivelación salarial del demandante se tuvieron en cuenta los factores salariales correspondientes a sueldo, horas extras, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y la bonificación especial por recreación. v) El 14 de enero del 2021, la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, envió escrito, en el que informó que revisado el sistema de información de nómina y el expediente de hoja de vida de la demandante, no se encontró registro de días compensatorios no disfrutados y dejados de cancelar.[12] 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala Previo a resolver el asunto, resulta pertinente indicar que mediante auto del 3 de diciembre del 2020 el despacho ponente resolvió la solicitud de pruebas elevada por la parte demandante al sustentar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión de primera instancia. En dicha providencia se consideró que, en aras de garantizar el debido proceso de las partes, en esta instancia únicamente se decretarían las pruebas previamente ordenadas por el a quo y cuya consecución quedó pendiente; en consecuencia, se reiteró la orden impartida de oficiar a la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico, para que dentro del término de 10 días hábiles remitiera lo siguiente: «certificación de horas extras y descansos compensatorios no disfrutados y dejados de cancelar a el señor Gabriel Antonio Pérez Mendoza».

En atención a ello, el 14 de enero del 2021, la Oficina Jurídica de la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico suministró escrito en el que informó que de conformidad con el sistema de información de nómina y el expediente de hoja de vida de la demandante, no se encontró registro de días compensatorios no disfrutados y dejados de cancelar.

Aclarado esto, el primer aspecto por abordar consiste en establecer si la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico no liquidó en debida forma los valores señalados en la Resolución 443 de 22 de enero de 2014, mes por mes, frente a los factores salariales referidos, esto es, específicamente frente a las bonificaciones por servicios prestados y por recreación, las primas de servicios, de vacaciones, técnica, de navidad, las cesantías y los intereses a las mismas, la indemnización por vacaciones, los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar.

Del estudio del expediente, se tiene que la parte demandante no aportó prueba alguna tendiente a demostrar la alegada incorrecta liquidación del retroactivo por homologación y nivelación salarial, sino que, el único parámetro de comparación, que obra en el proceso es una certificación suministrada por la entidad demandante donde constan los factores salariales incluidos en dicha liquidación. A su vez, se observa que la demandante no explicó en el recurso de apelación de qué forma la entidad incurrió en una errónea liquidación, ni realizó diferenciación alguna frente a los factores salariales o prestacionales, toda vez que concretó la diferencia en un monto global por salario.

En este orden, únicamente con lo establecido en las pruebas allegadas por la entidad demandada en segunda instancia, no se puede advertir el error en la liquidación que pretende enrostrar el señor Gabriel Antonio Pérez a la Resolución 443 de 2014, pues su apoderado incumplió con la carga de probar cuáles fueron las presuntas pautas normativas desconocidas por la Secretaría de Educación, los yerros cometidos o los valores desconocidos.

Ahora, la Sala advierte que la Secretaría de Educación del Atlántico no informó, en el oficio del 14 de enero del 2021, lo relacionado con las horas extras que le fue requerido en auto del 3 de diciembre del 2020, sino que se limitó a informar sobre los días compensatorios no disfrutados y dejados de cancelar; sin embargo, en la certificación visible en el folio 159 del expediente se observa que lo laborado por el señor Pérez Mendoza sí fue incluido en la liquidación del retroactivo, sin que la parte actora haya aportado documento o prueba distinta que acredite que no fue tenido en cuenta o que se tomó de forma parcial o incompleta.

Así las cosas, no se puede perder de vista que es a la parte demandante a quien le incumbe señalar las normas que considera infringidas y los vicios atribuidos al acto administrativo, sin que le corresponda al juez efectuar un control integral de legalidad de los actos acusados, y asumir los roles y obligaciones que el ordenamiento jurídico le impone a las partes.

Por otro lado, en lo que se refiere a la reliquidación de las cesantías e intereses a las cesantías advierte la Sala que como no ha finalizado la relación laboral, el derecho se sigue causando; en consecuencia, era viable que no se incluyera en la liquidación el citado emolumento, en tanto que en el sistema de retroactividad, se impone el pago al trabajador al momento de finalizar su relación, salvo en casos de retiros parciales; y en el sistema anualizado se deben liquidar anualmente al empleado, a través de acto administrativo, y deben ser consignadas en el fondo de cesantías junto con sus intereses correspondientes.

El segundo aspecto por abordar consiste en establecer si le asiste derecho al demandante al reconocimiento y pago de emolumentos laborales por el periodo de 1999 al 2001, producto del proceso de homologación y nivelación salarial. En este punto, es importante, para efectos de establecer la exigibilidad de las obligaciones surgidas del proceso de homologación y nivelación, tener en consideración la fecha de incorporación del servidor a la planta de cargos, tal como lo señaló el Ministerio de Educación Nacional en el instructivo para la homologación de cargos administrativos en las entidades territoriales.

Frente a lo anterior, debe decirse que al proceso no se aportó prueba de la posesión del señor Gabriel Pérez en el cargo desempeñado en la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, sino que solo se observa que en el acto demandado se indica que ingresó al servicio el 29 de enero de 1999. Ahora, la Directiva Ministerial número 10 del año 2005, proferida por el Ministerio de Educación Nacional, señala lo siguiente: B. EFECTOS RETROACTIVOS DE LA HOMOLOGACION Y NIVELACIÓN Para determinar la deuda por concepto de retroactividad de la homologación y nivelación salarial, es preciso que la entidad territorial elabore un listado de las reclamaciones recibidas, indicando en cada caso, la fecha de presentación de la misma.

Con base en este listado, debe proceder a determinar el monto de las deudas respectivas. Solo se realizará el reconocimiento de la retroactividad de aquellos derechos que no hayan prescrito de conformidad con lo dispuesto en los artículos 102 y 103 del Decreto 1848 de 1969, y 151 del Código Procesal Laboral, conforme a los cuales las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible y que el simple reclamo escrito del titular de un derecho, o prestación debidamente determinado, recibido por el empleador, interrumpe la prescripción por un lapso igual.

(negrilla fuera de texto) A su turno, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto 2301 del 2016, señaló que el retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial está sujeto a la prescripción trienal prevista en la ley, de modo que una vez sea hecha una corrección de la homologación o el funcionario la solicite (y sea procedente), solo se podría reconocer el retroactivo hasta tres (3) años antes de esa circunstancia. Así las cosas, como la incorporación del demandante a la planta de personal de la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico tuvo lugar el 29 de enero de 1999, como se indica en el acto demandado, no hay lugar a efectuar ningún tipo de reconocimiento por el periodo comprendido entre el 29 de enero de 1999 y el 29 de enero del 2002, toda vez que operó el fenómeno de la prescripción. Por último, respecto del tercer ítem por abordar, referente al pago de intereses moratorios del reajuste salarial de homologación desde 1999, fecha en la cual consideró el apoderado de la demandante que surgió el derecho, y a partir de 2011, año en el cual, según lo aludido en el libelo introductorio, se cancelarían los salarios y prestaciones sociales producto del proceso de homologación y nivelación, se tiene que tal como lo ha señalado la Subsección en asuntos similares,[13] por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho.

Así pues, se observa que en el presente asunto no se generó a cargo de la entidad el pago de intereses moratorios, luego, si no se dijo nada al respecto en la resolución que reconoció el retroactivo, ni existe norma que expresamente lo consagre, estos no pueden reconocerse. Teniendo en cuenta todo lo anterior, el recurso de apelación propuesto en contra de la decisión de primera instancia no prospera y, en ese orden, se impone su confirmación, de conformidad con las razones expuestas. 5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[14] respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,[15] la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, toda vez que no resultaron probadas. 2.

Conclusión Con base en la perceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que no se demostraron, por parte de la demandante, los yerros que presuntamente se cometieron en la liquidación efectuada en la Resolución 443 de 22 de enero de 2014 y no le asiste derecho al pago de intereses moratorios, de suerte que deben negarse las pretensiones de la demanda y, en ese sentido, deviene procedente confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 2 de marzo del 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso instaurado por el señor Gabriel Antonio Pérez Mendoza en contra del departamento del Atlántico, Secretaría de Educación, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el portal Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente LBC constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 93 al 99 [2] Folios 224 al 242 reverso. Con ponencia de la doctora Judith Romero Ibarra [3] Folios 331 a 376. [4] Memorial registrado en Samai con el índice 27. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C. P. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 18 de noviembre de 2020, rad. 08001-23-31-000-2014-00796-01(2678-19) [6] «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» [7] Derogada por el art. 113, Ley 715 de 2001.

Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 1168 de 1996. «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.» [8] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. [9] Folio 26 [10] Folio 24 [11] Folios 24 al 31 [12]Folio 356 [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de diciembre de 2017, C. P. William Hernández Gómez, número interno 0905-2015. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. [15] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».