SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS ANUALES A DOCENTE OFICIAL AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Procedencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación [E]n virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

(…) [D]e acuerdo con lo probado en el expediente, en particular, lo informado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la certificación del 13 de noviembre de 2015, el reporte de cesantías que se ha hecho a favor del demandante es desde el año 1999, pero de ese año hacia atrás no existen abonos por ese concepto, por parte del ente territorial correspondiente, es decir, sí aparecen los reportes de las cesantías de los años 1999 a 2003 que se reclaman; sin embargo, se advierte que el pago de la prestación causada en esos años se hizo en forma extemporánea, pues tan solo se reportó el 12 de marzo de 2005, de donde se concluye que la administración sí ha incurrido en mora para su acreditación. NOTA DE RELATORIA: Referente al estudio de la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-928 de 2006.Frente a que el hecho que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, ver: Corte Constitucional, Sentencia SU-098/18.

Respecto a la contabilización del término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, CE-SUJ-SII-022-2020. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 / DECRETO 432 DE 1998 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / LEY 50 DE 1990 – ARTICULO 99 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 50 DE 1990 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 3 / LEY 43 DE 1975 PRESCRIPCIÓN SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS ANUALIES – Configuración [L]a sanción moratoria pretendida está afectada por el fenómeno de la prescripción, comoquiera que la obligación -sanción moratoria- se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilio- y el accionante dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin hacer la reclamación administrativa de la sanción moratoria.

(…) [S]e debe concluir que como la reclamación de la indemnización moratoria se realizó los días 18 y 14 de noviembre de 2014 y 10 de febrero de 2015, ante el departamento del Atlántico, el Ministerio de Educación Nacional y el alcalde de Santa Lucía, respectivamente, se encuentra prescrita la sanción pretendida, pues se reclamó cuando habían transcurrido más de tres años desde el momento en que la obligación se hizo exigible; por ende, procedía declarar probada la excepción extintiva propuesta por el departamento del Atlántico, tal y como lo dispuso el a quo, y, en tal sentido, se confirmará la sentencia recurrida que la declaró. Valga aclarar que no es cierto, como lo pretende el apoderado de la parte demandante que, como se mantiene vigente el vínculo laboral del demandante, la sanción moratoria no esté afectada por el fenómeno extintivo, pues en la sentencia de unificación ya citada, se dejó claro que «2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral».

En esas condiciones, la reclamación al respecto, debía realizarse dentro de los 3 años contados a partir del momento de su exigibilidad y, como se dejó plasmado con antelación, la parte interesada excedió ese término. No obstante lo anterior, como de las pruebas allegadas al plenario se infiere que los dineros que se han girado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para cubrir el pago de las cesantías anuales del demandante, corresponden a los años 1999 en adelante, y no se han destinado con tal propósito, las sumas que comprenden las cesantías causadas en el año 1998, se debe conminar al municipio de Santa Lucía, para que proceda a realizar la consignación en el Fondo, respecto de la prestación causada por ese período, teniendo en cuenta que como la relación laboral permanece vigente, las cesantías tienen el carácter imprescriptible y, por ende, la administración está en la obligación de reconocerlas.

Lo anterior, siempre y cuando, a la fecha, no se haya realizado el pago. CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, pues, la decisión en torno a la prescripción surgió de la postura jurisprudencial definida en la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020, que fue expedida en forma posterior a la interposición del recurso.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), M.P. William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2015-90001-01(2999-19) Actor: FREDY ESCORCIA MOLINARES Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías anuales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por el departamento del Atlántico y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda.   1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Fredy Escorcia Molinares, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos: i) ficto o presunto producto del silencio administrativo en que incurrió el municipio de Santa Lucía por no responder la petición radicada el 10 de febrero de 2015; ii) Oficio 2014EE100604 recibido el 14 de enero de 2015, mediante el cual el Ministerio de Educación Nacional se abstuvo de responder la petición y, en su lugar, la remitió a la Secretaría de Educación del Atlántico; iii) ficto o presunto producto del silencio administrativo en que incurrió la Gobernación del Atlántico por no responder la petición radicada el 18 de noviembre de 2014; los cuales negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, a causa de la consignación tardía de las cesantías anuales, en el fondo respectivo.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer y pagar la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que, a su vez, remiten a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1999, producto de la omisión en que incurrió la administración en consignar las cesantías anuales causadas en los años 1998 a 2003, inclusive; ii) liquidar la sanción a razón de un día de salario por cada día de retraso, en forma independiente, para cada uno de los períodos de cesantías debidos; iii) ajustar la condena, tomando como base el índice de precios al consumidor, en la forma indicada en el artículo 187, inciso 4, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; iv) condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada; y v) reconocer intereses moratorios, en los términos descritos en los artículos 192 y 195, inciso 4, ibidem. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Fredy Escorcia Molinares labora como docente en la planta de personal del municipio de Juan de Santa Lucía, desde el 10 de agosto de 1998 hasta la fecha, y está inscrito en el grado 13 del escalafón nacional docente. ii) La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el municipio de Santa Lucía y la Gobernación del departamento del Atlántico no consignaron oportunamente sus cesantías durante los años 1998 a 2003, esto es, dentro de los plazos fijados en la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, motivo por el cual deben reconocer y pagar la indemnización moratoria que resulta de la tardanza en el pago de su prestación anual, que, hasta la fecha de radicación de la demanda, no ha sido reconocida ni pagada. iii) Los días 18 y 24 de noviembre de 2014 y 10 de febrero de 2015 formuló solicitudes ante la Gobernación del Atlántico, el Ministerio de Educación y el municipio de Santa Lucía, en las fechas indicadas, respectivamente, orientadas a obtener el reconocimiento y pago de las cesantías causadas a su favor durante los años 1998 a 2003, así como la sanción moratoria por su inoportuna consignación y, en respuesta a ellas, surgieron el oficio y actos fictos negativos acusados. iv) Tales actos presentan vicios que conllevan su ilegalidad, comoquiera que desconocen las normas que rigen el régimen legal de las cesantías de los servidores públicos vinculados a la administración, en los cuales se ordena realizar la liquidación anualizada de cesantías, y consignarlas en el plazo establecido por la Ley 344 de 1996. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 83, 138 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990; 21 del Decreto 1063 de 1991; 20, numeral 1, del Código de Procedimiento Civil.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) La omisión en que incurrió la parte demandada es el resultado de la desatención de las normas que rigen en materia de reconocimiento y pago de las cesantías anuales y no de la carencia de recursos para pagarlas; por ende, ante la tardanza generada por no consignar sus cesantías antes del 14 de febrero del año siguiente a aquel en que fueron causadas, debe reconocer una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retraso. ii) El demandante, en su calidad de trabajador, se encuentra amparado por la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, que remiten a la Ley 50 de 1990, artículos 99 y subsiguientes, en materia de reconocimiento de cesantías; por ello, como la administración incurrió en transgresión de tales disposiciones, está obligada a reconocer la sanción que en forma clara y precisa establece la ley ante tal incumplimiento. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Departamento del Atlántico El ente territorial demandado, por intermedio de su apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda,[1] por las razones que se expresan a continuación: i) La vinculación laboral del demandante es con el municipio de Santa Lucía, que fue la entidad que lo afilió al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; en consecuencia, este fondo es el responsable de reconocer y pagar las cesantías al demandante, por lo tanto, se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. ii) Adicional a lo expuesto, se configura la prescripción, en tanto que la reclamación no se formuló dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se hizo exigible la obligación, conforme a lo previsto en los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente. 1.2.2.

Municipio de Santa Lucía En ente territorial demandado, por intermedio de su apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda,[2] para lo cual expuso los siguientes argumentos: En el sub lite se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la responsable del pago de la prestación reclamada y de la sanción moratoria, en caso de que hubiera lugar a ella, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con las competencias atribuidas por la ley.

También debe prosperar la prescripción extintiva del derecho, pues se reclamó cuando habían transcurrido más de 3 años desde su exigibilidad y las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. 1.2.3. El Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio No contestó la demanda. 1.3. La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2018[3] declaró probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por el departamento del Atlántico y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: i) En el expediente está demostrado que el demandante ingresó a laborar al municipio de Santa Lucía desde el 10 de agosto de 1998, lo que quiere decir que está amparado por el régimen de liquidación anual de cesantías. ii) No obstante lo anterior, como la reclamación no se formuló dentro de los 3 años contados a partir del momento en que se hizo exigible la obligación de consignar las cesantías causadas en cada uno de los años reclamados, debe declararse probada la excepción de prescripción extintiva respecto de la sanción moratoria deprecada, propuesta por el departamento del Atlántico. 1.4.

El recurso de apelación El señor Fredy Escorcia Molinares, actuando por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[4] que sustentó así: i) El demandante, en la actualidad, está en ejercicio de su función al servicio de la parte demandada, por ello, es inoperante la aplicación de la figura de la prescripción ordenada por el a quo. ii) En el sub lite no es aplicable el criterio jurisprudencial de la Sentencia CE-SUJ004 de 2016, pues para el momento de la presentación de la demanda, en 2015, esa tesis no imperaba; por ello, no es viable aplicarla para resolver la controversia. iii) La obligación relativa a la consignación de cesantías tan solo se hace exigible al momento en que termina la relación laboral y, por ende, al no haberse hecho exigible tal obligación, no puede declararse probado el fenómeno extintivo. iii) De no acceder a lo anterior, el término prescriptivo se deberá contabilizar desde el momento en que se radicó la petición de sanción moratoria en sede administrativa y 3 años hacia atrás, para declarar configurado tal fenómeno solo desde esa fecha. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El señor Fredy Escorcia Molinares, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar,[5] y reiteró los argumentos invocados en la alzada. Las demás entidades guardaron silencio. 1.6. El Ministerio Público El agente del ministerio público no rindió concepto.[6] La Sala decide, previas las siguientes   2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si el demandante, en su condición de docente, puede ser beneficiario de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías anuales, de conformidad con lo previsto en las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990, así como el decreto reglamentario de la primera de ellas;

(ii) si tiene derecho a la indemnización por mora en el pago de esa prestación y en qué forma se debe liquidar; y (iii) si hay lugar a declarar extinguida la obligación respecto de esa indemnización, por virtud del fenómeno de la prescripción. 2.2. Marco normativo El artículo 53 de la Constitución Política establece como principios orientadores de las relaciones laborales, el de favorabilidad, según el cual, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se debe acoger la que resulte más benéfica para el trabajador.

Ahora bien, la Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»[7], y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»[8]; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías[9], y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo[10].

Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem estableció lo siguiente: Artículo 6º[11].- Trasferencia de cesantías de servidores públicos.

En  la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. (Se resalta).

En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:  a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:  1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.  4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. De igual manera, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5 y siguientes.

Así lo determinó: Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

(Se resalta). No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores[12]. Asimismo, es necesario indicar que el Decreto 1252 de 2000 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública», estableció lo siguiente: Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. [Se resalta] Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales[13] que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.

Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo.

Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el fonpet al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3.

El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El 6 de agosto de 1998,[14] el alcalde del municipio de Santa Lucía expidió el Decreto 129, por el cual nombró al señor Fredy Escorcia Molinares como docente, para prestar sus servicios en la planta de personal de ese ente territorial, cargo del cual tomó posesión el 10 de agosto de 1998.[15] ii) El 18 y 24 de noviembre de 2014 y el 10 de febrero de 2015,[16] el demandante formuló peticiones ante el departamento del Atlántico, el Ministerio de Educación Nacional y el municipio de Santa Lucía, respectivamente, en las cuales exigió el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria a causa de la tardanza en que incurrió la administración para consignar sus cesantías anuales de los años 1998 a 2003, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 344 de 1996. iii) El 18 de diciembre de 2014,[17] la asesora de la Secretaría General de la Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional, invocando la distribución de competencias de la Ley 715 de 2001 y el Decreto 2831 de 2005, artículo 2, remitió la solicitud a la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico, pues consideró que era la encargada de resolver tal petición. iv) El 13 de noviembre de 2015,[18] el profesional universitario del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio certificó que al demandante le registran «giros e intereses a las cesantías desde el año 1998 hasta la fecha por sus servicios prestados como docente de vinculación municipal-recursos propios».

En efecto, en el extracto adjunto constan los siguientes movimientos de cesantías a favor del demandante: |año |cesantía|acumulado |interés |fecha |estado | |1998 |140.840 |140.840 |0 | |Valor reportado para | | | | | | |acumulado | |1999 |419.579 |560.419 |90.788 |12 mar |presente pago | | | | | |2005 | | |2000 |458.267 |1.018.686 |139.254 |12 mar |presente pago | | | | | |2005 | | |2001 |500.813 |1.519.499 |195.863 |12 mar |presente pago | | | | | |2005 | | |2002 |779.311 |2.298.810 |208.502 |12 mar |presente pago | | | | | |2005 | | |2003 |957.709 |3.256.519 |262.801 |12 mar |presente pago | | | | | |2005 | | |2004 |953.209 |4.209.728 |342.251 |12 mar |presente pago | | | | | |2005 | | |2005 |1.005.63|5.215.365 |374.985 |13 mar |presente pago | | |7 | | |2006 | | |2006 |963.962 |6.179.327 |405.364 |09 mar |presente pago | | | | | |2007 | | |2007 |1.420.65|7.599.981 |627.758 |10 mar |presente pago | | |4 | | |2008 | | |2008 |1.428.06|9.028.045 |906.416 |06 apr |presente pago | | |4 | | |2009 | | |2009 |1.518.98|10.547.030|658.135 |30 mar |presente pago | | |5 | | |2010 | | |2010 |1.744.13|12.291.164|476.897 |10 mar |presente pago | | |4 | | |2011 | | |2011 |1.825.23|14.116.403|650.766 |21 mar |presente pago | | |9 | | |2012 | | 2.4.

Caso concreto Previo a resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala considera imperioso precisar que la sanción por mora que se reclama surge de la tardanza en que incurrió la administración en el pago de las cesantías anuales, esto es, las que se generaron a favor del demandante con corte al 31 de diciembre de cada uno de los años transcurridos entre 1998 y 2003, de manera que el análisis se circunscribirá a determinar si, en su condición de docente, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por la presunta mora en que incurrió el empleador en consignar su prestación en cada anualidad El primer aspecto a abordar consiste en determinar si el señor Escorcia Molinares, en su condición de docente, es beneficiario de la Ley 50 de 1990, en particular, del artículo 99, en lo que atañe al reconocimiento y pago de la sanción, cuando el empleador incurre en mora para la consignación de sus cesantías liquidadas en forma anual.[19] La tesis de la Sala había sido la de considerar que los docentes no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 dispuso la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989» lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.

Esa postura también había sido desarrollada por la Corte, al estudiar la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues en Sentencia C-928 de 2006[20] señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no era igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

Además, puntualizó que no se configuraba violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos[21] es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado[22] han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en Sentencia SU- 098/18[23] sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».

De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando el «ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes[24] y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda[25].

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el fomag.

Asimismo, en Sentencia SU-332 de 2019[26] esa Corporación también concluyó que: 52. En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. [Negrilla fuera de texto] Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de establecer si el demandante es beneficiario de la sanción pretendida en la demanda, así: Para efecto de lo anterior, se debe verificar el período respecto del cual se pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por parte del accionante, esto es, por la tardanza en el pago de las cesantías anuales de los años 1998 a 2003, inclusive.

Ahora bien, de acuerdo con lo probado en el expediente, en particular, lo informado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la certificación del 13 de noviembre de 2015,[27] el reporte de cesantías que se ha hecho a favor del demandante es desde el año 1999, pero de ese año hacia atrás no existen abonos por ese concepto, por parte del ente territorial correspondiente, es decir, sí aparecen los reportes de las cesantías de los años 1999 a 2003 que se reclaman; sin embargo, se advierte que el pago de la prestación causada en esos años se hizo en forma extemporánea, pues tan solo se reportó el 12 de marzo de 2005, de donde se concluye que la administración sí ha incurrido en mora para su acreditación. Siendo así, la mora corrió de la siguiente manera: Cesantías 1998: desde el 15 de febrero de 1999 sin que haya fecha de acreditación.[28] Cesantías 1999: desde el 15 de febrero de 2000 hasta el 11 de marzo de 2005.[29] Cesantías 2000: desde el 15 de febrero de 2001 hasta el 11 de marzo de 2005.

Cesantías 2001: desde el 15 de febrero de 2002 hasta el 11 de marzo de 2005. Cesantías 2002: desde el 15 de febrero de 2003 hasta el 11 de marzo de 2005. Cesantías 2003: desde el 15 de febrero de 2004 hasta el 11 de marzo de 2005. No obstante lo anterior, la sanción moratoria pretendida está afectada por el fenómeno de la prescripción, comoquiera que la obligación -sanción moratoria- se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilio- y el accionante dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin hacer la reclamación administrativa de la sanción moratoria.

En efecto, en sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CE-SUJ-SII-022-2020, se sentó jurisprudencia, al respecto, en el siguiente sentido: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. Así las cosas, en el caso concreto del señor Escorcia Molinares, el término para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió, en el término indicado en el cuadro siguiente: |Período de |Fecha en la que surgió|Fecha en que se | |cesantías debido |la mora y el derecho a|extinguió el derecho | | |reclamar la |por prescripción | | |indemnización | | |1998 |15 de febrero de 1999 |15 de febrero de 2002 | |1999 |15 de febrero de 2000 |15 de febrero de 2003 | |2000 |15 de febrero de 2001 |15 de febrero de 2004 | |2001 |15 de febrero de 2002 |15 de febrero de 2005 | |2002 |15 de febrero de 2003 |15 de febrero de 2006 | |2003 |15 de febrero de 2004 |15 de febrero de 2007 | Con fundamento en lo anterior, se debe concluir que como la reclamación de la indemnización moratoria se realizó los días 18 y 14 de noviembre de 2014 y 10 de febrero de 2015,[30] ante el departamento del Atlántico, el Ministerio de Educación Nacional y el alcalde de Santa Lucía, respectivamente, se encuentra prescrita la sanción pretendida, pues se reclamó cuando habían transcurrido más de tres años desde el momento en que la obligación se hizo exigible; por ende, procedía declarar probada la excepción extintiva propuesta por el departamento del Atlántico, tal y como lo dispuso el a quo, y, en tal sentido, se confirmará la sentencia recurrida que la declaró. Valga aclarar que no es cierto, como lo pretende el apoderado de la parte demandante que, como se mantiene vigente el vínculo laboral del demandante, la sanción moratoria no esté afectada por el fenómeno extintivo, pues en la sentencia de unificación ya citada,[31] se dejó claro que «2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral».

En esas condiciones, la reclamación al respecto, debía realizarse dentro de los 3 años contados a partir del momento de su exigibilidad y, como se dejó plasmado con antelación, la parte interesada excedió ese término. No obstante lo anterior, como de las pruebas allegadas al plenario[32] se infiere que los dineros que se han girado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para cubrir el pago de las cesantías anuales del demandante, corresponden a los años 1999 en adelante, y no se han destinado con tal propósito, las sumas que comprenden las cesantías causadas en el año 1998, se debe conminar al municipio de Santa Lucía, para que proceda a realizar la consignación en el Fondo, respecto de la prestación causada por ese período, teniendo en cuenta que como la relación laboral permanece vigente,[33] las cesantías tienen el carácter imprescriptible[34] y, por ende, la administración está en la obligación de reconocerlas.

Lo anterior, siempre y cuando, a la fecha, no se haya realizado el pago. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[35], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso[36], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, pues, la decisión en torno a la prescripción surgió de la postura jurisprudencial definida en la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020, que fue expedida en forma posterior a la interposición del recurso.[37] 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe declarar probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria de cesantías reclamada por el señor Fresy Escorcia Molinares; por tal razón, se confirmará la providencia recurrida, que declaró probado ese medio exceptivo.

Además, se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, por las razones expuestas. Sin embargo, se conminará al municipio de Santa Lucía, para que disponga ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los recursos correspondientes a las cesantías causadas a favor del accionante durante el año 1998, si aún no lo hubiere hecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria propuesta por el departamento del Atlántico y denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Fredy Escorcia Molinares contra la entidad ya mencionada y la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Santa Lucía, de conformidad con las consideraciones que anteceden.

Segundo.- Conminar al municipio de Santa Lucía a fin de que disponga ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los recursos correspondientes a las cesantías causadas a favor del demandante por el año 1998, siempre y cuando, a la fecha, no se haya realizado el pago o efectuado la consignación respectiva, según lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

Tercero.- No condenar en costas de segunda instancia. Cuarto.- En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG ----------------------- [1] Folios 67 a 74. [2] Folios 209 a 215. [3] Folios 355 a 373. [4] Folios 380 a 392. [5] Según memorial visible en el índice 13 de samai. [6] Tal como consta en el informe secretarial que obra en folio 428. [7] Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. [8] Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. [9] Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. [10] Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. [11] La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. [12] Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. [13] De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. [14] Folio 18. [15] Folio 17. [16] Folios 20 a 23. [17] Folios 24 y 25. [18] Folios 80 y 81. [19] Se resalta lo pertinente, comoquiera que el análisis de la Sala no comporta el reconocimiento de la sanción por mora en la consignación de las cesantías definitivas respecto de los docentes. [20] Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [21] Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías. [22] Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [23] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [24] Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990.

“Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2.

En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”». [25] Cita propis del texto transcrito «Código Sustantivo del Trabajo.

“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». [26] Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [27] Folios 80 y 81. [28] El que no haya fecha de acreditación se refiere a que no ha habido acreditación, pago o consignación en el fondo correspondiente, por ese periodo, pues aunque se reportó un valor, no aparece la fecha en que se reportó el pago, según lo certificó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 13 de noviembre de 2015, folios 80 y 81. [29] Que corresponde al día anterior a aquel en que se efectuó la acreditación del valor respectivo, en el Fondo, según la certificación que obra en folio 81.

Lo propio se predica de los demás periodos de cesantías reclamados. [30] Folios 20 a 23. [31] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia CE–SUJ004 de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [32] En particular, la certificación del 13 de noviembre de 2015, folios 80 y 81. [33] Según la contestación de la demanda, por parte del departamento del Atlántico (folio 67) que reconoció como cierto el hechos 1 y 2 de la demanda, en el que se señaló que el accionante aún se encuentra en su actividad laboral. [34] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, CE-SUJ004 de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [35] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [36] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [37] El recurso se interpuso el 17 de junio de 2019 (folio 303) mientras que la providencia de unificación data del 6 de agosto de 2020.