CONTRATO REALIDAD / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL / RECONOCIMIENTO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES / PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS EN MATERIA LABORAL / PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS PRESTACIONALES DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. […] [P]ara acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en las mismas condiciones de subordinación y dependencia continuada que sujetan a un servidor público.
Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. […] Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. […] Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental.
De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados. […] En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo.
Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años.
COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO / REINTEGRO DE LA CUOTA PARTE EN SALUD [L]as cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general. […] [E]l trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes», razón por la cual, cuando «[…] el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación». […] [E]s improcedente la devolución de los aportes en salud y parafiscales al contratista, tal como lo ha venido señalado esta Corporación a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.
Esto, porque en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».
Así mismo, debe destacarse que los pagos a ICBF, SENA y cajas de compensación familiar también son parafiscales en virtud de su naturaleza, al tenor de lo establecido en las Leyes 21 de 1982, 27 de 1974, 7 de 1979, 119 de 1994 y demás concordantes. FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 53 / LEY 79 DE 1988 / LEY 21 DE 1982 / LEY 27 DE 1974 / LEY 7 DE 1979 / LEY 119 DE 1994 / DECRETO 4588 DE 2006 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 20001-23-39-000-2015-00606-01(0216-18) Actor: MARÍA CONCEPCIÓN CASIANI MAZA Demandado: ESE HOSPITAL AGUSTÍN CODAZZI Referencia: CONTRATO REALIDAD I. ASUNTO 1.
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia del 14 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar[1] que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del epígrafe.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda[2] 2. La señora María Concepción Casiani Maza, a través de apoderado, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la ESE Hospital Agustín Codazzi, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: • Declarar la nulidad del oficio de 15 de julio de 2015 mediante el cual la ESE Hospital Agustín Codazzi le negó su solicitud de reconocimiento y pago de «las prestaciones sociales e indexaciones, indemnizaciones de la señora maría concepción casiani maza». • Como restablecimiento del derecho solicitó declarar a la ESE Hospital Agustín Codazzi «como responsable solidario del pago de las prestaciones sociales durante el periodo en el cual fungió como intermediaria laboral de la cooperativa COOPRESER, por ser el HOSPITAL AGUSTÍN CODAZZI ESE BENEFICIARIO DIRECTO DE LOS servicios prestados por la señora MARÍA CONCEPCIÓN CASIANI MAZA, durante los periodos de los contratos suscritos con dicha cooperativa»(sic). • Como restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a «título de reparación del daño» a pagarle el equivalente a las prestaciones sociales que percibían los demás empleados de la planta de la entidad demandada, durante el periodo que realmente prestó su servicios teniendo en cuenta para ello el valor pactado en los contratos, es decir, auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías, las vacaciones, las primas de navidad, de servicios y de vacaciones, el auxilio de transporte, la dotación y las horas extras diurnas. • Condenar a la entidad demandada al pago de la indemnización por no consignar las cesantías en un fondo de privado, a la «indemnización por haber sido despedido (sic) unilateralmente y sin justa causa», al pago de las cuotas partes que la entidad dejó de trasladar al sistema general de seguridad social en salud y pensiones, los aportes a la «parafiscalidad (SENA, ICBF Y COMFACESAR)», los subsidios y derechos recreacionales por el no pago de los aportes a la caja de compensación familiar. • Condenar al reconocimiento y pago de la indexación de los valores correspondientes a prestaciones sociales de conformidad con lo ordenado en el artículo 187 del CPACA dando aplicación a la fórmula empleada por el Consejo de Estado. • Finalmente solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 del CPACA y se condene en costas a la entidad demandada. 2.1.2.
Hechos 3. En síntesis, los hechos relevantes son los siguientes: 4. La señora María Concepción Casiani Maza se desempeñó en la ESE Hospital Agustín Codazzi por medio de la Cooperativa COOPRESER, desempeñando sus actividades de manera directa, personal, dependiente y subordinada como cajera y auxiliar de facturación, mediante contratos de prestación de servicios y órdenes verbales, entre el 1.° de enero de 2005 hasta el 1.° de mayo de 2012. 5.
Lo anterior, en un horario de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. cuando se encontraba en consulta externa, percibiendo como contraprestación mensual $901.000 para el año 2011. 6. En el desarrollo de sus labores se encontraba bajo la subordinación y dependencia de la jefe de recursos humanos del ente hospitalario Luz Leinys Mejía Payares. 7. Según la demanda, la ESE no le ha cancelado las prestaciones sociales tales como las primas de navidad, el auxilio de transporte, las dotaciones, el pago de horas extras, nocturnas, festivos, y dominicales, teniendo en cuenta el valor pactado en los contratos, así como las cesantías e intereses a las cesantías. 8.
Finalmente explicó que no se le afilió al sistema de seguridad social integral en salud y pensiones ni tampoco se realizaron los aportes parafiscales al SENA, COMFACESAR e ICBF. 2.1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación. 9. En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 13, 25, 53, 121, 122 y 124 de la Constitución Política; 1.° del Decreto 1160 de 1947, 40 del Decreto 1042 de 1998, 58 del Decreto 1042 de 1978, 11 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el Decreto 3148 de 1968, 51 del Decreto 1848 de 1969, 32 del Decreto 1045 de 1978, 26 de la Ley 10 de 1990, 43 a 49 del Decreto 1848 de 1969, 8 del Decreto 1045 de 1978, 24 del Decreto 1045 de 1978, el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, 48 numeral 29 de la Ley 734 de 2002, 7 del Decreto 1950 de 1973, 2.° del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 de 1968, 59 y 103 de la Ley 1438 de 2011 y el numeral 7.° del artículo 1.° de la Ley 1233 de 2008. 10.
En el concepto de violación el apoderado de la accionante, manifestó que las entidades no pueden escudarse en contratos de prestación de servicios para ocultar relaciones en donde se aprecia la subordinación como un elemento constante, entre el empleador y la poderdante, con lo cual se encubrió una verdadera relación laboral desempeñada por la señora Casiani Maza en las mismas que las de los trabajadores de planta y además, porque en este caso se dieron los tres elementos de relación laboral, como es la prestación del servicio, la continuada subordinación y la remuneración. 2.2.
Contestación de la demanda. 2.2.1. La ESE Hospital Agustín Codazzi no se pronunció frente al escrito de demanda. 2.3. Sentencia de primera instancia[3]. 11. El Tribunal Administrativo del Cesar, profirió fallo el 14 de septiembre de 2017, en el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas a la ESE Hospital Agustín Codazzi. 12.
Para tales efectos se refirió a la configuración del contrato realidad cuando se presta el servicio a través de las cooperativas de trabajo asociado, analizó las pruebas aportadas y explicó que si bien en la demanda se indicó que la accionante suscribió contratos con la Cooperativa COOPRESER entre el 2.° de febrero y el 31 de diciembre de 2008, desde el 1.° de enero al 31 de diciembre de 2009 y desde el 1.° de enero hasta el 31 de diciembre de 2010, en el proceso no encontró evidencia de la vinculación durante tales periodos con la Cooperativa, pues sólo allegaron los contratos suscritos por el ente hospitalario y la mencionada Cooperativa desde el 2.° de enero de 2009 hasta el 1.° de diciembre de 2011, sin que se tenga certeza de que la contratista «se haya afiliado como afiliado a la accionante para desempeñar durante ese periodo la labor de facturadora o cajera en la ESE HOSPITAL AGUSTÍN CODAZZI». 13.
Empero, se acreditó que la demandante celebró contratos de prestación de servicios con la ESE Hospital Agustín Codazzi, desde el 24 de agosto de 2011 hasta el 9 de septiembre de 2011, desde el 8 al 22 de septiembre de 2011, desde el 22 de septiembre hasta el 6 de octubre de 2011, del 6 al 31 de octubre de 2011; desde el 1.° de noviembre al 31 de diciembre de 2011, desde el 2.° de enero de 2012 hasta el 1.° de mayo del mismo año; periodos que cuentan con soporte adicional como son los certificados de la jefe de recursos humanos de la ESE y los comprobantes de egresos visibles a folios 24 a 33 y 528 a 556, con lo cual se acreditó la vinculación de la demandante en el periodo comprendido entre el 24 de agosto de 2011 hasta el 1.° de mayo de 2012.
Esto, se reforzaba con los aportes realizados por la señora Casiani Maza al sistema de seguridad social en salud y pensión sobre los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011 y los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2012. 14. Si bien la accionante pretendió probar que permaneció vinculada por orden de prestación de servicios durante los interregnos en los cuales no se suscribieron contratos escritos, los cuales transcurrieron entre el 1.° de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2007, desde el 1.°al 31 de enero de 2008 y desde el 1.° de enero hasta el 23 de agosto de 2011, empero, pese a que se recaudaron los testimonios de Jackelin Esther Álvaro Pinto, Kellys Oriana Charris los cuales señalaron que la demandante comenzó su vinculación con el ente hospitalario accionado desde 2005 y de manera directa como cajera o facturadora con el hospital hasta el 31 de enero de 2008, ninguna prueba acreditó esas afirmaciones. 15.
También se carece del medio de prueba que brinde certeza acerca de la vinculación de la accionante durante el periodo transcurrido desde el 1.° de febrero de 2008 hasta el 23 de agosto de 2011, y si respecto de ellos operó el fenómeno de la solución de continuidad, toda vez que carecían de acreditación los periodos laborados a través de la Cooperativa COOPRESER y de manera verbal en forma directa con el establecimiento desde 2005 hasta 2008, por lo que «se mira con asombro que se haya dado una contratación verbal entre el ente hospitalario y la accionante de manera directa por más de 3 años, de la cual el ente hospitalario no allegó prueba de desembolso alguno, pese a afirmar (sic) en la certificación que aportó como soporte de la propuesta de conciliación, que la señora CASIANI desde el 1.° de enero de 2005 hasta el 23 de agosto de 2011 había laborado en ese ente hospitalario». 16.
Explicó que no existía duda en la relación laboral «de hecho», configurada por los contratos de prestación de servicios suscritos de manera directa con la ESE desde el 24 de agosto de 2011 hasta el 1.° de mayo de 2012, sin solución de continuidad, periodos respecto de los cuales ordenó el reconocimiento de las prestaciones sociales de la accionante, pues frente a ellos no operó el fenómeno prescriptivo por cuanto la petición tuvo lugar el 20 de abril de 2015, cuando aún no habían transcurrido 3 años de la terminación del vínculo contractual, que ocurrió el 1.° de mayo de 2012. 17.
Igualmente, indicó que la accionante debía permanecer recibiendo los pagos de los usurarios durante las horas en que el ente hospitalario permanecía abierto al público cumpliendo directrices y órdenes de los superiores, por lo tanto, no le resultaba facultativo facturar en horario diferente al de prestaciones del servicio de salud por parte de la ESE.
En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó: «SEGUNDO.- Como restablecimiento del derecho, CONDENAR a la ESE HOSPITAL AGUSTÍN CODAZZI, a reconocer y pagar a la demandante, a título de reparación del daño, el valor equivalente a las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se reconocen a los empleados del ente hospitalario que desempeñan similar labor, tomando como base para la liquidación de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, suscritos durante el 24 de agosto de 2011 y el 1.° de mayo de 2012.
TERCERO. - CONDENAR a la ESE HOSPITAL AGUSTÍN CODAZZI a que realice los aportes correspondientes a pensión durante los periodos en que se reconoció la existencia de una relación laboral, por la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo Fondo de Pensiones. El tiempo laborado se computará para efectos pensionales. CUARTO.- Las sumas que resulten a favor de la demandante, serán reajustadas conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia, aplicando la siguiente fórmula: […]». 18.
Negó las demás pretensiones de la demanda, ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y se abstuvo de imponer condena en costas. 2.4. Recurso de apelación[4]. 19. El apoderado de la señora Casiani Maza interpuso recurso de apelación en el cual solicitó modificar los numerales 2.° y 3.° y revocar los numerales 5.° y 7.° de la providencia apelada. 20.
Al efecto indicó que el Tribunal realizó una defectuosa valoración probatoria toda vez que no tuvo en cuenta el CD aportado en el folio 2.° que contiene todos los registros realizados por las funcionarias de facturación de la ESE, dentro de los cuales se encuentran los registros realizados por la demandante, desde el 1.° de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2012. 21.
Según el apoderado, la relación laboral no puede descartarse por la simple inexistencia de un contrato de prestación de servicio o algún registro contable o comprobantes de egresos, ello porque la demandante durante los años 2008, 2009, 2010 y 2011 fue contratada o vinculada a la ESE mediante la Cooperativa COOPRESER, razón por la cual no aparece ningún registro contable en la ESE. 22.
Según lo explicó, debe tenerse en cuenta la certificación aportada a folio 470 expedida por la ESE Hospital Agustín Codazzi donde se indica que la demandante trabajó para esa entidad desde el 1.° de enero de 2005, mediante contratos de prestación de servicios y a través de la Cooperativa como trabajadora en misión, además que si llegare a existir duda debe resolverse a favor de la parte más débil. 23.
Específicamente se refirió a las pruebas de los folios 2.°, 3.° al 14 y 470, que señaló, eran coherentes con las declaraciones rendidas por las señoras Jackelin Esther Alvarado Pinto y Kellys Oriana Charris de las que dijo, se desprenden los extremos temporales de la relación laboral y, que no pueden ser descartadas solo por la ausencia de contratos de prestación de servicios. 24.
Por tanto, debe declararse la existencia de la relación laboral desde el 1.° de enero de 2005 hasta el 1.° de mayo de «2015»[5] (sic). 25. En lo que respecta al reintegro de la cuota parte en salud, la pensión, los aportes a la parafiscalidad y de los subsidios y derechos «recreacionales» precisó que debió condenarse a la ESE durante el tiempo en que ella contrató directamente a la señora Casiani Maza, cuando los aportes fueron asumidos por ella misma; salvo el periodo que en que fue contratada por la Cooperativa, pues durante tal periodo asumió los aportes en salud y pensión de la demandante.
Igualmente debió accederse a la indemnización por los aportes parafiscales, subsidios y derechos recreacionales. 26. Finalmente señaló que el Tribunal debió condenar en costas a la entidad demandada que no puede ser premiada con su exoneración toda vez que la parte accionante incurrió en gastos para ejercer su derecho a la defensa y además, el artículo 188 del CPACA impone que deba disponerse sobre ella salvo en los casos en que se ventile un interés público. 2.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 27. El apoderado de la demandante[6] reiteró en su integridad la argumentación del recurso de apelación. 28. El apoderado de la entidad demandada guardó silencio. 2.6. Concepto del Ministerio Público[7] 29. La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, solicitó confirmar la sentencia apelada, para lo cual señaló que igualmente en el periodo comprendido entre el 2005 y el 2011, reclamado por la apelante, son necesarios los contratos de prestación de servicios toda vez que con las órdenes o minutas se perfecciona la vinculación con el contratante y se estipula el objeto acordado, lo que permite establecer si corresponde a las actividades que ordinariamente realiza la entidad, sin dejar de lado que en dicho contrato se fija también la remuneración. 30.
En cuanto a los contratos que celebró con la cooperativa COOPRESER, la contratación se hizo a través de una empresa intermediaria, con la que pudo acordar el pago de las prestaciones sociales, pues con el solo registro de facturación que, al parecer, produjo para la ESE no se demuestran todos los elementos que configura la relación laboral. 31.
En consecuencia, era necesario probar de una parte el vínculo con la cooperativa citada y que ésta no le pagó los conceptos que reclama en el marco de una relación laboral, para ordenar a su vez al Hospital San Agustín Codazzi que realice el reconocimiento correspondiente, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado que señala que tanto la entidad pública como la cooperativa son solidariamente responsables del pago de las acreencias laborales, porque de lo contrario se estaría generando un doble pago; por ende no se encuentra probada la relación laboral del periodo comprendido entre el 2005 y el 2011 que reclamó la demandante.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 32. Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA[8]. 33. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección A se encuentra limitada por el objeto del recurso interpuesto por la demandante como apelante única. 3.2.
Problemas jurídicos 34. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si: (i) ¿en este caso se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre la señora María Concepción Casiani Maza y la ESE Hospital Agustín Codazzi, por el periodo comprendido entre el 1.° de enero de 2005 al 23 de agosto de 2011, derivados de los contratos de convenio asociativo suscritos con la Cooperativa COOPRESER?;
(ii) de ser positiva la respuesta al anterior interrogante se deberá verificar si ¿en este caso ocurrió la prescripción de los derechos reclamados?. 35. De igual manera deberá determinarse si (iii) ¿es procedente condenar a la demandada al reintegro de la cuota parte en salud y pensión o condenar al pago de las indemnizaciones reclamadas por el no pago de aportes parafiscales, subsidios y derechos «recreacionales»? y, finalmente si (iv) ¿el A quo debió imponer condena en costas a la ESE Hospital Agustín Codazzi?. 3.3.
Fondo del asunto 3.3.1. Primer problema jurídico. ¿En este caso se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre la señora María Concepción Casiani Maza y la ESE Hospital Agustín Codazzi, por el periodo comprendido entre el 1.° de enero de 2005 al 23 de agosto de 2011 derivados de los contratos de convenio asociativo suscritos con la Cooperativa COOPRESER?. 3.3.1.1.
Del contrato realidad 36. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación[9] en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 37.
De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en las mismas condiciones de subordinación y dependencia continuada que sujetan a un servidor público. 38. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 39.
Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 40.
Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados[10]. 41. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso- administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo»[11] 42.
En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo[12]. 43.
Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años[13]. 44.
De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» 45.
Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 3.3.1.2 Cooperativas de Trabajo Asociado 46. De conformidad con la Ley 79 de 1988[14] y el Decreto 4588 de 2006[15], las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general. 47.
Frente a este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional[16] al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, señaló lo siguiente: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.
Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente». 48.
Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: «[…] Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.
Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley". Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.
De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo». 49.
Igualmente, esta Subsección en sentencia de 15 de julio de 2019[17], indicó que «[…] la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.
Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes», razón por la cual, cuando «[…] el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación». 3.3.1.3.
De lo efectivamente probado. 50. Como ya se indicó, para resolver el primer problema jurídico, la Sala analizará específicamente las pruebas aportadas frente al periodo comprendido entre el 1.° de enero de 2005 al 23 de agosto de 2011, para determinar si frente al mismo se configuraron los elementos de una verdadera relación laboral surgida entre la señora María Concepción Casiani Maza y la ESE Hospital Agustín Codazzi, derivados de los contratos de convenio asociativo suscritos con la Cooperativa COOPRESER. 51.
Sobre este punto es de recordar que el Tribunal Administrativo del Cesar indicó que se carecía de prueba alguna que brindara certeza acerca de la vinculación de la accionante desde el 1.° de enero de 2005 a 23 de agosto de 2011, y si en el citado interregno operó el fenómeno de la solución de continuidad, toda vez que carecían de acreditación los periodos laborados a través de la Cooperativa COOPRESER y/o de manera verbal en forma directa con el establecimiento hospitalario. 52.
Al respecto se allegaron las siguientes pruebas: • Cd visible a folio 2. Facturación. A folio 2 del cuaderno principal, se allegó CD con un archivo identificado como «HOSPITAL AGUSTÍN CODAZZI - NIT 892.300.358-5. LISTADO DE FACTURAS. Desde el 1-Ene-2005 hasta el 31-Dic-2012 (FECHA DE ELABORACIÓN) | Consolidado de todos los usuarios | Solo algunos facturadores R-FAST 8.5s - SISTEMA INTEGRADO DE INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA, FINANCIERA Y ASISTENCIAL» el cual consta de 1696 páginas correspondientes a un listado de facturas, sin que contenga el documento individual de cada una de ellas, identificando el día y hora de su realización, pero sin indicar el año. Una vez revisado el listado, corresponde a cuatro años de facturación desde enero a diciembre (con interrupciones) y dos periodos adicionales, en los cuales tampoco se indicó el año específico en que se elaboró cada factura, ni tampoco se incluye el contenido individual de cada documento.
Esto en los siguientes términos: - Primer año: inicia el 1.° de enero y termina el 31 de diciembre. - Segundo año: inicia el 2.° de enero y hasta el 30 de diciembre; presenta interrupción desde el 6 al 27 de febrero. En mayo solo hay facturas de los días 9 y el 31, y solo 14 días de facturas de noviembre. - Tercer año. Inicia el 7 de enero con solo 6 días de facturación de ese mes.
Tiene interrupción en todo el mes de febrero. Vuelve a iniciar el 1.° de marzo y va hasta el 1.° de junio, Tiene interrupción desde el 2 de junio hasta el 2 de septiembre cuando vuelve a iniciar la facturación y va hasta el 31 de diciembre. - Cuarto año. Inicia el 1.° de enero y presenta interrupción desde el 1.° de mayo al 1.° de julio.
Luego vuelve a empezar el 2.° de julio y va hasta el 1.° de octubre, posteriormente aparecen facturas de 25 de octubre, sin continuación en ese año. - Quinto año. Inicia en enero y va hasta el 31 de marzo, presenta interrupción del 1.° de abril al 4 de junio. Reinicia la facturación el 5 de junio, solo por ese día, y se interrumpe hasta el 1.° de julio cuando reinició la facturación, hasta el 1.° de septiembre cuando finalizó por ese año. - Sexto periodo.
Inicia el 2 de enero ( por 7 días de ese mes) y por 4 días del mes de febrero que finalizaron el día 20. Está información, contrastada con los formatos de los mismos listados, visibles en el cuaderno principal (subcuadernos 2, 3, 4 y 5, folios 585 a 2327) permite colegir que los citados periodos corresponden a los siguientes años: - Primer año: 2007 - Segundo año:2008 - Tercer Año:2009 - Cuarto año: 2010 - Quinto año: 2011 - Sexto año: 2012. • Se allegó igualmente a folio 470 del cuaderno principal, certificación de 27 de septiembre de 2016, suscrita por la jefe de Recursos Humanos de la ESE Hospital Agustín Codazzi en el que se indica que la señora María Concepción Casiani Maza, trabajó para ese ente hospitalario desde el 1.° de enero de 2005 hasta el 1.° de mayo de 2012 «en forma continua y permanente sin solución de continuidad la cual fue vinculada para la ESE Hospital Agustín Codazzi a través de contratos de prestación de servicios y la Cooperativa COOPRESSER como trabajadora en Misión pero prestado sus servicios en la ESE Hospital Agustín Codazzi, durante todo su interregno laboral desempeñó el CARGO DE CAJERA Y DE AUXILIAR DE FACTURACIÓN en el Hospital Agustín Codazzi ESE». • A folio 580 obra copia del Oficio de 4 de mayo de 2017, suscrito por el gerente de la ESE HOSPITAL AGUSTÍN CODAZZI, dirigido al tribunal en el que certifica: - «Quiero manifestar que las funciones desarrolladas por la señora MARÍA CONCEPCIÓN CASIANI MAZA, durante la ejecución de los contratos celebrados con este ente hospitalario fueron los (sic) siguientes: - Discriminando la metodología diseñada por la entidad para el desarrollo de la actividad contratada.
La contratante realizaba su labor como auxiliar de facturación, esta función las desarrollaba dentro del tiempo que ella disponía, es decir, ella era quien se programaba para realizar dichas funciones. - Durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el 30 de diciembre de 2006, no registra en el archivo de la institución, información al respecto. - Estoy enviando relación de las facturas y registros elaborados por la señora […] como auxiliar de facturación durante su vinculación Contractual con la entidad, es decir desde el 1 de enero de 2007 hasta el 29 de febrero de 2012, en la que se especifica el año de la elaboración, día, mes y hora, durante el tiempo laborado, dando respuesta a lo solicitado.» • Los archivos anunciados en esta certificación obran a folios 585 a 865 y corresponden a los años señalados. • Ahora bien, al proceso se allegó copia simple de los siguientes contratos de prestación de servicios suscritos con la Cooperativa de Trabajo asociado de prestación de servicios integrales COOPRESER, y la ESE Hospital Agustín Codazzi, cuyo objeto fue el de ejecutar consulta externa, urgencias, hospitalización, laboratorio clínico, radiología, facturación y cartera de la ESE Agustín Codazzi, con plazo de ejecución de un mes contado a partir de la fecha de perfeccionamiento de cada contrato, así: |CONTRATO |VALOR |Folios | |01 de 2 de enero de 2009 |$96.256.945 |116-119 | |026 de 2 de febrero de |$96.987.924 |120-123 | |2009 | | | |031 de 2 de marzo de 2009 |$95.524.122 |124-127 | |046 de 1 de abril de 2009 |$95.524.122 |128-131 | |054 de 4 de mayo de 2009 |$95.524.122 |132-135 | |068 de 1 de junio de 2009,|$91.244.493 |136-139 | |105 de 1.° de julio de |$91.244.493 |140-143 | |2009 | | | |112 de 3 de agosto de 2009|$91.244.493 |144-147 | |117 de 1 de septiembre de |$65.742.168 |148-151 | |2009 | | | |172 de 1 de octubre de |$62.684.609 |152-155 | |2009 | | | |178 de 3 de noviembre de |$81.680.307 |156-160 | |2009 | | | |186 de 1 de diciembre de |$84.301.776 |161-165 | |2009 | | | |01 de 4 de enero de 2010 |$101.308.141 |166-170 | |055 de 1 de febrero de |$102.000.000 |171-175 | |2010 | | | |083 de 1 de marzo de 2010 |$97.485.905 |176-180 | |085 de 5 de abril de 2010 |$97.079.505 |181-185 | |126 de 3 de mayo de 2010 |$97.079.505 |186-190 | |129 de 1 de junio de 2010 |$97.079.505 |191-195 | |133 de 1 de julio de 2010 |$100.635.138 |196-200 | |00205 de 2 de agosto de |$100.635.138 |201-203 | |2010 | | | |212 de 1 de septiembre de |$100.635.138 |204-206 | |2010 | | | |216 de 1 de octubre de |$100.635.138 |207-209 | |2010 | | | |261 de 2 de noviembre de |$100.635.138 |210-212 | |2010 | | | |265 de 1 de diciembre de |$99.684.454 |213-218 | |2010 (por un mes) | | | |024 de 1 de febrero de |$103.734.201 |219-221 | |2011 | | | |035 de 1 de marzo de 2011 |$104. 631.650 |222-224 | |039 de 1 de abril de 2011 |$102.521.868 |225-227 | |081 de 2 de mayo de 2011 |$102.521.868 |228-230 | |097 de 1 de junio de 2011 |$102.521.868 |231-233 | |125 de 1 de julio de 2011 |$102.521.868 |234-236 | |129 de 16 de agosto de |$102.521.868 |237-239 | |2011 | | | |133 de 16 de septiembre de|$156.395.317 |240-242 | |2011 (Esto por un mes y | | | |quince días) | | | |136 de 1 de noviembre de |$110.106.819 |243-245 | |2011 | | | |189 de 1 de diciembre de |$110.106.819 |246-248 | |2011 | | | 53.
Igualmente, en audiencia pruebas de 6 de marzo de 2017[18] se recaudaron las siguientes declaraciones: • Jackeline Esther Álvaro Pinto[19]. Señaló que se desempeñó como auxiliar de enfermería en la ESE Hospital Agustín Codazzi desde abril de 2006. - Relató que cuando ingresó a laborar a la ESE la señora Casiani ya se encontraba laborando y agregó: «nosotras trabajamos juntas por prestación de servicios, cuando entramos ahí, entramos por prestación de servicios hasta el año 2007, y en el 2008 llegó una Cooperativa llamada “COOPRESER”, nos trasladaron a esa cooperativa, hasta que terminé, esos fueron los contratos continuamente hasta que terminé, el 31 de diciembre de 2011». - Indicó que la demandante era la facturadora del Hospital en urgencias, cumpliendo un horario de 6 de la mañana a 6 de la tarde y de 6 de la tarde a 6 de la mañana, con descanso de un día. - Explicó que recibían órdenes de parte del Hospital ya que la Cooperativa «era solo un papel». - La dra. «Luz Perla», de recursos humanos, que era la tesorera y superior jerárquica de la demandante, así como el gerente, es decir funcionarios del Hospital y no de la Cooperativa. - Cumplieron sus funciones para el Hospital siempre a través de contratos de prestación de servicios.
En cuanto a la Cooperativa se demoraban unos días en suscribir el contrato. - Dijo que el horario era controlado con la firma de planillas. - Los elementos de trabajo eran del Hospital. • Declaración de Kellys Oriana Charris[20]: Señaló que se desempeñaba como auxiliar de enfermería con cursos de vacunación. Laboró desde el año 2003 en el Hospital Agustín Codazzi hasta el año 2011. - La contratación a partir del año 2005 se realizó por contrato de prestación de servicios. - Esta testigo indicó que conoció a la demandante en el Hospital, como cajera, donde se facturan las consultas. - Que la señora Casiani Maza empezó a laborar a principios del año 2005. - Que tenían turnos de 12 horas y que la accionante siempre estaba trabajando allí. - Que laboraban por prestación de servicios, pero debían obedecer todas las órdenes; ya para el año 2008 empezaron con una Cooperativa COOPRESER, con la cual no se vinculó la testigo, pero la demandante sí, quien trabajaba en turnos de 7.00 a.m. a 7.00 p.m o de 7.00 pm a 7.00 p.m. en los cuales realizaba la facturación de urgencias y trabajaba como cajera. - Dijo que las órdenes las daban los funcionarios del Hospital, no de la Cooperativa. - Se asignaban turnos y horarios por parte de los funcionarios de recursos humanos y tenían que firmar las planillas. 3.3.1.4.
Análisis de la Sala. 54. En este punto debe señalarse que en la demanda se solicitó el reconocimiento de la relación laboral desde el 1.° de enero de 2005 hasta el 1.° de mayo de 2012 y, tal como se indicó en la parte considerativa, el a quo reconoció la existencia de una relación laboral entre la señora María Concepción Casiani Maza y la E.S.E. Hospital Agustín Codazzi entre el 24 de agosto de 2011 y el 1.° de mayo de 2012, interregno que no es objeto de apelación. 55.
Los argumentos del apoderado en el recurso insisten en que la relación surgió desde el año 2005 de manera ininterrumpida hasta el 1.° de mayo de 2012. 56. Al respecto, advierte la Sala que le asistió razón al Tribunal Administrativo para no declarar la relación laboral, por los siguientes motivos: 57. En el interregno comprendido entre el 1.° de enero de 2005 y hasta el 31 diciembre de 2006, frente a la actividad de facturación desplegada por la demandante, sólo dieron cuenta los testimonios de las señoras Jackelin Esther Álvaro Pinto y Kellys Oriana Charris, así como la certificación del ente hospitalario, sin que hayan allegado pruebas fehacientes de las funciones específicas desplegadas por la señora Casiani Maza, la contraprestación que recibió por la misma y a qué título se desarrolló dicha labor por cuanto no obran los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y la ESE, ni por la Cooperativa con la entidad demandada, ni tampoco comprobantes de pago por su labor. 58.
En lo que se refiere al periodo comprendido entre el 1.° de enero de 2007 al 2009, si bien obra la facturación realizada por la demandante con las citadas interrupciones, empero no se allegaron los contratos de prestación de servicios suscritos entre la accionante y la ESE, ni entre la Cooperativa con la entidad demandada, que permitan establecer la forma a través del cual se desarrollaron las funciones, es decir, si se trató de una funcionaria de hecho o una contratista, si hubo interrupciones en la labor, y con ello, si se presentó la figura de solución de continuidad y finalmente, tampoco hubo prueba de la contraprestación percibida por la demandante. 59.
En lo que se refiere al periodo comprendido entre el 1.° de enero de 2009 y el 23 de agosto de 2011, es de anotar que si bien se allegaron los contratos celebrados entre la Cooperativa de Trabajo Asociado de Prestación de Servicios Integrales COOPRESER y la ESE Hospital Agustín Codazzi (donde faltaría enero de 2011), así como la facturación realizada en el citado periodo de forma interrumpida[21], empero, tal como lo señalaron el Tribunal Administrativo del Cesar y el Ministerio Público, no aparece constancia de que la demandante se haya afiliado a la citada Cooperativa ni tampoco constancia de los pagos efectuados a la señora Casiani Maza por parte de la Cooperativa a efectos de verificar que ésta no le canceló las sumas reclamadas y así, poder perseguir el pago por parte de la ESE demandada, con lo cual, no se aportaron los elementos que permitan establecer una verdadera relación laboral por el citado periodo, tal como lo estimó el a quo, razones estas que confluyen en una respuesta negativa para el primer problema jurídico. 3.3.2.
Segundo problema jurídico. ¿Es procedente condenar a la demandada al reintegro de la cuota parte en salud, la pensión o condenar al pago de las indemnizaciones reclamadas por el no pago de aportes parafiscales, subsidios y derechos «recreacionales» por el periodo en que se declaró la configuración de la relación laboral»?. 60. Como ya se advirtió en la parte histórica de esta providencia, el A quo estableció la configuración de la relación laboral por el periodo comprendido entre el 24 de agosto de 2011 y el 1 de mayo de 2012, lo cual no es objeto de apelación. 61.
A partir de ello, condenó a la entidad a «[…] reconocer y pagar a la demandante, a título de reparación del daño, el valor equivalente a las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se reconocen a los empleados del ente hospitalario que desempeñan similar labor, tomando como base para la liquidación de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, suscritos durante el 24 de agosto de 2011 y el 1.° de mayo de 2012» y «[ ]que realice los aportes correspondientes a pensión durante los periodos en que se reconoció la existencia de una relación laboral, por la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo Fondo de Pensiones.
El tiempo laborado se computará para efectos pensionales». 62. Como se advierte, en este caso el a quo se pronunció de forma expresa frente a los aportes en pensión, pero no así frente a la pretensión de devolución de aportes en salud, ni tampoco frente a las indemnizaciones reclamadas por el no pago de aportes parafiscales, subsidios y derechos «recreacionales». 63.
Frente a este tema, es preciso señalar que es improcedente la devolución de los aportes en salud y parafiscales al contratista, tal como lo ha venido señalado esta Corporación[22] a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Esto, porque en función de su naturaleza parafiscal,[23] estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».[24] Así mismo, debe destacarse que los pagos a ICBF, SENA y cajas de compensación familiar también son parafiscales en virtud de su naturaleza, al tenor de lo establecido en las Leyes 21 de 1982[25], 27 de 1974[26], 7 de 1979[27], 119 de 1994[28] y demás concordantes. 64.
Igualmente, no es posible colegir a cuáles subsidios y derechos recreacionales alude el demandante, esto, una vez realizada una lectura detallada de la demanda, por lo que no puede avanzarse en su análisis. 3.3.3. Tercer problema jurídico. ¿El Tribunal Administrativo del Cesar, debió imponer condena en costas a la entidad demandada? 65.
En este caso el Tribunal se abstuvo de imponer condena en costas porque «la parte vencida no observó conducta dilatoria ni temeraria». 66. Al respecto, se tiene que el art. 188 del cpaca, permite la condena cuando la parte ha sido vencida en el proceso y en este no se ventile un interés público, sin necesidad de probarse una actitud temeraria o de mala fe por parte de quien resulta condenado. 67.
Ahora bien, sobre los criterios para condenar en costas esta Sección ya se ha pronunciado[29], resaltando las siguientes conclusiones básicas: «La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo-valorativo; Toda sentencia “dispondrá” sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención;
Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso) La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal; y, Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas». 68.
En este caso, como prosperaron de manera parcial las pretensiones de la demanda, en aplicación del numeral 5.° [30] del artículo 365 del Código General del Proceso, el Tribunal podía abstenerse de condenar en costas, aspecto que resolvió fundar en la conducta asumida por la entidad condenada, decisión que, se mantendrá incólume en la decisión apelada, al encontrarse ajustada a la citada disposición. 3.4.
Condena en costas de segunda instancia 69. La Sala considera que no hay lugar a imponer la condena en costas de segunda instancia a cargo de la apelante, toda vez que, si bien se confirma en su integridad la sentencia 14 de septiembre de 2017, estas no se causaron toda vez que la entidad demandada no se pronunció en esta instancia. 70. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
FALLA PRIMERO.- SE CONFIRMA la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 14 de septiembre de 2017, que accedió parcialmente a las pretensiones, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora María Concepción Casiani Maza contra la ESE Hospital Agustín Codazzi, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.
SEGUNDO. - SIN CONDENA EN COSTAS de segunda instancia, de conformidad con lo señalado en precedencia. TERCERO.-. Efectúense las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Con ponencia de la magistrada Doris Pinzón Amado. [2] Ff. 327 a 363.
El expediente consta de un cuaderno principal, subdividido de forma consecutiva, por lo que sólo se hace referencia a éste. [3] Ff. 2459 y s.s. [4] Ff. 2497 y s.s. [5] Advierte la Sala que se trata de un error, toda vez que en la demanda se hace alusión al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2005 al 1.° de mayo de 2012. [6] Folios 2546 y s.s. [7] Folios 2551 y s.s. [8] CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». [9] Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). [10] Consejo de Estado.
Sección Segunda - Subsección A. Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicación 2776-05. Consejero ponente Jaime Moreno García; Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicación 1694-07. Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [11] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01. [12] Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Expediente 2152-06. [13] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 9 de abril de 2014. Expediente 131-13. Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero. [14] «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa». [15] «Artículo 3°. Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado.
Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general». [16] C-211 de 2000. [17] Radicado 76001-23-31-000-2011-01249-01(2164-18), con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez. [18] Folios 510 y s.s Cd visible a folio 517. [19] Minuto 9 y siguientes.
Ibidem. [20] Minuto 29.45 y s.s. Ibidem. [21] La facturación inició en enero y fue hasta el 31 de marzo; presentó interrupción del 1.° de abril al 4 de junio. Reinició la facturación el 5 de junio, solo por ese día, y se interrumpió hasta el 1.° de julio cuando reinició la facturación, y se mantuvo hasta el 1.° de septiembre cuando finalizó por ese año. [22] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [24] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [25] «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y Se dictan otras disposiciones», [26] «Por la cual se dictan normas sobre la creación y sostenimiento de Centros de atención integral de Pre-escolar, para los hijos de empleados y trabajadores de los sectores públicos y privados». [27] «Por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.» [28] «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones» [29] Sobre el particular: Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753- 2014). En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). [30] «5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.»