CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / RELACIÓN LABORAL - Elementos / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL - Subordinación, prestación personal del servicio y remuneración / SUBORDINACIÓN - Demostrada / PRESCRIPCIÓN - Operó parcialmente / COTIZACIÓN A PENSIÓN - Derecho cierto imprescriptible / PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS - Operó parcialmente El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
(…) Los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que el actor prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. (…) Si bien el reclamante se vinculó al municipio de Apía (Risaralda), a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.(…) la Sala aclara, como ya se dijo, que a pesar de que operó la prescripción de los derechos reclamados por la labor realizada del 21 de febrero de 1983 al 31 de diciembre de 2010, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 21 de febrero de 1983 y el 26 de diciembre de 2014, salvo sus interrupciones, tal como lo ordenó el a quo.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00046-01(6399-19) Actor: DARÍO DE JESÚS LÓPEZ RAMÍREZ Demandado: MUNICIPIO DE APÍA - RISARALDA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
TEMA: CONTRATO REALIDAD. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 9 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo Risaralda (sala tercera de decisión), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe. I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 4 a 13 c.1). El señor Darío de Jesús López Ramírez, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Apía (Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio 212 de 18 de abril de 2015, que negó el pago de reajuste salarial y prestaciones sociales al actor y «[…] la existencia de una relación de carácter laboral entre [las partes] […] en los períodos comprendido entre el 21 de febrero de 1983 al 2 de febrero de 1997 [y] entre 2 de febrero de 1999 hasta el 30 de diciembre de 2012» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad territorial accionada pagar (i) «[…] la totalidad de las prestaciones sociales de ley […] tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima[s] de servicios[,] […] navidad [y] […] vacaciones, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación por recreación, dotación, horas extras, dominicales, festivos, recargos […] y todo aquello que constituye factor salarial, conforme a lo devengado por empleados de planta con idénticas o similares funciones, durante el período [en] que […] prestó sus servicios, liquidados conforme al valor pactado en el último contrato suscrito y ejecutado, e indexados al momento [en] que se realice el pago»;
(ii) «[…] a TÍTULO DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO CAUSADO los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que se debió trasladar a los [respectivos] fondos […] durante el período acreditado en los contratos […]» y «[…] las cotizaciones de caja de compensación durante el período acreditado […]»; y «[…] las dotaciones de calzado y vestido [a] que tiene derecho […] por el tiempo laborado» (sic para todas las citas). 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que prestó servicios personales y remunerados bajo continua subordinación y dependencia en el municipio de Apía (Risaralda), desde el 21 de febrero de 1983 hasta el 2 de febrero de 1997, y a través de contratos de prestación de servicios. Que el 4 de febrero de 1997 se posesionó como empleado público, con las mismas funciones que desempeñaba como contratista, «[…] las cuales eran de vigilancia, mantenimiento y sostenimiento del matadero municipal de Apía, cargo que era conocido con el nombre de ayudante código 610 grado 01, de la dependencia de Planeación Municipal; dicho cargo fue suprimido mediante acuerdo número 028 del 29 de noviembre de 1998, por lo tanto para ese período […] fue indemnizado», y fue contratado para las mismas tareas a través de órdenes de prestación de servicios entre febrero de 1999 y diciembre de 2012.
Afirma que «[…] cuando no estaba realizando tareas en el matadero municipal, estaba realizando tareas de mantenimiento y aseo en escenarios deportivos (Estadio y Coliseo municipal), también realizando labores de vigilancia en la galería y alcaldía» (sic). Adujo que durante los lapsos que fue contratado, mediante contratos de prestación de servicios, no recibió las prestaciones sociales que le correspondían, ni las respectivas cotizaciones a seguridad social.
Pese a ello, aportó como independiente durante 25 años y obtuvo pensión de jubilación. Que presentó reclamación ante la Administración «[…] en el mes de marzo de 2015, y dio respuesta mediante oficio No. 121 del 18 de abril de 2015, negando las pretensiones» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 (numeral 7) de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); y 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968.
Asimismo, las Leyes 21 de 1982 y 100 de 1993 y los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994. Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional[1] y de esta Corporación[2] y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar, por medio de contratos y órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 60 a 98 c.1).
El municipio de Apía (Risaralda), por conducto de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y los demás de manera parcial; y formuló las excepciones denominadas «cobro de lo no debido» y «prescripción». Arguye que «[e]ntre el actor y el Municipio nunca ha existido una relación de subordinación y dependencia, sólo se presentó una relación de realización de las actividades estipuladas previamente en los contratos y unas tareas locativas de mantenimiento, en virtud de las Órdenes de Trabajo que […] hacen más referencia a contratos de Obra que a Contratos de Prestación de servicios, en todos ellos se dispuso el cumplimiento de un objeto contractual y para el contratista un pago de honorarios por el cumplimiento de las tareas relacionadas en los mismos, donde existió total independencia para la ejecución de ellos […] lo que ejerció el Municipio fue una supervisión del cumplimiento de estos objetos como lo exige la Ley de Contratación» (sic para toda la cita). 1.6 La providencia apelada (ff. 170 a 192 c.1).
El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala tercera de decisión), en sentencia de 9 de agosto de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que las pruebas recaudadas «[…] se encuentra debidamente acreditado que el demandante prestó sus servicios como vigilante y operario de servicios generales (aseo, mantenimiento y carga) tanto en el matadero del municipio de Apía como en la entidad territorial misma, que cumplió con sus labores entre el 21 de febrero de 1983 y el 26 de diciembre de 2014, funciones que, acorde con los testimonios rendidos […] tenían que ser desempeñados por este bajo el cumplimiento de un horario de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. y a veces los viernes desde las 8:00 a.m. hasta las 9:00 o 10:00 p.m. bajo directrices dadas por el señor Alcalde del municipio de Apía o por la Secretaría de Gobierno, así mismo, manifiestan que se le entregaban herramientas, dotación, no tenía vacaciones y no podía dejar reemplazos en su lugar para ejecutar las labores recomendadas» (sic).
Que se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las prestaciones reclamadas por la ejecución de los contratos celebrados hasta el 15 de julio de 2006, pues respecto de esos vínculos se presentó la reclamación ante la Administración pasados los tres (3) años siguientes a su terminación. Por lo anterior, condenó al municipio demandado a pagar al actor «[…] las prestaciones de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y primas legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos […]» del 17 de febrero de 2007 al 26 de diciembre de 2014, y trasladar al respectivo fondo de pensiones, de ser procedente, las diferencias entre los aportes efectuados y los que se debieron realizar, en el porcentaje que correspondía como empleador por la totalidad de los contratos celebrados. 1.7 El recurso de apelación (ff. 194 a 196 vuelto c.1).
Inconforme con la anterior sentencia, el ente territorial demandado, a través de apoderado, formuló recurso de apelación, al estimar que el actor estuvo vinculado en la modalidad de contrato de prestación de servicios con ausencia de subordinación y, en todo caso, «[…] frente a los derechos laborales y prestacionales que se han consolidado por la suscripción de contratos de prestación de servicios, con anterioridad al mes de enero de 2012, se declare que operó el fenómeno jurídico de la PRESCRIPCIÓN […]», en atención a que la solicitud administrativa se formuló el 15 de marzo de 2015.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 1° de octubre de 2019 (ff. 206 y 207 c.2) y admitido por esta Corporación a través de auto 19 de febrero de 2021 (f. 217 c.2), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de febrero de 2021 (f. 222 c.2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que todos los sujetos procesales guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación[3], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Apía (Risaralda) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral; y (ii) de ser cierta la primera hipótesis, respecto de cuáles lapsos contractuales operó el fenómeno jurídico de la prescripción. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[4], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[5].
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[6] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Certificaciones expedidas por la secretaría de gobierno, salud y educación de Apía (Risaralda) el 6 de mayo de 2017, según las cuales el accionante prestó sus servicios, en forma interrumpida, (i) como «Obrero Raso», entre el 21 de febrero de 1983 y el 30 de diciembre de 1998 (f. 119 c.1, período respecto del cual se cuenta con órdenes de servicios y de pago de algunos de los lapsos contractuales, así como planillas de jornales en ff. 10 a 75 c. pruebas) y (ii) entre el 1° de julio de 2006 y el 26 de diciembre de 2014, en condición de vigilante y en servicios generales (ff. 124 y 125, lapso que se corrobora con los contratos obrantes en el c. anexo 2) así: | |Inicio |Finalizació|Tipo de vinculación | | | |n | | |1 |21/02/1983 |14/08/1983 |«Orden de trabajo» | |2 |06/02/1984 |03/06/1984 |«Orden de trabajo» | |3 |11/06/1984 |30/12/1984 |«Orden de trabajo» | |4 |01/01/1985 |30/12/1985 |«Orden de trabajo» | |5 |01/01/1986 |30/12/1986 |«Orden de trabajo» | |6 |01/01/1987 |30/12/1987 |«Orden de trabajo» | |7 |01/01/1988 |30/12/1988 |«Orden de trabajo» | |8 |01/01/1989 |30/12/1989 |«Orden de trabajo» | |9 |01/01/1990 |30/12/1990 |«Orden de trabajo» | |10|01/01/1991 |30/12/1991 |«Orden de trabajo» | |11|01/01/1992 |30/12/1992 |«Orden de trabajo» | |12|01/01/1993 |30/12/1993 |«Orden de trabajo» | |13|01/01/1994 |30/04/1994 |«Orden de trabajo» | |14|03/02/1997 |30/12/1997 |Nombramiento | |15|01/01/1998 |30/12/1998 |Nombramiento | |16|01/07/2006 |15/07/2006 |«Contrato de trabajo» | |17|17/02/2007 |26/09/2007 |OPS | |18|07/05/2007 |07/06/2007 |«Orden de trabajo» | |19|07/11/2007 |28/11/2007 |«Orden de trabajo» | |20|01/12/2007 |21/12/2007 |«Orden de trabajo» | |21|02/01/2008 |02/09/2008 |Contrato de prestación de | | | | |servicios | |22|09/09/2008 |09/11/2008 |Contrato de prestación de | | | | |servicios | |23|08/11/2008 |29/12/2008 |Contrato de prestación de | | | | |servicios | |24|02/01/2009 |02/04/2009 |Contrato de prestación de | | | | |servicios | |25|03/04/2009 |03/07/2009 |Contrato de prestación de | | | | |servicios | |26|17/06/2009 |28/07/2009 |«contrato de obra»[7] | |27|14/10/2009 |31/12/2009 |Contrato de prestación de | | | | |servicios | |28|19/12/2009 |27/12/2009 |«contrato de obra»[8] | |29|07/01/2010 |07/07/2010 |Contrato de prestación de | | | | |servicios | |30|08/07/2010 |31/12/2010 |Contrato de prestación de | | | | |servicios | |31|18/03/2011 |02/05/2011 |Contrato de prestación de | | | | |servicios | |32|03/05/2011 |26/12/2011 |Contrato de prestación de | | | | |servicios | |33|20/01/2012 |20/07/2012 |Contrato de prestación de | | | | |servicios | |34|02/08/2012 |30/12/2012 |Contrato de prestación de | | | | |servicios | |35|10/01/2013 |29/01/2013 |Contrato de prestación de | | | | |servicios | |36|02/12/2014 |26/12/2014 |Contrato de prestación de | | | | |servicios | En los referidos vínculos se menciona, como objeto contractual, entre otros, el mantenimiento del matadero, de la plaza de mercado, del estadio municipal y los escenarios deportivos y labores de «celador plaza de mercado». b) Resolución 4799 de 17 de agosto de 2012, por la cual el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) reconoció al actor una pensión de jubilación a partir del 1° de los mismos mes y año (ff. 1 y 2 c. de pruebas). c) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Jorge Luis Hincapié Hincapié y Alberto de Jesús Gallego Pulgarín, quienes relataron acerca de las circunstancias concernientes a las labores del accionante como vigilante y en servicios generales para el municipio de Apía (Risaralda) [ff. 131 a 135 c.1, que contiene 1 CD]. d) Mediante escrito (sin fecha), el actor reclamó del municipio de Apía el reconocimiento de «las prestaciones sociales de ley» desde el «21 de febrero de 1983 hasta el 31 de diciembre 2012» (sic), «los porcentajes de cotización correspondientes a pensión salud y cajas de compensación», «el trabajo suplementario», «la indemnización por el no reconocimiento y pago de cesantías» y el valor de «las dotaciones de calzado y vestido a las que tienen derecho por el tiempo laborado» (ff. 1 a 7 c.1). e) A través de oficio 212 de 18 de abril de 2015 (ff. 2 y 3 c.1), el alcalde de Apía negó lo solicitado en la letra anterior, para lo cual adujo que el actor no tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que ahora reclama porque laboró como contratista de ese ente territorial, sin subordinación, y se le reconocieron en su respectiva oportunidad los honorarios pactados.
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) el demandante trabajó de manera personal para el municipio de Apía (Risaralda), en forma interrumpida, en condición de «Obrero Raso», entre el 21 de febrero de 1983 y el 30 de diciembre de 1998, y en servicios generales y como vigilante, del 1° de julio de 2006 al 26 de diciembre de 2014;
(ii) con excepción de unos nombramientos en la planta de personal del referido ente territorial desde el 3 de febrero de 1997 hasta el 30 de diciembre de 1998 y un contrato de trabajo del 1° al 15 de julio de 2006, sus demás vinculaciones fueron por contratos u órdenes de prestación de servicios, incluidas dos que se denominaron «contrato de obra», pero cuyo objeto también fue la prestación de servicios personales y con similares funciones; y (iii) reclamó del municipio de Apía el reconocimiento de «las prestaciones sociales de ley» desde el «21 de febrero de 1983 hasta el 31 de diciembre 2012» (sic), «los porcentajes de cotización correspondientes a pensión salud y cajas de compensación», «el trabajo suplementario», «la indemnización por el no reconocimiento y pago de cesantías» y el valor de «las dotaciones de calzado y vestido a las que tienen derecho por el tiempo laborado», lo que le fue negado mediante oficio 212 de 18 de abril de 2015.
Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los referidos contratos, su objeto fue prestar servicios, entre otros, de mantenimiento y como «celador» en diversos entes del municipio de Apía (Risaralda). De igual modo, se encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios, las certificaciones y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el ente municipal como conserje, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.
En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Al respecto, la sección segunda de esta Corporación ha sido del criterio de que los vigilantes o conserjes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, así: […] si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio[9].
En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas del accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que al explicar el alcance del objeto, le asignaron las siguientes actividades: «labores en el mantenimiento del matadero», «mantenimiento de la plaza», «limpieza de gradas», «limpieza de zonas verdes», «colaborar en arreglos locativos» y «celador de la plaza de mercado» (sic).
Sumado a esta prueba documental, fueron atendidos en audiencia de pruebas los testimonios de los señores Jorge Luis Hincapié Hincapié y Alberto de Jesús Gallego Pulgarín, quienes afirmaron que el demandante ejercía diversas funciones, entre ellas, las de servicios generales y vigilancia; cumplía horarios y turnos de 12 horas y recibía órdenes del alcalde municipal; además, relataron situaciones propias de la relación laboral, como lo son el uso de elementos de propiedad de la entidad y sujeción a las órdenes de sus superiores, entre otras.
Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que el actor prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, todo lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por lo tanto, si bien el reclamante se vinculó al municipio de Apía (Risaralda), a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.
En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el actor se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones[10], porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[11].
En tales condiciones, el argumento de apelación del ente demandado, referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada. Respecto del segundo motivo de inconformidad del accionado, se procede a revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, en atención a que hubo interrupciones en forma considerable[12] entre algunos de los períodos laborados mediante órdenes y contratos de prestación de servicios: |Lapso |Inicio |Finalización | |1 |21/02/1983 |14/08/1983 | |Interrupción de más de 5 meses | | |06/02/1984 |03/06/1984 | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |2 | | | | |11/06/1984 |30/12/1984 | | |01/01/1985 |30/12/1985 | | |01/01/1986 |30/12/1986 | | |01/01/1987 |30/12/1987 | | |01/01/1988 |30/12/1988 | | |01/01/1989 |30/12/1989 | | |01/01/1990 |30/12/1990 | | |01/01/1991 |30/12/1991 | | |01/01/1992 |30/12/1992 | | |01/01/1993 |30/12/1993 | | |01/01/1994 |30/04/1994 | |Interrupción de más de 12 años | | |17/02/2007 |26/09/2007 | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |3 | | | | |Interrupción de 27 días hábiles | | |07/11/2007 |28/11/2007 | | |01/12/2007 |21/12/2007 | | |02/01/2008 |02/09/2008 | | |09/09/2008 |09/11/2008 | | |09/11/2008 |29/12/2008 | | |02/01/2009 |02/04/2009 | | |03/04/2009 |03/07/2009 | | |03/07/2009 |03/10/2009 | | |14/10/2009 |31/12/2009 | | |19/12/2009 |27/12/2009 | | |07/01/2010 |07/07/2010 | | |08/07/2010 |31/12/2010 | |Interrupción de más de 2 meses | | |18/03/2011 |02/05/2011 | | | | | |4 | | | | |03/05/2011 |26/12/2011 | | |20/01/2012 |20/07/2012 | | |02/08/2012 |30/12/2012 | | |10/01/2013 |29/01/2013 | |Interrupción de más de 1 año y 9 meses | |5 |02/12/2014 |26/12/2014 | Ahora bien, como no se puede establecer la fecha en la que se formuló la correspondiente petición ante la entidad, se tomará como tal para estudiar el fenómeno de la prescripción la del acto administrativo acusado, esto es, el 18 de abril de 2015, respecto de la cual, de cara a los primeros tres lapsos contractuales, se encuentra configurada la prescripción, por cuanto desde el 31 de diciembre de 2010 (fecha en la que culminó el contrato del 8 de julio al 31 de diciembre de 2010) hasta el agotamiento de la reclamación administrativa trascurrieron más de tres años, por ende, le asistiría derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los dos últimos períodos de vinculación (en virtud de los contratos celebrados entre 2011 y 2015), por lo que se modificará la sentencia de primera instancia que ordenó el pago de los derechos prestacionales causados a partir del 17 de febrero de 2007.
En lo atañedero al fenómeno prescriptivo, en sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[13], la sección segunda de esta Corporación precisó: [R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho […]. Con base en la citada jurisprudencia, la Sala aclara, como ya se dijo, que a pesar de que operó la prescripción de los derechos reclamados por la labor realizada del 21 de febrero de 1983 al 31 de diciembre de 2010, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 21 de febrero de 1983 y el 26 de diciembre de 2014, salvo sus interrupciones, tal como lo ordenó el a quo.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y (ii) se modificará el numeral 3. de su parte decisoria, en el sentido de que las prestaciones laborales de orden legal que se deben reconocer al actor son únicamente las derivadas de los contratos celebrados entre el 18 de marzo de 2011 y el 26 de diciembre de 2014, salvo su interrupción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase parcialmente la sentencia de 9 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo Risaralda (sala tercera de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor Darío de Jesús López Ramírez contra el municipio de Apía (Risaralda), por las razones expuestas en la parte motiva. 2º. Modifícase el numeral 3. de la parte decisoria de la sentencia impugnada, en el sentido de que las prestaciones laborales de orden legal que se deben reconocer al actor son únicamente las derivadas de los contratos celebrados entre el 18 de marzo de 2011 y el 26 de diciembre de 2014, salvo interrupción. 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Sentencia C-154 de 1997. [2] Sentencias de 25 de enero de 2001, expediente 1654-2000, y 18 de noviembre de 2009, expediente J0039, ambas del C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda; 7 de septiembre de 2006, expediente 05001-23-31-000-2000-04732- 01 (7979-05), C. P. Alberto Arango Mantilla; 16 de octubre de 2008, expediente 4085, C. P. Alfonso Vargas Rincón; y 19 de febrero de 2009, expediente 73001-23-31-000-2000-03449-01 (3074-05), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [3] Según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [4] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [5] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). [6] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). [7] Pese a su denominación se observa que el objeto contractual era idéntico al de otras órdenes de servicios, esto es «prestar sus servicios para la reparación y mantenimiento de la plaza de mercado». [8] Ídem. [9] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, providencia de 2 de mayo de 2013, expediente 05001- 23-31-000-2004-03742-01 (2027-12). [10] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. [11] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [12] Superiores a 30 días hábiles.
Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente». [13] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.