PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Compañero permanente / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Requisitos / CONVIVENCIA EFECTIVA DURANTE LOS CINCO ÚLTIMOS AÑOS DE VIDA DEL CAUSANTE - No demostrada / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - No procede su reconocimiento Si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional.

(…) Se establecieron los medios probatorios para demostrar la calidad de compañero permanente, con el fin de evitar, por parte de autoridades administrativas, obstáculos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues, en vista de la orientación sexual, era común que estas entidades negaran o hicieran arduo el procedimiento para el reconocimiento de los derechos pensionales.

(..) Si bien a través de la jurisprudencia de las Altas Cortes se han creado precedentes de inclusión y conciencia en lo que se ha logrado el reconocimiento y protección de los derechos de la comunidad LGBTIQ+ y además se ha mitigado situaciones discriminatorias, para la Sala en el caso objeto de estudio, no es posible acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, dado que al valorar las pruebas dentro de los principios de la lógica y la sana crítica, resulta evidente que el señor Mesa Yara no tuvo comunidad de vida constituyente de una unión marital de hecho con el señor Patiño Rosselli (q.e.p.d.), ni por el tiempo indicado, ni en los 5 anteriores a la muerte de este, pues, además, se encuentran probadas las relaciones que mantuvo con diferentes parejas femeninas, fruto de las cuales nacieron 4 hijos.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993 - artículo 49 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 78 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00828-00(5304-18) Actor: JORGE ENRIQUE MESA YARA Y ALBERTO SADI OTERO AGUILAR Demandado: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA - FONDO PENSIONAL Referencia: TRÁMITE: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SEGUNDA INSTANCIA. ASUNTO: ESTABLECER SI ES POSIBLE EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES A QUIEN FUERA, APARENTEMENTE, UNO DE LOS COMPAÑEROS PERMANENTES DEL CAUSANTE.

ACUMULADO 25000-23-42-000-2013-04112-01 Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 31 de mayo de 2019[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por una de las partes demandantes «Jorge Enrique Mesa Aguilar» contra la sentencia de 20 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por los señores Jorge Enrique Mesa Aguilar y Alberto Sadi Otero Aguilar. 1.

ANTECEDENTES [2] 1. Las demandas y sus fundamentos. 1.1.1. Expediente 250002342000201304112 01: Jorge Enrique Mesa Yara, por medio de apoderado judicial[3] en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 0452 de 22 de diciembre de 2010, expedida por el Director del Fondo Pensional de la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional, por medio de la cual le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de quien fuera su compañero permanente, el señor Carlos Salvador Patiño Roselli (q.e.p.d.). 1.1.2.

Expediente 250002342000201300828 00: Alberto Sadi Otero Aguilar, por medio de apoderado judicial[4] en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones 0452 de 22 de diciembre de 2010, a través de la cual el Director del Fondo Pensional de la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de quien, también, fuera el compañero permanente del señor Carlos Salvador Patiño Roselli (q.e.p.d.); y, 0035 de 20 de febrero de 2011, suscrita por la misma autoridad administrativa, quien, al conocer del recurso de reposición, confirmó en toda y cada una de sus partes el anterior acto administrativo[5].

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitaron: (i) el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a que tienen derecho en calidad de compañeros permanentes del señor Carlos Salvador Patiño Roselli (q.e.p.d.) desde el 4 de septiembre de 2010, fecha en que éste falleció, con la correspondiente indexación e intereses moratorios de las sumas de dinero; y, (ii) dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo(sic)[6].

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica de los demandantes, así: Al señor Carlos Salvador Patiño Rosselli (q.e.p.d.) le fue concedida la pensión de jubilación a través de la Resolución CP 0045 de 19 de enero de 1989 por parte del Rector de la Universidad Nacional de Colombia, la cual, disfrutó hasta el 4 de septiembre de 2010, fecha en que falleció. El 24 de septiembre y 25 de octubre de 2010, los señores Jorge Enrique Mesa Yara y Alberto Sadi Otero Aguilar, respectivamente, solicitaron el reconocimiento de la sustitución pensional ante el Director del Fondo de Pensiones de la Universidad Nacional, en calidad de compañeros permanentes del señor Carlos Salvador Patiño Rosselli (q.e.p.d.), sin embargo, por medio de la Resolución 0452 de 22 de diciembre de 2010, les fue negada tal pretensión al considerar que las declaraciones que se habían aportado resultaban ser contradictorias y, además, no se probó la convivencia en los términos señalados en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993[7].

El señor Alberto Sadi Otero Aguilar inconforme con la anterior determinación, interpuso recurso de reposición, por considerar que el Fondo Pensional de la Universidad Nacional no logró controvertir las pruebas allegadas en las cuales acreditaba su calidad de compañero permanente del causante, sin embargo, esta decisión fue confirmada por parte de la misma autoridad administrativa a través de la Resolución 0035 de 10 de febrero de 2011. 1 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citaron las siguientes: Constitución Política, los artículos 2, 6, 13, 15, 42, 48, 87 y 90;

Código Contencioso Administrativo, artículos 85, 136; Ley 54 de 1990, artículo 1, 132; Ley 100 de 1993, artículos 46, 47. Como concepto de violación de las normas invocadas, los demandantes consideraron que los actos acusados están viciados de nulidad, porque: Cumplen los requisitos de la Ley 100 de 1993 con ocasión al fallecimiento del señor Carlos Salvador Patiño Rosselli (q.e.p.d.), toda vez que, de acuerdo con el material probatorio aportado al expediente, es dable concluir que acreditan los requisitos para el efecto; concretamente, el señor Jorge Enrique Mesa Yara consideró que era acreedor de tal reconocimiento, pues, convivió con el causante desde el 24 de mayo de 1986 hasta el día del fallecimiento; mientras que, el señor Alberto Sadi Otero Aguilar, a su juicio, fueron transgredidos los artículos 13 y 15 de la Constitución Política, los cuales, hacen referencia a la igualdad ante la ley y la intimidad personal, ya que, a su sentir, hubo una abierta discriminación por razones de sexo, toda vez que se solicitaron condiciones que no se exigen a las parejas heterosexuales.

Contestación de la demanda. El Fondo Pensional de la Universidad Nacional y el señor Alberto Sadi Otero, mediante apoderado, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones incoadas, con fundamento en los siguientes argumentos: Fondo Pensional de la Universidad Nacional[8] Al momento de negar la pensión de sobrevivientes se hizo bajo los criterios de la buena fe, toda vez que no se comprobó efectivamente que los demandantes convivieron con el señor Carlos Salvador Patiño Roselli (q.e.p.d.), ni por el tiempo declarado, ni en los 5 años anteriores al fallecimiento; así como tampoco que dependieran total y económicamente del mismo, pues existe una evidente contradicción entre las versiones otorgadas por éstos.

En ningún momento se desconoció el derecho que puedan tener los demandantes, solamente se dejó en suspenso para que realizaran las respectivas indagaciones que definieran si cumplen con los requisitos que los hacen acreedores de la prestación, esto es, la convivencia bajo el mismo techo, el apoyo y la singularidad. No procede la aplicación de la indexación y los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que éstos se deben aplicar cuando hay una demora injustificada en el pago de las mesadas pensionales, situación que no se presentó, debido a que los señores Jorge Enrique Mesa Yara y Alberto Sadi Otero Aguilar no acreditaron probatoriamente el derecho para que les fuera reconocida y pagada la sustitución pensional.

Finalmente, interpuso las siguientes excepciones: (i) inexistencia de la obligación e imposibilidad de reconocer derechos por fuera del ordenamiento jurídico y cobro de lo no debido; (ii) carencia del derecho reclamado y carencia de causa para demandar; (iii) buena fe; (iv) carencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir;

(v) inepta demanda por falta de integración de Litisconsorcio necesario; y, (vi) prescripción y caducidad. Alberto Sadi Otero[9] Se evidencia en el expediente administrativo que el señor Jorge Enrique Meza Yara mantiene una relación con la señora Luisa Fernanda Angarita Zavala de la cual existen dos hijos de nombres Diego Alejandro y Julián David Mesa Angarita, quienes nacieron, respectivamente, el 30 de noviembre de 2005 y el 27 de noviembre de 2007.

Bajo ese contexto, resulta evidente que las declaraciones aportadas por el señor Jorge Enrique Meza Yara resultan contradictorias y, por ende, no ofrecen siquiera la misma credibilidad que las aportadas por el señor Alberto Sadi Otero; lo que aconteció fue que, el señor Carlos Alberto Salvador Patiño Roselli (q.e.p.d.) nunca quiso que se supiera de su condición homosexual lo cual era muy conocido a nivel personal e íntimo, por lo cual, la única persona que tenía conocimiento de ésta, era la señora Flor Giraldo Márquez quien fue la empleada del servicio durante más de 26 años. 2.

Sentencia apelada[10]. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia de 20 de junio de 2018 negó las pretensiones de las demandas. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Respecto al señor Alberto Sadi Otero Aguilar consideró que entre el causante y el demandante sí existió una relación de pareja por un periodo de tiempo, la cual no se dio en el mismo techo, ni en los 5 años anteriores a la muerte del señor Carlos Salvador Patiño Rosselli, pues, de acuerdo con el acervo probatorio del expediente se logró determinar que ésta fue desde el 14 de octubre de 1988 hasta el año 2004, por ende, no es posible reconocer la prestación que reclama en la medida en que no fueron acreditados los requisitos legales para el efecto.

En cuanto al señor Jorge Enrique Mesa Yara concluyó, del mismo modo, que no existió una relación de pareja con el causante, pues, si bien habitó en el apartamento de él durante más de 24 años, esto se debió a la relación laboral y de confianza que existía entre los dos, toda vez que se desempeñó como conductor de un taxi de propiedad de aquél. Además, a pesar de que existía una cuenta bancaria entre el causante y el señor Jorge Enrique Mesa Yara, ésta servía para llevar el control de los ingresos y gastos del vehículo automotor, mas no, por que existiera una relación afectiva entre los dos.

Finalmente precisó que el señor Carlos Salvador Patiño Rosselli (q.e.p.d.) al momento de suscribir su testamento, en el cual declaró heredero al señor Jorge Enrique Mesa Yara, manifestó ser soltero y sin unión libre, de forma que al disponer de la cuarta libre disposición solo demostró la mera liberalidad y gratitud por tantos años de trabajo, pues de haber existido una relación de pareja era lógico que el causante hubiese realizado las gestiones legales ante ese mismo notario con el fin de reconocerle el estatus de compañero permanente y otorgarle los beneficios propios que de éste se desprenden. 3.

Recurso de apelación[11]. El señor Jorge Enrique Mesa Yara interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: Expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a-quo, pues no se tuvo en cuenta el estatus social que ostentaba el causante, concretamente, que les hacía imposible demostrar su orientación sexual, razón por la cual, no declaró en su testamento la relación que tenían, puesto que para la época de los hechos no existía normativa alguna que amparara o reconociera los derechos de las parejas del mismo sexo.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[12], la acreditación de la convivencia para acceder a la pensión de sobrevivientes no está sometida a ningún medio probatorio, pues existe libertad probatoria para efectos de demostrar la unión marital, ya que ésta no se adquiere por una declaración formal ante notario, ni por ninguna otra ritualidad, sino por el devenir cotidiano de la pareja que comparte su vida con la intención de conformar una familia.

No es cierto el argumento que propuso el a-quo, según el cual, solo existía una relación de tipo laboral, en primer lugar, por cuanto no se demostró ninguno de los elementos que la conforman, los cuales son la prestación personal del servicio, la dependencia o subordinación y la remuneración o salario, puesto que el taxi lo había comprado el causante para el señor Jorge Enrique Mesa Yara; y en segundo lugar, respecto a la cuenta de ahorros, contrario a lo que concluyó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estaba destinada a las finanzas del hogar, más no para los gastos del vehículo automotor.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar: Si es posible reconocer la pensión de sobrevivientes al señor Jorge Enrique Mesa Yara en calidad de compañero permanente del señor Carlos Salvador Patiño Rosselli (q.e.p.d.), con fundamento en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues a su juicio, no se tuvo en cuenta el material probatorio que obra en el expediente que demostrarían la convivencia entre éstos.

Para el efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: (i) régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; (ii) antecedentes jurisprudenciales; (iii) la unión marital y la pensión de sobrevivientes en parejas del mismo sexo; y (vi) del caso en concreto. i) Del régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 1968[13], así como 80 y 92 del Decreto 1848 de 1969[14] consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos, a saber: (i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y (ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento.

Así señalaban las normas en comento: “(…) Decreto 3135 de 1968. Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 34[15], tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores.

(…)  Artículo 39. Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes.

Decreto Reglamentario 1848 de 1969. (…) Artículo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto[16], para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal.

(…)  Artículo 92. Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.

(…)” Posteriormente, en materia de sustitución pensional se expidió la Ley 33 de 1973[17], la cual señaló que para que se diera la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del Sector Público, debía estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez.

“(…) Artículo 1°. Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. (…) Parágrafo 2°. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley.” (Se resalta)   Luego, la Ley 12 de 1975[18] solo exigió que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que, si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así:  “(…) Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas.

(…)” (Se resalta)  De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional.

Ahora bien, una vez expedida la Constitución Política de 1991, en su artículo 48 se estableció que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que, por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Ahora bien, la pensión de sobrevivencia se consagró como una prestación del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes, puesto que el artículo 48 de la Carta Política[19] contempló la siguiente disposición: “(…)

ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. (…) Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.” (Se destaca).

Posteriormente se expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, la cual derogó tácitamente[20] la Ley 12 de 1975. Esta nueva norma reemplazó la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida[21] como en el de ahorro individual[22], y señaló que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior.

La Ley 100 de 1993, en su artículo 46 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003[23], determinó que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, así: “(…)

ARTÍCULO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:[24] (…)” (Destaca la Sala) De no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, en los artículos 49 y 78 de la Ley 100 de 1993 se creó para el régimen solidario de prima media con prestación definida la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual es equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.

De otro lado, para el régimen de ahorro individual con solidaridad, se estableció la devolución de saldos, según la cual los beneficiarios del afiliado tienen derecho a recibir la totalidad del monto abonado en la cuenta individual de ahorro pensional del causante, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional, si a éste hubiera lugar.

La norma establece al respecto, lo siguiente: “(…) TÍTULO II Régimen solidario de prima media con prestación definida (…) CAPÍTULO IV Pensión de sobrevivientes (…) Artículo. 49. Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley.

(…) TÍTULO III Régimen de ahorro individual con solidaridad (…) CAPÍTULO IV Pensión de sobrevivientes (…) Articulo. 78.-Devolución de saldos. Cuando el afiliado fallezca sin cumplir con los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, se les entregará a sus beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensionad, incluidos los rendimientos, y el valor del bono pensionad si a éste hubiera lugar (…)”.

En conclusión se tiene que el sistema de sustitución pensional de que trataba la Ley 12 de 1975, artículo 1º, fue derogado de manera tácita por el de pensión de sobrevivientes contenido en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad no se habla de la sustitución pensional, comoquiera que se contempló la pensión de sobrevivientes dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1º de abril de 1994, por mandato de su artículo 151 y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensión de sobrevivientes. ii) Antecedentes jurisprudenciales.

El Consejo de Estado mediante sentencia de 29 de abril de 2010, reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, pese a que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970, con base en los siguientes argumentos[25]: “(…) Si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional, quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua.

(…)”. Este criterio jurisprudencial fue ratificado por esta Corporación en sentencia de 1° de noviembre 1º de 2012[26], que reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, no obstante, que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991. Igualmente, en sentencia del 7 de febrero de 2013[27], señaló que, si bien existían regímenes pensionales anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se había admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le fueran aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas pueden resultar más favorables a sus pretensiones.

Al respecto, consideró: “(…) No obstante lo anterior, tal como lo afirmó la entidad demandada en el acto administrativo acusado, debe decirse que en el caso concreto el señor Carlos Mario Castro Hoyos al momento de su muerte no acumulaba un tiempo de servicio como Agente de la Policía Nacional igual a 15 años que permitiera el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de su cónyuge supérstite, en los términos del artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, toda vez que, desde el momento en que inició sus labores como Agente de la referida institución, esto es, el 21 de abril de 1985 hasta su muerte, 24 de diciembre de 1992, transcurrieron 7 años, 9 meses y 11 días (fl. 8).

Sin embargo, tal y como lo afirma la señora Donelly Caro Usuga en el escrito de la demanda, el Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993 consagra en su artículo 46 la misma prestación pensional por sobrevivencia, cuyos requisitos resultan ser más favorables a su situación particular. Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los establecidos por el Decreto 1213 de 1990, en tanto sólo se requiere haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte del afiliado, en contraste a los 15 años de servicios que se exigen en el régimen especial aplicable a los Agentes de la policía Nacional.

En este punto, estima la Sala que si bien el régimen especial aplicable a los Agentes de la Policía Nacional y el régimen general de pensiones, son regímenes diversos, con reglas jurídicas propias, debe decirse que tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Corporación han admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resulten más favorables a sus pretensiones (…)” No obstante, en sentencia del 25 de abril de 2013[28], el Consejo de Estado en Sala Plena de la Sección Segunda, rectificó expresamente su posición anterior e indicó que, si bien se venía adoptando una posición favorable para los beneficiarios en cuanto al régimen pensional, es decir, que cuando el régimen especial no cumpliera unas mínimas garantías y por el contrario el general sí lo hiciera, en virtud del principio de favorabilidad debía preferirse la aplicación retrospectiva de este último.

Pero también precisó, que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante. Al respecto, específicamente señaló: “(…) La jurisprudencia de esta Corporación[29] ha considerado que, en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.

El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y, por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.

La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.” Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.

Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior[30], la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.”.

En este orden de ideas, el Consejo de Estado ha reiterado que, en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente para la fecha del fallecimiento del causante, pues es en este momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional. (iii) La unión marital y la pensión de sobrevivientes en parejas del mismo sexo.

A través de los años, el concepto de familia ha ido cambiando, pues, si bien puede surgir como un fenómeno natural producto de la decisión libre de dos personas, lo cierto es que son las manifestaciones de solidaridad, fraternidad, apoyo, cariño y amor, los que estructuran y le brindan cohesión a la institución; por ende, ha dejado de ser una institución ancestral estructurada sobre conceptos eminentemente biológicos y religiosos, para transformarse en organismos sociales que pueden presentar diversas manifestaciones o integraciones.

Justamente, en desarrollo de esa manifestación libre y espontánea, se ha llegado al punto de exhortar al Legislador para que determine la manera de cómo se puede formalizar y solemnizar un vínculo jurídico entre integrantes de las parejas del mismo sexo que libremente quieran recurrir a él, pues para nadie es un secreto que la homosexualidad se ha tornado más visible a través de los tiempos y actualmente goza de mayor aceptación por parte de la sociedad.

No obstante, a pesar de que efectivamente las parejas del mismo sexo aún no cuentan con un respaldo legal para contraer matrimonio, gracias a la jurisprudencia[31] de la Corte Constitucional ahora es posible el matrimonio igualitario en nuestro país, así como también pueden acceder al régimen dispuesto en la Ley 54 de 1990[32] siempre y cuando cumplan con las condiciones previstas para las uniones maritales de hecho, esto es, la comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un periodo de al menos dos años, con esta disposición quedó “(…) amparada por la presunción de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para establecerla cuando así lo consideren adecuado (…)”.[33] Visto lo anterior se puede afirmar que, la Constitución de 1991, lejos de establecer o fijar una sola concepción de familia, avaló con apoyo en los principios de igualdad y de libre desarrollo de la personalidad, la posibilidad de configuración de distintos tipos y clases, todas ellas merecedoras de la protección estatal del artículo 42 superior, tan es así, que la protección que se deriva de ese derecho, comprende no sólo la que está constituida por el vínculo del matrimonio, sino aquella emanada de la voluntad de establecer una unión marital de hecho; así se tiene entonces que, los derechos de la seguridad social se extienden tanto a cónyuges como a compañeros permanentes.

Entonces, no se puede censurar o reprochar a quien en uso de su libertad conformó una unión marital de hecho, como quiera que el concepto de familia ha evolucionado a través del tiempo, a tal punto, que lo que realmente interesa en nuestro Estado Social de Derecho es la protección efectiva y garantista que respete los derechos de las personas en un verdadero y real sentido de igualdad.

Descendiendo este panorama al reconocimiento de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes (según la Ley 100 de 1993), se tiene que es indiferente cualquier distinción que se realice en cuanto a la conformación de familia, puesto que lo realmente importante es el compromiso de apoyo afectivo, la comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de ellos y la convivencia efectiva.

Así pues, en aras de establecer un precedente inclusivo y de remover el trato discriminatorio hacia las parejas homosexuales, a través de la jurisprudencia se han reconocido derechos y extendido la protección de los compañeros y compañeras permanentes de las parejas heterosexuales a las del mismo sexo. Es así como la Corte Constitucional mediante sentencia C-075 de 2007, determinó que el régimen patrimonial de la unión marital, contemplado en la Ley 54 de 1990[34] y modificado por la Ley 979 de 2005[35], resultaba discriminatorio, pues, aplicaba exclusivamente a las parejas heterosexuales, al respecto consideró: “(…) los homosexuales que cohabitan se encuentran desprotegidos patrimonialmente, porque al terminarse la cohabitación no tienen herramientas jurídicas para reclamar de su pareja la parte que les corresponde en el capital que conformaron durante el tiempo de convivencia, desprotección que es también evidente en el evento de muerte de uno de los integrantes de la pareja, caso en el cual, por virtud de las normas imperativas del derecho de sucesiones, el integrante supérstite podría ser excluido de la titularidad de los bienes que conformaban ese patrimonio, por el derecho de los herederos del causante.(…).” Posteriormente, por medio de la sentencia C-336 de 2008 al estudiar sobre la sustitución pensional entre parejas del mismo sexo, ésta misma Corporación afirmó que no existía disposición alguna en el ordenamiento jurídico que posibilitara un trato diferencial a las parejas homosexuales para acceder a la pensión de sobrevivientes en las mismas condiciones que lo hacen las parejas heterosexuales, además agregó: “(…) En conclusión, como lo ha considerado esta corporación, desde la perspectiva de la protección de los derechos constitucionales, la ausencia de una posibilidad real de que un individuo homosexual pueda acceder a la pensión de sobreviviente de su pareja fallecida que tenía el mismo sexo, configura un déficit de protección del sistema de seguridad social en pensiones que afecta sus derechos fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión opera respecto de la condición sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar pareja.

(…) En efecto, si el derecho al libre desarrollo de la personalidad conlleva autonomía para los individuos en cuanto pueden adoptar la opción de vida que consideren, el Estado debe brindar las condiciones para su ejercicio disponiendo tratamientos jurídicos similares para todas las personas independientemente de la orientación sexual que ostenten, pues la diferencia de trato ante la ley basada exclusivamente en razón de la orientación sexual de las personas, como lo ha recordado esta corporación, implica la negación de la validez de su opción de vida y la sanción por el ejercicio de una alternativa legítima, que se deriva directamente de su derecho de autodeterminación y de su dignidad humana.(…).” Al resultar extensivos los efectos de la pensión de sobreviviente a las parejas del mismo sexo, les corresponde acreditar su condición de pareja que permite predicar la existencia de una relación afectiva y económica responsable, en los términos previamente señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.

En dicha providencia se consideró que: “(…) La condición de compañero (a) permanente debe ser probada mediante declaración ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuación a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las consecuencias previstas en la legislación penal y en el resto del ordenamiento jurídico.

(…)” Destacado fuera del texto original. Sin embargo, posteriormente, en sentencia T-357 de 2012, con el fin de evitar que las autoridades administrativas, judiciales y administradoras de fondos de pensiones negaran el reconocimiento con base en obstáculos injustificados, la Corte Constitucional reiteró: “(…) Por lo tanto, los procesos administrativos se deben cumplir atendiendo los requerimientos de agilidad, rapidez y flexibilidad, con el fin de garantizar una eficaz y oportuna realización de la función pública cumpliendo estrictamente con el respeto por los derechos de las personas sin distinción de su orientación sexual.

(…) Es razonable exigirles a las parejas del mismo sexo un medio probatorio igual a las parejas heterosexuales, las cuales disponen de cinco alternativas para ello en el caso de la adjudicación de efectos jurídicos en materia de pensiones, valga decir, (i) escritura pública ante notario, (ii) acta de conciliación, (iii) sentencia judicial, (iv) inscripción del causante de su compañero(a) en la respectiva entidad administradora de pensiones y (v) cualquier medio probatorio previsto en la ley.

(…) Negrillas ajenas al original. En ese mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia[36] ha considerado que: “ (…) cuando las reglas de la Ley 100 de 1993 protegen el grupo familiar del afiliado o pensionado que fallece con la prestación de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual con solidaridad, comprende también a las parejas del mismo sexo quienes, por ser el ámbito de la controversia que aquí se desata, gozan de libertad probatoria para demostrar la condición de compañero (a) permanente y el término de convivencia para acceder al derecho en los mismos términos establecidos para las parejas heterosexuales.

(…)” Así las cosas, se establecieron los medios probatorios para demostrar la calidad de compañero permanente, con el fin de evitar, por parte de autoridades administrativas, obstáculos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues, en vista de la orientación sexual, era común que estas entidades negaran o hicieran arduo el procedimiento para el reconocimiento de los derechos pensionales.

En cuanto al ámbito internacional sobre la materia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos[37] ha instado a los Estados parte de la Convención Americana de Derechos Humanos[38] a proteger los derechos de las parejas homosexuales, al considerar que “(…) el vínculo familiar que puede derivar de la relación de una pareja del mismo sexo se encuentra protegido por la Convención Americana.

Por tanto, estimó que todos los derechos patrimoniales que se derivan del vínculo familiar de parejas del mismo sexo deben ser protegidos, sin discriminación alguna con respecto a las parejas entre personas heterosexuales. La Corte consideró que esta obligación internacional de los Estados trasciende a la protección de las cuestiones únicamente patrimoniales y se proyecta a todos los derechos humanos, reconocidos a parejas heterosexuales, tanto internacionalmente como en el derecho interno de cada Estado (…)”[39].

Y así, a través de la jurisprudencia, las Altas Cortes, realizando el control de convencionalidad, han acogido dichos pronunciamientos en los casos en los cuales se ha discutido el reconocimiento de los derechos de integrantes de la comunidad LGBTIQ+[40] y, por lo cual, se han podido vincular a sus decisiones las normas de instrumentos internacionales ratificados por el Estado colombiano, las decisiones de órganos internacionales, y además, dar lugar a posturas que pretenden avanzar en la protección de las parejas del mismo sexo, a pesar de los vacíos que hay al respecto, y que por lo cual, se ha acentuado la discriminación hacia las parejas del mismo sexo.

Descendiendo este panorama al caso en concreto se concluye que las parejas del mismo sexo tienen igual derecho a la sustitución pensional que las parejas heterosexuales, toda vez que no existe justificación constitucional o legal en el ordenamiento jurídico colombiano que avale el trato diferenciado hacia las personas que, por ejercer su libre desarrollo de la personalidad y su orientación sexual, se decidan por conformar una pareja con personas de su mismo sexo. iii) Análisis del caso en concreto.

Al respecto, se tiene que el señor Jorge Enrique Mesa Yara pretende el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes establecida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pretensión que, en primera instanci,a fue negada por cuanto no se comprobó materialmente la unión marital de hecho o una situación afectiva y de convivencia con el señor Carlos Salvador Patiño Rosselli (q.e.p.d.).

Inconforme con lo anterior, interpuso recurso de apelación en el cual solicitó que se reconozca la mencionada prestación de acuerdo con los postulados establecidos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, mediante la cual, se reconocen y extienden los derechos a las parejas del mismo sexo. Al analizar el material probatorio obrante en el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: a) Por medio de la Resolución CP 0045 de 19 de enero de 1989, proferida por el Rector de la Universidad Nacional, le fue reconocida la pensión de vejez al señor Carlos Salvador Patiño Rosselli (q.e.p.d.). b) A folio 21 se encuentra el Registro Civil de defunción del señor Carlos Salvador Patiño Rosselli (q.e.p.d.) en el que se evidencia que falleció el día 4 de septiembre de 2010. c) A folio 23 se evidencia la autorización del 24 de agosto de 2010, suscrita por el señor Carlos Salvador Patiño Rosselli y dirigida al Banco Popular, en la cual facultó al señor Jorge Enrique Mesa Yara para desbloquear las cuentas bancarias de las cuales era titular. d) Mediante Resolución 0452 de 22 de diciembre de 2010 el Director del Fondo Pensional de la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los señores Jorge Enrique Mesa Yara y Alberto Sadi Otero Aguilar. e) A folios 6, 8,9, 10, 11, 73, 74, 75 y 76, respectivamente, se encuentran las declaraciones extra-procesales que rindieron los señores Jorge Enrique Mesa Yara, Elena Ibatá Oyola, María Nancy Lozano, Liliana Bernal, Guillermo Gómez, Flor Giraldo Márquez, Alcides Arévalo, Olga Sanabria Mateus y Juan de Dios Díaz Santos. f) A folios 316, 328 y 374, respectivamente, se encuentran los discos compactos en donde se registraron las declaraciones rendidas dentro del proceso por parte de los señores Jorge Enrique Mesa Yara, Elena Ibatá Oyola, María Nancy Lozano, Alberto Sadi Otero Aguilar, Flor Giraldo Márquez, Juan de Dios Díaz, Olga Sanabria y Alcides Arévalo. g) A folios 25 y 58A se visualizan los registros fotográficos en donde evidencian a los señores Jorge Enrique Mesa Yara y Carlos Salvador Patiño Rosselli (q.e.p.d).

Pues bien, una vez que se ha relacionado el material probatorio que obra en el expediente y que el recurrente pretende hacer prevalecer, es necesario reiterar, tal y como se enunció en los anteriores acápites, que quien pretenda la pensión de sobrevivientes alegando la condición de compañero permanente del pensionado fallecido, debe necesariamente acreditar como presupuesto esencial para su reconocimiento, el requisito de la convivencia efectiva, real y material entre la pareja, por un tiempo mínimo de cinco años y vida marital hasta la muerte por no menos de 5 años continuos.

Respecto a la forma de acreditar la condición de compañero permanente, la Corte Constitucional[41] ha establecido que “(…) para efectos de demostrar la existencia de la unión marital de hecho, opera un sistema de libertad probatoria en virtud del cual, dicho vínculo puede acreditarse a través de cualquiera de los medios ordinarios de prueba previstos en el CPC, hoy Código General del Proceso.

Por consiguiente, al no existir tarifa legal en esta materia, resultan válidos la declaración extra juicio, el interrogatorio de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

(…)” (Lo subrayado es de la Sala) Bajo ese contexto, la Sala al examinar todos y cada uno de los elementos probatorios, en los que se pretende demostrar la existencia de una unión marital de hecho con el señor Carlos Salvador Patiño Rosselli (q.e.p.d.) de manera exclusiva, permanente e ininterrumpida, así como la dependencia económica hasta el día del deceso de éste, debe señalar sin duda alguna y desde este momento, que en realidad no existió dicha relación de pareja, sino que lo que realmente existió fue una relación de índole laboral y fraternal.

En efecto, la señora Flor Giraldo, quien se desempeñaba como empleada del servicio, adujo el apelante laboraba como mesero en el restaurante al cual acudía frecuentemente el causante para almorzar durante la época en la cual fue profesor en la Universidad Nacional, posteriormente, al necesitar de un trabajo estable y un hogar, llegó a vivir en su apartamento para trabajar como conductor de un taxi de propiedad del señor Carlos Salvador Patiño Rosselli (q.e.p.d.), además señaló que mantuvo diferentes relaciones de pareja con diversas mujeres, una de ellas con las cuales tuvo dos hijos, veamos: “(…) Jorge tenía una muchacha, vivía con una muchacha con la cual tenía una hija o tiene ya la niña, que debe tener unos 23 o 24 años, la cual tiene un hijo también, él vivía con una muchacha Xiomara y la niña se llama Jeimi, después se consiguió otra muchacha, después que ya se separó de ella, una muchacha que era prima de él, se llama Consuelo y él vivía allá con ella, se quedaba allá con ella, y también tiene una niña que se llama Chegel, después se separó de ella y consiguió a otra muchacha, también la llevaba a allá, esto Luz Zamira, pero con ella si no tuvo hijos, y ahora, la última que tuvo o tiene porque no sé si ya se separaría o no, tiene 2 niños, Julián David y Diego Alejandro, la muchacha se llama Luisa Fernanda, también es del pueblo de él y él nos decía que tenía nada con el doctor Patiño porque él era un hombre al que le gustaban las mujeres (…)” (Lo resaltado en negrilla es de la Sala.) Por su parte, la señora Elena Ibatá Oyola, quien cuidó al causante durante sus últimos días de vida como enfermera, resaltó que la relación que existía entre los señores Jorge Enrique Mesa Yara y Carlos Salvador Patiño Rosselli (q.e.p.d.) era cordial «normal como dos personas, Jorge siempre estaba muy pendiente de que le hacía falta, de llevar las cosas, él trabajaba creo en las noches en un taxi, él llegaba todas las noches tarde a dormir en la casa (…) ellos no tenían como, o sea, que se viera como ninguna relación de pareja, pero Jorge sí me comentó que él vivía con él hacía más de 20 años y que vivían como pareja, pero realmente el doctor nunca me dijo nada y yo nunca vi ningún acercamiento de ellos diferente al de dos personas cordiales no más», adicionalmente, al responder si el señor Jorge Enrique Mesa Yara y el señor Carlos Salvador Patiño Rosselli mantuvieron una relación indicó: “(…) él nos decía que él no tenía nada con el doctor Patiño porque él era un hombre que a él le gustaban las mujeres, además el doctor Patiño conoció a Alberto «Sadi Otero» en un viaje que hizo a Girardot empezó a traerlo, yo conocí Alberto cuando una vez que lo trajo y Alberto estaba cumpliendo en ese día estaba cumpliendo 17 años, lo trajo para celebrar el cumpleaños seguro ahí él empezó a venir y a ir porque él estaba estudiando allá en Girardot él estaba haciendo el bachillerato y venía y se iba, venía y se iba y así hasta cuando terminó el bachillerato ya se vino del todo, entonces fue cuando empezó a tener vida marital, ahí si, por el doctor pero no ahí el consiguió apartamento, claro que él se iba allá porque yo muchas veces salía y ellos se quedaban ahí pero pues, yo no puedo dar fe de lo que tenía no tenía eso no porque yo no vivía ahí (…)”.

A esa misma conclusión llegaron los declarantes Juan de Dios Díaz, Alcides Arévalo y María Nancy Lozano cuando no solo fueron coincidentes en señalar que el señor Jorge Enrique Mesa Yara se había dedicado a conducir un taxi de propiedad del señor Carlos Salvador Patiño Rosselli (q.e.p.d.) y que lo único que había entre éstos era una relación de índole laboral, pues era quien se encargaba de las compras y demás necesidades del causante, sino también que la única persona que le habían conocido como compañero permanente había sido el señor Alberto Sadi Otero Aguilar.

En relación a la cuenta bancaria a nombre de los señores Carlos Salvador Patiño Rosselli (q.e.p.d.) y Jorge Enrique Mesa Yara en el Banco Corpbanca, la Sala puede concluir una vez que se han examinado en su integridad todos los testimonios, que estaba destinada para los gastos del taxi que conducía éste y que se usaba conjuntamente debido a la relación de confianza que había entre los titulares.

De otro lado, sobre el testamento del causante en el cual otorgó a sus tres sobrinos y al accionante una cuarta parte del que fuera su apartamento, la Sala concuerda con lo establecido por el a-quo, en cuanto expresó que ello ocurrió como gratitud por todos los años de servicio y de ayuda durante su enfermedad. En efecto, no quiere decir que sea requisito sine quo non el hecho de que se tenga que expresar de manera específica el estado civil en cualquier documento público, como es el testamento, lo que acontece es que resulta relevante para efectos de demostrar el apoyo, la convivencia efectiva, real y material entre la pareja, pues ello demostraría, entre otros, la intención del titular de la pensión de proteger o salvaguardar los derechos a quien fuera su compañero permanente.

Por su parte, respecto de las fotos allegadas por el señor Jorge Enrique Mesa Yara, en las cuales, no se evidencia la fecha en las que fueron tomadas y si bien aparecen de gancho con el señor Carlos Salvador Patiño Rosselli (q.e.p.d.) ello únicamente demuestra la amistad y cercanía que había entre los dos, toda vez que no se denotan comportamientos o acercamientos que constituyan alguna expresión de cariño que permitan dar a entender la existencia de una relación de pareja, más aún cuando no obran en el expediente pruebas que sustenten la existencia de dicha relación. Finalmente, en relación con lo manifestado por el apelante, al referir que el señor Carlos Salvador Patiño Rosselli (q.e.p.d.) no reveló expresamente la relación de pareja que mantuvo con él por razones sociales y la buena reputación de la cual gozaba, para la Sala tal argumento no es de recibo, pues al analizar las declaraciones de los testigos y los demás elementos probatorios es dable concluir que las personas más cercanas a su círculo social no solo conocían de su orientación sexual, sino de la situación sentimental que mantuvo con el señor Alberto Sadi Otero Aguilar durante un tiempo determinado.

Así las cosas, se puede concluir que si bien a través de la jurisprudencia de las Altas Cortes se han creado precedentes de inclusión y conciencia en lo que se ha logrado el reconocimiento y protección de los derechos de la comunidad LGBTIQ+[42] y además se ha mitigado situaciones discriminatorias, para la Sala en el caso objeto de estudio, no es posible acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, dado que al valorar las pruebas dentro de los principios de la lógica y la sana crítica, resulta evidente que el señor Jorge Enrique Mesa Yara no tuvo comunidad de vida constituyente de una unión marital de hecho con el señor Carlos Salvador Patiño Rosselli (q.e.p.d.), ni por el tiempo indicado, ni en los 5 anteriores a la muerte de este, pues, además, se encuentran probadas las relaciones que mantuvo con diferentes parejas femeninas, fruto de las cuales nacieron 4 hijos.

Por todo lo anterior, al no tenerse demostrados los presupuestos que configuran una convivencia para acceder a la pensión de sobrevivientes, conforme los elementos fácticos denunciados y desarrollados en debida forma por la recurrente, no son de recibo las pretensiones del demandante y, en consecuencia, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por los señores Jorge Enrique Mesa Yara y Alberto Sadi Otero Aguilar en contra del Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia.

III. FALLA CONFIRMAR la sentencia de 20 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por los señores Jorge Enrique Mesa Yara y Alberto Sadi Otero Aguilar en contra del Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Informe visible a folio 874. [2] Demanda visible a folios 33 a 44 del expediente. [3] La abogada Ruby María Márquez Villareal. [4] El Abogado Diógenes Arrieta Sáenz. [5] Por medio del auto de 10 de abril de 2014 fue acumulado el proceso del señor Alberto Sadi Otero Aguilar, visible a folio 170 del expediente. [6] Para la fecha en que fue presentada la demanda se encontraba vigente el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [7] “(…) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones (…)” [8] Visible a folios 130 a 152 del expediente. [9] Visible a folios 161 165 del expediente. [10] Visible a folios 444 a 463 del expediente. [11] Visible a folios 476 a 481 del expediente. [12] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 27 de abril de 2016, radicado No. 59750, Sala Laboral, M.P. Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruíz. [13] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” [14] “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” [15] “Artículo 34.

En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil. 2.

Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos. 3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente. 4. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales. 5.

A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales. 6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se pagará a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia.” [16] “ARTÍCULO

92. TRANSMISIÓN DE LA PENSIÓN. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.” [17] “Por el cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas.” [18] “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.” [19] Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005. [20] Corte Constitucional, sentencia C-328 de 2001.

“Derogación de la norma acusada y estudio de los cargos del demandante. 2- La norma acusada hace parte de la Ley 113 de 1985, que adiciona la Ley 12 de 1975, que regula ciertos aspectos de la llamada pensión de sobrevivientes. Ahora bien, la Ley 100 de 1993, que es norma posterior, creó el sistema general de seguridad general, y en su libro primero establece el régimen general de pensiones.

Específicamente, ese libro primero regula integralmente la pensión de sobrevivientes, tanto en el régimen de prima media (artículos 46 y ss.) como en el de ahorro individual (arts. 73 y ss.). Así, las normas sobre el régimen de prima media señalan al respecto: Por su parte, los artículos 73 y ss. de la misma Ley 100 de 1993 regulan la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual y tienen un contenido normativo similar.

Estamos pues ante una regulación integral y sistemática de una materia, que es posterior a la norma acusada. Ahora bien, conforme a la teoría jurídica, y como lo ilustra al respecto el artículo 3º de la ley 153 de 1887, se entiende que esa regulación sistemática posterior de un tema deroga tácitamente las normas precedentes sobre la materia, salvo que las normas previas establezcan regímenes especiales.

Así, el artículo 3º de la ley 153 de 1887 dice que se estima "insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería" (subrayas no originales). La Corte Suprema de Justicia, en su momento, y esta Corte Constitucional han reconocido, en numerosas ocasiones, ese efecto derogatorio de la ley posterior que regula integralmente un tema.

Así, la Corte Suprema -Sala Plena-en múltiples pronunciamientos reiteró que el ejercicio de la facultad legislativa consistente en expedir códigos, estatutos orgánicos o regímenes legales integrales implica la derogación de las normas incorporadas a éstos para integrar un solo cuerpo normativo, tesis que ha sido plenamente aceptada por esta Corte Constitucional.

Ahora bien, en este caso, la norma previa acusada no consagra ningún régimen especial, por lo cual debe entenderse derogada por el sistema integral posterior de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha entendido esta Corte. Es pues claro que el artículo impugnado fue derogado. El interrogante que surge entonces es si esa derogación implica que la Corte deba inhibirse de conocer los cargos de la demanda.”. [21] Artículos 49 a 49 de la Ley 100 de 1993. [22] Artículos 73 a 78 de la Ley 100 de 1993. [23] “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.” [24] Literales a) y b) declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 DE 2009.

M.P.: Dr. Nilson Pinilla Pinilla. [25] Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. [26] Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11) Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.

En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.

El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. [27] Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del siete (7) de febrero de dos mil trece (2013), Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicado 050012331000200801384 01 (0998-2012). [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09) [29] Ver, entre otras, las sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación No. 76001-23-31-000-2007- 00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06). [30] Artículo 120 del Decreto 2063 de 1984. [31] C-577 de 2011;

SU-214 de 2016. [32]“(…) Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes. (..)” [33] La Corte Constitucional en Sentencia C-075 de 7 de febrero de 2007, declaró la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales. [34] “(…) Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes.

(….)” [35] “(…) Por medio de la cual se modifica parcialmente la Ley 54 de 1990 y se establecen unos mecanismos ágiles para demostrar la unión marital de hecho y sus efectos patrimoniales entre compañeros permanentes. (…)”. [36] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 27 de abril de 2016, radicado No. 59750, Sala Laboral, M.P. Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruíz. [37] Colombia aceptó la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 21 de junio de 1985 Colombia. [38] Ratificada por Colombia el 28 de mayo de 1973. [39] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Opinión consultiva sobre identidad de género y no discriminación a parejas del mismo sexo, 9 de enero de 2018. [40] Lesbianas, gay, bisexual, transexual, travesti, intersexual, queer, asexuales, demisexuales y pansexuales. [41]CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-247 de 2016 de 17 de mayo de 2016, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [42] Lesbianas, gay, bisexual, transexual, travesti, intersexual, queer, asexuales, demisexuales y pansexuales.