LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO - Acto administrativo que no requiere motivación / FALSA MOTIVACION Y DESVIACIÓN DE PODER - No se configuran Según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.
(…) El acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, no debe motivarse, empero, cuando como en este caso, se advierten sus fundamentos, el juez debe analizar aquellos, con el fin de verificar si la administración atendió los límites legales y constitucionales.
El actor no demostró que la Resolución 0365 del 20 de enero de 2016, a través de la cual fue retirado del servicio, no hubiera sido adecuada a los fines de la norma que consagra el llamamiento a calificar servicios o que contenía finalidades ocultas, distintas a las previstas en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, por lo que la presunción de legalidad no fue desvirtuada.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00338-01(1931-20) Actor: MAURICIO POVEDA ROJAS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
TEMA: RETIRO DEL SERVICIO. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. IMPROCEDENTE REINTEGRO. NO SE DEMOSTRÓ LA FALSA MOTIVACIÓN O DESVIACIÓN DE PODER DEL ACTO DE RETIRO. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011 O-243-2021 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Mauricio Poveda Rojas, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Que se declare la nulidad de la Resolución 0365 del 20 de enero de 2016, expedida por el Ministerio de Defensa, a través de la cual se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios al demandante, a partir de la fecha de expedición de dicho acto administrativo. 2.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada disponer el reintegro del señor Mauricio Poveda Rojas, sin solución de continuidad, al mismo cargo y grado que ostentaba dentro del escalafón de oficiales, o en otro de igual o superior categoría. 3. Se conmine a la demandada al pago de todos los haberes, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir por el libelista, que en todo momento tuvo que percibir durante su servicio activo, desde el retiro y hasta que se haga efectivamente el reintegro en el grado que corresponda. 4.
Que las sumas que surjan a favor del demandante sean debidamente ajustadas de conformidad con el artículo 187 del CPACA. Supuestos fácticos relevantes[3] 1. El señor Mauricio Poveda Rojas ingresó el 16 de febrero de 1990 como alumno de la Escuela Militar de Cadetes José María Córdova. De manera posterior, ascendió al grado de alférez, desde el 1.º de diciembre de 1991.
Acto seguido, ocupó el cargo de subteniente, a partir del 1.º de diciembre de 1992. El 2 de diciembre de 1995 fue promovido al grado de teniente. De otro lado, desde el 3 de diciembre de 1999 ostentó el cargo de capitán. Luego, a partir del 1.º de diciembre de 2005 ascendió al cargo de mayor, y finalmente al de teniente coronel desde el 3 de diciembre de 2010. 2.
Durante su carrera militar obtuvo múltiples condecoraciones y distintivos militares, dentro de los cuales se encuentran la medalla de tiempo de servicios por veinte años y orden del mérito militar, entre otras. Asimismo, recibió sendas felicitaciones por aplicación de conocimientos en desarrollo de tareas en beneficio de la institución castrense. 3.
Para el momento en que el libelista ostentaba el grado de capitán, la Junta Clasificadora del Ejército Nacional le comunicó que había modificado su lista de clasificación para ascenso, toda vez que aquel contaba con unas anotaciones negativas en el periodo evaluable 2001 a 2002. 4. Con ocasión de ello, el señor Poveda Rojas constató la información suministrada y se percató de una inconsistencia en cuanto a su firma, por lo que presentó denuncia ante el Juez 32 de Instrucción Penal Militar de la Quinta Brigada de Bucaramanga, quien de manera posterior remitió el proceso al Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar de dicha jurisdicción, y en ese sentido, el 21 de noviembre de 2014 fue condenado el mayor Martín Fredy Aldana Arias como autor de los delitos de falsedad material en documento público en concurso con fraude procesal.
Decisión que fue confirmada por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior Militar, el 7 de septiembre de 2015. 5. En ese sentido, la Junta Clasificadora del Ejército Nacional reconsideró la clasificación en la lista del demandante, y por consiguiente, fue ascendido al grado de mayor. Luego fue promovido al grado de teniente coronel, previo el cumplimiento de los requisitos para tal efecto. 6.
Mediante Acta 7885 del 24 de septiembre de 2015, el Comité de Evaluación del Ejército Nacional estimó que el señor Mauricio Poveda Rojas no debía ser ascendido al grado de coronel con ocasión de las anotaciones en los folios de vida del lapso evaluable 2001/2002. Consideración que fue confirmada a través del Acta 9148 del 24 de octubre de 2015. 7.
De manera posterior, se expidió la Resolución 0365 del 20 de enero de 2016 por medio de la cual el Ministerio de Defensa resolvió retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios, al demandante, a partir de la fecha de expedición de dicho acto administrativo. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 12 de julio de 2017.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) La entidad demandada no propuso excepciones previas en el escrito de contestación de la demanda y el a quo no encontró alguna que deba ser declarada de oficio. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Si la Resolución N° 0365 de 20 de enero de 2016 por medio de la cual se resuelve retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios al señor MAURICIO POVEDA ROJAS, se encuentra o no afectada de nulidad.
¿El retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios en aplicación de la facultad discrecional de la entidad demandada vulnera los derechos fundamentales del servidor retirado?». (Folio 462, C2 y en cd que reposa a folio 460 ibidem). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA[5] El a quo profirió sentencia escrita el 31 de octubre de 2019, por medio de la cual denegó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el tribunal de primera instancia analizó el marco normativo que regula la figura del retiro por llamamiento a calificar servicios, para señalar que, dicha facultad que tenía el nominador no exigía motivación expresa, toda vez que, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, esta se constituía como un instrumento para el manejo del personal dentro de la línea jerárquica y piramidal propia de las Fuerzas Militares.
Bajo esa intelección, efectuó el análisis del acervo probatorio aportado al plenario, y concluyó que en el caso bajo examen se encontró acreditado que el demandante, al momento de ser retirado del servicio activo, contaba con más de 25 años de tiempo de labor y por lo tanto con derecho a percibir la asignación de retiro. De otro lado, expuso que al margen de que en el acto administrativo enjuiciado se haya tenido en cuenta un concepto desfavorable fundado en las anotaciones negativas registradas ilegalmente en el folio de vida del militar, esta no fue la única razón para retirar al señor Poveda Rojas, toda vez que aquel se encontraba en las condiciones descritas por la norma para que la administración ejerciera la facultad discrecional de llamarle a calificar servicios, resultando que fuera retirado con pase a la reserva y con derecho a la asignación de retiro.
En cuanto al cargo de desviación del poder, manifestó que era el libelista quien tenía la carga de demostrar que su retiro no obedeció al fin de la norma o que este hubiese sido ajeno al mejoramiento del servicio, pues recordó que según el Decreto 1790 de 2000, las listas de clasificación no corresponden a un criterio determinante en el llamamiento a calificar servicios, en tanto el ascenso corresponde a la carrera militar, y esta primera corresponde a una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio.
Por los motivos que anteceden, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte activa del litigio. RECURSO DE APELACIÓN[6] La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada y se acceda a las pretensiones de la demanda.
Para ello, manifestó que si bien el llamamiento a calificar servicios es una facultad de carácter discrecional que propende mantener la estructura jerarquizada de las Fuerzas Militares, esta no puede interpretarse como una patente de corso para retirar cualquier uniformado cuando acredite más de 15 años de servicios. Agregó que el a quo se limitó a estudiar el cumplimiento de este requisito temporal, y pasó por alto el hecho de que el acto administrativo demandado se basó en un concepto emitido por un comité ilegal con argumentos falsos.
Puntualizó que de las pruebas arrimadas al plenario se puede observar que el libelista tenía el derecho legal a ascender en la carrera militar, pero con ocasión de un concepto falso emitido por un comité creado por el Comando del Ejército, su situación se vio trancada hasta el punto de haber sido retirado del servicio activo. De ello que contrario a lo esbozado por el tribunal de primera instancia, el señor Poveda Rojas sí cumplió con la carga procesal de demostrar la falsa motivación y desviación del poder contenidas en el acto que lo retiró del servicio.
De otro lado, indicó que tal como lo ha desarrollado la jurisprudencia, las decisiones relacionadas con el llamamiento a calificar servicios requieren el cumplimiento de: i) el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro y ii) la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, aunado el hecho de que la misma no requiere motivación. No obstante, estimó que aunque en el presente caso el acto administrativo sí fue motivado, debe probarse o bien la debida motivación del mismo o la falsa motivación y desviación del poder alegadas en la demanda; pues precisamente aquel desde su origen se encuentra viciado por cuanto aduce razones inexistentes referentes al supuesto actuar del uniformado.
Por último, resaltó que se encuentra demostrada la excelente hoja de vida del señor Mauricio Poveda Rojas, y por lo tanto no guarda asidero la presunción legal del mejoramiento del buen servicio como causa de la decisión de haberlo retirado bajo la facultad discrecional de llamamiento a calificar servicios. Aunado el hecho que se desconoció el nuevo concepto emitido a su favor en el cual se recomendaba su ascenso al siguiente grado, pues únicamente se aprecia aquel que había sido consignado en el folio de vida de manera irregular.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante[7]: indicó que reiteraba cada uno de los argumentos expuestos en el recurso de alzada, y adicionó que la Corte Constitucional mediante sentencia SU-091 de 2016 unificó su criterio en torno a la figura de retiro por llamamiento a calificar servicios, en el sentido de desarrollar que dicha facultad discrecional tiene como propósito el mejoramiento del servicio y por lo tanto no puede ser ejercida con otra finalidad sobresaliente.
Recordó que la sentencia SU-237 de 2019 consideró que el juez en el control judicial no puede limitarse solamente a verificar el cumplimiento de los requisitos generales del retiro, sino que debe evitar que el acto se haya expedido con motivos fraudulentos y de abuso de poder. En ese sentido, esgrimió que ni el acto administrativo demandado ni el acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, realizaron una recopilación de la información contenida en los folios de vida del oficial, por cuanto se limitaron a tener en cuenta el concepto del comité falsamente motivado, el cual no cumplió con el proceso de evaluación y clasificación contenido en el Decreto 1799 de 2000.
Hizo énfasis en que el retiro por llamamiento a calificar servicios del demandante ocurrió pocos meses después de que al mismo se le haya negado el ascenso al grado de coronel, de ello que existe un nexo causal entre las dos decisiones. Arguyó que con las pruebas aportadas al plenario quedó demostrado que la entidad demandada actuó con abuso del poder, al desconocer la Constitución Política y la normativa que rige el proceso de evaluación y clasificación de los miembros de las Fuerzas Militares, por lo que es evidente que el acto enjuiciado está viciado de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse.
Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional[8]: manifestó que debe ser confirmada la sentencia de primera instancia en cuanto resolvió negativamente los pedimentos del libelo, habida cuenta que el señor Mauricio Poveda Rojas no logró demostrar que los motivos que desencadenaron el llamamiento a calificar servicios fueron ajenos al interés general.
CREMIL y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 564 del cuaderno 3. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo la presentó la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿El acto de retiro del servicio del señor Mauricio Poveda Rojas por llamamiento a calificar servicios, se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones dentro de las Fuerzas Militares o, por el contrario, la entidad demandada incurrió en la desviación de poder y falsa motivación que alega el demandante? Como tesis frente a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la siguiente: el demandante no logró probar que el acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio no hubiera sido adecuado a los fines que consagra el llamamiento a calificar servicios o que contenía finalidades ocultas, distintas a las previstas en los artículos artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, por lo que la presunción de legalidad no fue desvirtuada, como se sustenta a continuación. Del retiro del personal de las Fuerzas Militares El marco general del retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios, está consagrado en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, que al tenor literal previeron: «ARTÍCULO 99.
RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. […]». Por su parte, el artículo 100 ibidem señaló las causales de retiro en los siguientes términos: «ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.
Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002. 3. Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7.
Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; […]». (Subrayas fuera de texto). Y el artículo 103, sobre el retiro discrecional preceptuó: «ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006.
El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.» (Negrita fuera del texto). Conforme a la normativa en cita, se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, es el llamamiento a calificar servicios y la única exigencia que se requiere para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro.
Aunado a ello, para el caso de los oficiales, se necesita el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Retiro por llamamiento a calificar servicios Al respecto ha considerado la Corte Constitucional que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo de la labor, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro[9].
La causal de retiro en comento, se constituye en un instrumento importante para la administración, que permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica que supone el ascenso de algunos miembros y la separación del servicio de otros, de ahí la especial connotación que adquiere frente a otras formas de retiro laboral. Tal característica ha sido objeto de análisis de la jurisprudencia en varias oportunidades.
En efecto, la Corte Constitucional[10] sostuvo: «[…] "calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio. […]» (Resaltado intencional).
Igualmente, el pronunciamiento contenido en la sentencia SU-091 de 2016[11] se refirió al tema de motivación en el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios para indicar que en este caso, aquella está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos, a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, regla que en la sentencia SU-217 de 2016[12], juzgó conveniente para promover la «[…] necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial. […]».
En esta última providencia la Corte Constitucional hizo énfasis en que la ley «[…] no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar […]», de manera que es claro que no es exigible que el nominador exponga razones adicionales para la adopción de la decisión. Por su parte el Consejo de Estado[13] ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.
Por otro lado, frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, el Consejo de Estado[14] ha considerado: «[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. […] Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público. […]».
En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio. Ahora bien, dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro.
En efecto, el buen cumplimiento de las funciones, ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo[15]. De igual forma, también se ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro[16].
Bajo esa óptica, la causal de llamamiento a calificar no requiere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es necesario que el militar demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para el Ejército Nacional.
Colofón, el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, no debe motivarse, empero, cuando como en este caso, se advierten sus fundamentos, el juez debe analizar aquellos, con el fin de verificar si la administración atendió los límites legales y constitucionales.
De la falsa motivación Conforme a los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, que consagran los medios de control de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos pueden ser impugnados, entre otras causales, por falsa motivación del acto. En este sentido, el Consejo de Estado[17] ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida, llamado falsa motivación. Por ello, ha explicado[18] que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el impugnador tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.
Según lo precedente, el Consejo de Estado[19] ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. En lo que se refiere al acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, según se expuso, no tiene que ser motivado por la administración, dado que su motivación la contiene la ley y consiste en la acreditación de que el militar retirado cumple los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, cuando es procedente, que existe concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, según la normativa analizada en precedencia. La desviación de poder Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones administrativas no gozan de autonomía, al contrario, es heterónomo, toda vez que la ley regula deberes y prohibiciones.
Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos. Por ello, el artículo 6.º de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc. Bajo dicho entendido, cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido.
Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende «ilícito» en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual. Sin embargo, también existen ilícitos atípicos. Manuel Atienza explica que «[…] Los ilícitos atípicos, por así decirlo, invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo - y en razón de su oposición a algún principio o principios-, esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilícita.
Esto es, abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder […]»[20]. Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al respecto, el abuso o desviación de poder[21] es creación jurisprudencial del Consejo de Estado francés, como reacción al formalismo excesivo del derecho público y con el fin de someter los actos administrativos discrecionales al control judicial.
Se ha llegado a sostener incluso que precisamente el eje central del derecho administrativo es el control de la discrecionalidad. Al respecto, García de Enterría señala lo siguiente: «[…] La cuestión del control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración es un tema clásico de la teoría del Derecho. Está en los orígenes mismo del Derecho Administrativo y cada época ha ido dejando en él la huella de sus propias reflexiones teóricas, así como de las sucesivas experiencias prácticas y jurisprudenciales […] […] será justamente en la III República cuando se asiente y se desarrolle de forma espectacular el excès de pouvoir, que dará plena madurez al Derecho Administrativo y que impulsará resueltamente al juez contencioso a extender su control sobre las decisiones de la administración. Desde 1872 hasta hoy mismo los poderes del juez, su instrumentario técnico de análisis de la validez de los actos discrecionales, la extensión de sus poderes de control sobre los actos de la Administración, no han hecho sino incrementarse, y hay que decir que la tendencia continúa […]»[22].
Bajo esta intelección, esta figura ha sido aceptada como una de las técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas discrecionales, pues se ha entendido que la atribución de ciertos márgenes de libertad decisoria a la administración no significa en modo alguno que esta se encuentre habilitada para definir, sustituir o desconocer la teleología a la que constitucional y legalmente responde la norma.
Lo anterior condujo a que el juez administrativo perfeccionara sus facultades con el examen constitucional, y que el control del exceso de poder, o la desviación de poder, se fortaleciera con los principios constitucionales. Por último, es importante recalcar que el uso de la norma que confiere poder, el cual está permitido por una regla regulativa, genera un resultado institucional o cambio normativo, bien sea un contrato, un acto administrativo o una ley[23].
En esos términos, al tratarse la conducta de un «ilícito atípico» provoca un daño, consistente en el agravio o amenaza de derechos e intereses colectivos. Una característica importante del citado daño, es el de ser indirecto o mediato. Por su parte, esta Subsección[24] ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder desde esta misma óptica.
Al respecto: «[…] La desviación de poder ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. […]».
(Negrita fuera del texto original). Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder se consolida por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, la Sección Segunda ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. […]»[25].
De esta forma, dado que el acto administrativo de retiro del servicio del aquí demandante por llamamiento a calificar servicios se encuentra motivado (folios 2 a 4, C1), la Subsección procederá a analizar aquellos vicios invocados y verificará si se advierte la falsa motivación o la desviación de poder que se endilga. No se desvirtuó la presunción de legalidad del acto de retiro De acuerdo con las precisiones normativas y jurisprudenciales de rango constitucional y legal expuestas, relativas al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios y, a la luz del caso en estudio, se encuentra acreditado lo siguiente: • El señor Mauricio Poveda Rojas se vinculó como cadete al Ejército Nacional el 16 de febrero de 1990 y prestó sus servicios por un total de 25 años, 4 meses y 19 días, según da cuenta su extracto de hoja de vida; su último grado ocupado fue el de teniente coronel.
(Folios 7 a 14, C1). • Solicitud de reconsideración de ascenso a coronel, presentada por el demandante al jefe de sección de folios de vida del Ejército Nacional, el 22 de enero de 2003, así: «Respetuosamente me dirijo al Señor Coronel Jefe de la Sección Folios de Vida del Ejército, a fin de solicitarle se sirva ordenar a quien corresponda la revisión de mi Folio de Vida, lo anterior en razón a que recibí el Radiograma […] donde se informa: “mediante Acta No. 000012 JUNTA CLASIFICADORA EJERCITO modifico clasificación lista Tres (3) a Lista Cuatro (4) lapso 2001-2002 […] Primero que todo hoy recibo con profunda extrañeza el citado Radiograma, debido a que nunca tuve la oportunidad de ver el contenido de mi Folio de Vida, razón por la cual no llegue (sic) a firmarlo, lo que se refleja que mi firma fue falsificada para cumplir con los plazos que se imponen para su remisión a Bogotá, teniendo en cuenta que para la época en que se elaboro (sic) y remitió yo me encontraba comprometido en misiones de orden público en el área del Municipio de Anolaima (Cundinamarca) desde hacía veinte días. […] Por todo lo anteriormente expuesto solicito a mi Coronel se sirva estudiar mi caso y se ordene la respectiva revisión del mismo, al considerar que no se ajusta a la realidad […]».
(Folios 80 a 82, C1). • Acorde con el Oficio 240198 del 27 de enero de 2003 emitido por el presidente de la Junta Clasificadora del Ejército Nacional, se dio respuesta a la reconsideración presentada por el libelista, en los siguientes términos: «[…] Que la modificación para el periodo anual 2001-2002 es el resultado de la sumatoria de las acciones positivas y negativas reflejadas en su folio de vida, con base en la disposición 041, Artículo 8, “Valoración de las acciones”. 2.
Una vez estudiada y analizada su reconsideración, en la cual usted informa una serie de situaciones anómalas presentadas con su evaluador, se presume haber existido violación de la ley por parte de la autoridad evaluadora señor Mayor Martin Freddy Aldana Arias, incurriendo en la presunta falsificación de su firma, violando todas las normas y procedimientos y afectando de manera significativa su vida personal y profesional, por tal motivo deberá asesorarse jurídicamente con el fin de entablar la acción a que haya lugar con el fin de esclarecer tal situación. […]».
(Folio 85, C1). • Solicitud de reconsideración de ascenso a coronel, presentada por el demandante al comandante del Ejército Nacional, el 18 de octubre de 2015, así: «Respetuosamente me permito solicitar al señor General Comandante del Ejército Nacional de Colombia, me sea nuevamente revisado, mi hoja de vida para el llamado de ascenso de teniente coronel a coronel por los motivos que expongo a continuación. […] el Mencionado Mayor tomo (sic) represalias contra mí y me realizo (sic) los conceptos del folio de vida como él quiso […] De igual manera me desempeño como Jefe de Estado Mayor y Segundo Comandante de la Brigada Móvil 14.
En donde en varias ocasiones y por orden del comando superior “Fuerza de Tarea Apolo” tuve la oportunidad de ser el comandante encargado de la misma Obteniendo excelentes resultados operacionales de acuerdo a lo que está escrito y firmado por el comandante de la Brigada y Comandante de la Fuerza de Tarea Apolo, en mi respectivo folio de vida […]».
(Folios 96 a 100, C1). • El Comité de Evaluación del Ejército Nacional mediante Acta 9148 del 24 de octubre de 2015 resolvió no considerar el ascenso de los siguientes uniformados, entre ellos el del demandante, conforme se cita: «[…] El día 24 de Octubre de 2015 el señor BRIGADIER GENERAL RICARDO JIMENEZ MEJIA, Presidente del Comité Evaluador y los señores Oficiales evaluadores bajo promesa de honor militar afirman que efectuaron el estudio del personal que solicitaron reconsideración de Tenientes Coroneles considerados para ascenso a Coronel en el mes de Diciembre de 2015, dándose que la información fue valorada, evaluada y revisada de una manera veraz y oportuna arrojando como resultado las siguientes consideraciones: |N° |GRADO |ARM |APELLIDOS Y NOMBRES |CEDULA | |1 |TC |INF |LOZANO PARDO GIOVANNY |80.423.661| |2 |[…] | | | | |5 |TC |INF |POVEDA ROJAS MAURICIO |4.198.220 | Una vez evaluada y atendidas todas las solicitudes de reconsideración inclusive las presentadas fuera del plazo establecido, el comité de evaluación se ratifica en la decisión tomada en el acta No 7885 registrada al folio 213 de fecha 24 de septiembre de 2015 y acta No 8314 registrada al folio 233 de fecha 07 de Octubre en no recomendar el ascenso al grado inmediatamente superior al personal relacionado anteriormente quienes presentaron solicitud de reconsideración. […]».
(Folios 101 a 103, C1). • La Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para el Ejército Nacional mediante Acta 12 del 26 de noviembre de 2015, señaló lo siguiente: «[…] |No |GDO. |ESP |APELLIDOS Y NOMBRES |C.C. | |8 |TC |INF |POVEDA ROJAS MAURICIO |4.198.220| […] Que el Decreto Ley 1790 de 2000 (modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2006) en su artículo 99 indica que el retiro de las Fuerzas Militares, es la situación en la que los Oficiales y Suboficiales, sin perder su grado militar por disposición de la autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad.
Que el artículo 103 del Decreto Ley 1790 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 del 13 de diciembre de 2006) quedó: “Llamamiento a calificar servicios. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro”, dicho retiro no es producto de una sanción disciplinaria sino la aplicación de la facultad ya mencionada.
Que la atribución concedida por el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la Fuerza Pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según cometido que le es propio (Sentencia C- 072/96).
Que para proceder a la recomendación correspondiente, es menester tener en cuenta aspectos especiales de índole institucional y legal, que irradia la carrera militar, necesarios para garantizar el cabal cumplimiento de las tareas constitucionales, entre ellos observar que el concepto de buen servicio no se ciñe solo a las calidades laborales del servicio, sino a circunstancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al Nominador. […] Que según concepto negativo emitido por el Comité de Evaluación, no se recomendó su ascenso al grado inmediatamente superior, teniendo en cuenta que del estudio de la historia laboral, se encontraron 5 conceptos negativos en el grado de Capitán, obtuvo lista cuatro en el lapso evaluable de 2001/02, 6 anotaciones de demérito en el mismo grado, 1 anotación de demérito en el grado de Mayor, lo que necesariamente muestra que el oficial no reúne las condiciones profesionales y personales para desempeñar como Coronel del Ejército Nacional, donde las responsabilidades son de mayor envergadura puesto que le correspondería recibir el Comando de una Brigada, pertenecer al Estado Mayor de una División o Unidad Menor, Jefe de Estado Mayor de un División, para lo cual no tiene el perfil. […]».
(Folios 105 a 175, C1). • Conforme a la Resolución 0365 del 20 de enero de 2016, el ministro de defensa retiró del servicio activo «por llamamiento a calificar servicios» al señor Mauricio Poveda Rojas. De acuerdo con las siguientes consideraciones: «[…] Que la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, en sesión Ordinaria de fecha 12 del 26 de Noviembre de 2015, registrada en el acta N° 12, recomendó por unanimidad el retiro del servicio activo por “Llamamiento a Calificar Servicios”, del señor Teniente Coronel POVEDA ROJAS MAURICIO, identificado con cédula de ciudadanía N° 4.198.220, por las razones que se exponen a continuación: “Que se debe tomar en consideración lo entendido respecto al escalafón militar por la estructura piramidal de las Fuerzas Militares, donde el número de efectivos a medida que van ascendiendo en la carrera militar, es menor, por esta razón para efectos de ascensos, entre los candidatos que acrediten todas (sic) y cada uno de los requisitos y especialmente aquellos que siguen su perfil, su capacidad, los cupos en el arma, y lo que cobra mayor relevancia las necesidades de la Fuerza y del Gobierno Nacional. […] Que según concepto negativo emitido por el Comité de Evaluación, no se recomendó su ascenso al grado inmediatamente superior, teniendo en cuenta que del estudio de la historia laboral, se encontraron 5 conceptos negativos en el grado de Capitán, obtuvo lista cuatro en el lapso evaluable de 2001/02, 6 anotaciones de demérito en el mismo grado, 1 anotación de demérito en el grado de Mayor, lo que necesariamente muestra que el oficial no reúne las condiciones profesionales y personales para desempeñar como Coronel del Ejército Nacional, donde las responsabilidades son de mayor envergadura puesto que le correspondería recibir el Comando de una Brigada, pertenecer al Estado Mayor de una División o Unidad Menor, Jefe de Estado Mayor de un División, para lo cual no tiene el perfil […]” Que el Ejército Nacional es una Institución jerarquizada, se caracteriza por su estructura piramidal a medida que se asciende se reduce progresivamente la cobertura de la planta de personal, debiendo ser retirados algunos de sus miembros, pues como bien claro resulta, todos no podrían permanecer en servicio activo y por consiguiente ascender hasta la cúspide de la institución uniformada, circunstancia que sirve de fundamento constitucional para que sea el Presidente de la República, quien dirija la Fuerza Pública y disponga de ella, como Comandante de las Fuerzas Armadas de la República, al designar los oficiales de más alto rango en la Dirección del Ejército, como Comandante y Segundo Comandante, dada la altísima confianza que en esos cargos deposita el primer mandatario, precisamente por naturaleza de las funciones.
Que en este orden de ideas, la permanencia del personal Uniformado, no depende solamente de una hoja de vida en donde no se advierta la existencia de antecedentes penales o disciplinarios en contra, ni de la revisión de conceptos obtenidos con anterioridad al retiro, sino cobra relevancia las necesidades de la fuerza y los cupos en cada arma. […] Que conforme a esos parámetros, el ordenamiento jurídico prevé unos procedimientos y causales para disponer del personal de Oficiales en servicio activo de las Fuerzas Militares, dispositivos legítimos y así definidos por la jurisprudencia constitucional, dado que se trata de un mecanismo democrático que permite la participación de otras personas en los grados superiores, a través del ascenso y promoción, para el logro de la renovación permanente de los cuadros directivos de las Fuerzas Militares pues al retiro medio del llamamiento a calificar servicios, no se le adscriben los efectos propios del retiro genérico laboral sancionatorio, como la destitución, teniendo en cuenta que incluso puede volver a ser llamado al servicio activo.
Que por el contrario, se trata de un procedimiento que le permite al Gobierno Nacional, reestructurar el poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza Pública, disponer de atribuciones jurídicas suficientes para sustituir a los mandos de diferentes niveles de celeridad, cuando así las necesidades y conveniencias lo recomienden. […] Que según certificación de fecha 30 de noviembre de 2015, suscrita por el Oficial de Altas y Bajas de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, el señor Oficial cuenta con un tiempo de servicio superior a veinticinco (25) años. […]
RESUELVE
ARTÍCULO 1. Retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares - Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva “Por Llamamiento a Calificar Servicios”, al señor Teniente Coronel POVEDA ROJAS MAURICIO identificado con Cédula de Ciudadanía 4.198.220, a partir de la fecha de expedición del presente acto administrativo, de conformidad con lo consagrado en los artículos 100 literal a) numeral 3° y 103 (modificados por los artículos 24 y 25 de la Ley 1104 de 2006, respectivamente) del Decreto Ley 1790 de 2000, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente acto administrativo.
PARÁGRAFO. El Oficial retirado en el presente artículo continuará dado de alta en la Tesorería Principal del Comando del Ejército Nacional, por el término de tres (3) meses a partir de la fecha de retiro, en los términos y para los efectos previstos en el artículo 164 del Decreto Ley 1211 de 1990. […]». (Cursivas del texto. Folios 2 a 4, C1). • El anterior acto administrativo fue notificado el 2 de febrero de 2016, conforme la comunicación emitida por la Brigada Móvil 14 del Ejército Nacional (folio 5, C1). • Del extracto de la hoja de vida, se advierte que el oficial del Ejército Nacional demandante obtuvo la siguiente formación académica: i) bachiller académico; ii) seminario de policía judicial, y; iii) 6 cursos, entre los cuales se destacan los de lancero, profesional en ciencias militares y estado mayor.
(Folios 7 a 14, C1). • Asimismo, le obran 6 condecoraciones nacionales: i) Orden el mérito militar José María Córdoba; ii) Medalla militar Escuela de Armas y Servicios José Celestino Mutis Bossio; iii) Orden del mérito militar Antonio Nariño; iv) Medalla fe en la causa; v) Medalla por tiempo de servicio, y; vi) Orden del mérito militar José María Córdoba; • También se advierten en su hoja de vida 98 felicitaciones durante el ejercicio de la carrera militar, sin que se discriminen.
No le figuran sanciones disciplinarias ni investigaciones penales. De la relación probatoria que precede, la Sala encuentra que la motivación exigible para el llamamiento a calificar servicios está dada por el cumplimiento de los requisitos de tener un tiempo mínimo de servicios para ser acreedor de la asignación de retiro, que se encuentran plenamente satisfechos en el expediente, pues según se desprende de su hoja de vida, el demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 25 años (y conforme al artículo 14 del Decreto 4433 de 2004[26], se exigen 18 años, por esta causal).
Además de ello, su retiro como miembro del Ejército Nacional en el grado de oficial contó con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Al respecto, la Sala al revisar las consideraciones de la Resolución 0365 del 20 de enero de 2016, encontró que el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio del señor Mauricio Poveda Rojas por llamamiento a calificar servicios con fundamento en lo siguiente: i) se trataba de una facultad consagrada en el Decreto 1790 de 2000; ii) el mencionado oficial contaba con el tiempo de servicio requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro; y, iii) la estructura piramidal del Ejército Nacional obligaba a la renovación del personal.
Por lo anterior, el referido Ministerio se ajustó a la motivación que exigen los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, para sustentar el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios del demandante. Se observa, además, que tales fundamentos resultan ciertos, puesto que consta en su hoja de vida que acreditó más de 25 años de servicio, tiempo superior a los 18 años que prevé el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, para el reconocimiento de la asignación de retiro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo.
Sobre el punto se hace necesario precisar que, si bien en el expediente no reposa copia del acto administrativo que reconoció la asignación de retiro, el demandante dentro del trámite del proceso, en ningún momento adujo que dicha prestación no le había sido reconocida. Ahora bien, dentro del recurso de alzada la parte demandante insiste en que el acto de retiro adolece del vicio de falsa motivación, habida cuenta de que en dicha decisión se plasmó que contaba en su evaluación de trayectoria con conceptos desfavorables que fueron emitidos por un comité creado ilegalmente.
Respecto a este punto, la Subsección estima pertinente aclarar que, al margen de que el acto administrativo de retiro hubiere citado el concepto desfavorable emitido por el Comité de Evaluación para los periodos 2001 a 2002, como se puede evidenciar de la relación probatoria que antecede, lo cierto es que la decisión tuvo como fundamento en que se satisficieron las exigencias de la normativa que gobierna la facultad del llamamiento a calificar servicios como se analizó en precedencia. En ese sentido, como se indicó en párrafos anteriores, la finalidad de la prerrogativa otorgada a la administración denominada «llamamiento a calificar servicios», es el relevo de la línea jerárquica en la Fuerza Pública, motivo por el cual conforme lo señaló la Corte Constitucional[27]: «[…] no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar. […]».
Y en el sub iudice se encuentra que la causa de desvinculación del demandante por parte del Ejército Nacional obedeció al cumplimiento de los requisitos para el retiro conforme la disposición legal vigente, esto es, tener derecho a la asignación de retiro y el concepto previo de la Junta Asesora. Es por esta razón, que tal desatino no tiene la capacidad de enervar la legalidad del acto administrativo a través del cual se dio por terminada la relación legal y reglamentaria que se tenía con el señor Niño Díaz, pues se insiste, se consumaron los requerimientos legales y jurisprudenciales que debe atender el nominador, en este caso, el ministro de defensa, para proceder al uso de la potestad que le fue otorgada.
Al respecto, se recalca que la finalidad de la prerrogativa otorgada a la administración denominada «llamamiento a calificar servicios», como se analizó en precedencia, es el relevo de la línea jerárquica en la Fuerza Pública, y el único presupuesto, conforme lo señaló la Corte Constitucional[28] es «[…] haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro […]».
En ese orden, se reitera que es necesario probar que en la expedición del acto se tuvieron finalidades ocultas, esto es, demostrar la desviación de poder, ello, dado que en el sub lite no se analiza la facultad discrecional del Gobierno Nacional que propende por el mejoramiento del servicio, sino que nos encontramos ante una potestad que busca precisamente el relevo generacional.
El Alto Tribunal Constitucional en la mentada sentencia SU-091 de 2016, efectuó la señalada distinción de la siguiente forma: «[…] En síntesis, el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, régimen especial dispuesto por mandato constitucional y desarrollado en los Decretos Ley 1790 y 1791 de 2000 y las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006.
El presupuesto que da razón a la aplicación de esta causal tal y como se mencionó es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro[45]. A diferencia de lo anterior, el retiro Discrecional en las Fuerzas Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional han sido instituidas con la finalidad de velar por el mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción o graves situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, en aras de garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado, sin que se requiera que el uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a una asignación de retiro. […]».
(Subrayado y negrita del texto original). Así, el llamamiento a calificar servicios constituye una garantía para el miembro de la Fuerza Pública que es desvinculado, para disfrutar de su asignación de retiro así como a continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación[29]. Se destaca que al analizar el acto administrativo enjuiciado, aquel atendió la normativa aplicable, esto es, garantizar el relevo del personal uniformado y el derecho a la asignación de retiro del libelista.
Es de resaltar, que en el evento de que se estime que el llamamiento a calificar servicios fue ilegal, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y que no cumplió el tiempo de servicio requerido, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura.
En efecto, como quedó analizado en apartes anteriores, cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.
En este contexto se debe señalar que más allá de la afirmación del libelista, no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al relevo jerárquico del mando. De otra parte, es necesario destacar que el excelente desempeño de las funciones del demandante, situación que lo hizo merecedor de felicitaciones, condecoraciones, evaluaciones de desempeño policial sobresalientes y reconocimientos, tampoco le brinda un fuero de estabilidad adicional, que impida ser retirado por la causal en mención, pues como se dijo, el cumplimiento de esta característica se entiende como connatural al ejercicio de la labor militar.
Tampoco esa situación le hacía merecedor de un derecho de ascenso automático en el Ejército Nacional, en tanto este, según lo prevé el artículo 53 del Decreto 1790 de 2000, debía estar precedido del llamado a curso, una vez evaluada su trayectoria profesional, lo cual es discrecional. Al respecto, la designación de los ascensos, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado,[30] es fruto del ejercicio de la facultad discrecional y debe materializarse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo condiciones de mérito de los aspirantes, tales como aptitud hacia el servicio, calidades personales y profesionales para el desempeño del grado.
Se transcriben los apartes relevantes sobre el tema: «[…] En este orden de ideas, la selección al concurso previo al curso de capacitación para ascenso (en el caso de los Oficiales en el grado de Mayor), y al curso de ascenso a Coronel (en el caso de los Oficiales Tenientes Coroneles), concebida como ejercicio de una facultad discrecional, conferida por el Director General de la Policía Nacional a la Junta de Generales de la institución, con fundamento en el parágrafo 2 del artículo 22 del Decreto 1791 de 2000, no agrega requisitos adicionales a la carrera policial no previstos en los Decretos 1791 y 1800 de 2000, en tanto que, de acuerdo con el artículo 21 del primero de los mencionados, constituye requisitos para ascenso de oficiales, el “Ser llamado a curso”, actuación que conlleva el ejercicio de una facultad discrecional dentro del procedimiento legalmente previsto para el ascenso de oficiales en servicio activo que cumplan con los requisitos establecidos dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes, conforme al decreto de planta y con sujeción a las precedencias de la clasificación que establece el decreto de evaluación del desempeño (Dec. 1800 de 2000).
En otras palabras, la competencia atribuida por el Director General de la Policía Nacional, conforme el parágrafo 2 del artículo 22 del Decreto 1791 de 2000, a la Junta de Generales, comprende el ejercicio de una facultad discrecional dentro del procedimiento administrativo previsto por el legislador y al que las autoridades encargadas de la selección deben acogerse plenamente, es decir, con plena observancia de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el asunto en trámite, que para el caso concreto están previstas en los Decretos 1791 y 1800 de 2000.
De acuerdo con lo señalado, no se trata entonces, como lo considera la parte actora, de la asignación de competencias que establezcan requisitos adicionales a los previstos en el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000 para ascender en la jerarquía del grado inmediatamente superior. Los ascensos de los oficiales de la Policía Nacional, no se conceden sino a quienes cumplan con los requisitos legales establecidos en el citado Decreto 1791 de 2000, requisitos que se evalúan de conformidad con la disponibilidad de vacantes, conforme al decreto de planta y con sujeción a las precedencias de la clasificación que establece el Decreto 1800 de 2000 sobre “evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional”. […]».
La Sala reitera que para la procedencia de la figura del llamamiento a calificar servicios respecto de los oficiales, solo se requiere el cumplimiento del tiempo de labor para obtener la asignación de retiro y una recomendación previa de la Junta Asesora. Es así como en estos casos no se torna necesario comprobar el nexo causal entre los logros del demandante y la decisión de la administración del cese de sus actividades en servicio activo, pues conforme se ha expuesto, únicamente bastaba con verificarse que contara con el mínimo de años exigidos por la prerrogativa que le fuere aplicable a fin de obtener la asignación de retiro y la recomendación aludida.
Dicha circunstancia desvirtúa la aseveración efectuada por el demandante en el recurso de alzada, en cuanto a que no es posible que un oficial a quien se califica con tan alta nota se impida continuar en el ejercicio de sus funciones, situación que evidencia una desproporción y arbitrariedad en el ejercicio de la facultad discrecional, pues como se analizó sus logros profesionales y calidades personales no le hacen merecedor de forma automática de ser llamado a curso.
En tal medida y por virtud de dicho mandato legal, la institución militar puede ascender a unos miembros y retirar a otros, por razones de necesidad y de conveniencia. Ello debido a que no le es posible ascender a todos los que se encuentren en condiciones de ser ascendidos, en tanto que la estructura de la entidad le impone límites, como el número de cargos[31].
También se insiste en que, por la estructura piramidal de la Policía Nacional, no todos sus miembros tienen la opción de acceder a los mayores grados y, por ello, la no escogencia no significa una actuación que atente contra el honor policial o represente una persecución en contra del personal no escogido, tesis que ha sido pacífica por parte de esta Subsección[32].
Así, en sentencia del 8 de octubre de 2020, esta Sección[33] sostuvo: «[…] En el presente caso, el demandante alega que el llamamiento a calificar servicios no buscó el mejoramiento del servicio, pues no tuvo en cuenta su excelente trayectoria profesional, por lo que su retiro fue no solo sorpresivo sino injusto. Cabe precisar que aunque el mencionado Oficial demostró tener una excelente hoja de vida, múltiples condecoraciones, felicitaciones, evaluaciones de desempeño policial sobresalientes y, en general, una carrera militar brillante, ese buen desempeño en el servicio no le otorgaba una estabilidad absoluta, pues ello es fruto del deber connatural que tenía como servidor público.
Tampoco esa situación le hacía merecedor de un derecho de ascenso automático en la Ejército Nacional, en tanto este, según lo dispone el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, debía estar precedido del llamado a curso, una vez evaluada su trayectoria profesional, lo cual es discrecional. […] La Sala reitera que la figura del llamamiento a calificar servicios es discrecional y para su procedencia, respecto de los Tenientes Coroneles, solo se requiere el cumplimiento del tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro y una recomendación previa de la Junta Asesora.
Conforme a ello, no se encuentra una relación de causalidad entre los logros laborales del actor y la decisión de retirarlo, en tanto que para esta era requisito, únicamente, verificar que era merecedor de la prestación social y la recomendación aludida. También se insiste en que, por la estructura piramidal de las fuerzas militares, no todos sus miembros tienen la opción de acceder a los mayores grados y, por ello, la no escogencia no significa una actuación que atente contra el honor militar o represente una persecución en contra del militar no escogido. […]».
(Resaltado intencional). En consecuencia, la no selección para el concurso que es prerrequisito para acceder al curso de ascenso es una decisión discrecional que se presume dictada en atención al mejoramiento del servicio, lo cual le corresponde desvirtuar al demandante. En efecto, si existiera la obligación de ascender o de mantener a todos los miembros de la Fuerza Pública que cumplieran con los requisitos mínimos determinados en la ley, no sería entonces una prerrogativa del Ejecutivo y las necesidades del servicio, criterios estos que son, desde el punto de vista jurídico, los que se deben tener en cuenta para ello[34].
Bajo esa óptica, la Corte Constitucional ha manifestado que la carrera para los miembros de la Policía Nacional es de carácter especial y por ende diferente a la Administrativa, y que al miembro de la institución «[…] no lo asiste un derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal. […]»[35].
En esta medida, tampoco está demostrada la falsa motivación sobre este aspecto, toda vez que no hay evidencia alguna de que la desvinculación del demandante en realidad estuvo motivada en el hecho de no haber sido seleccionado para concurso previo al curso de ascenso al grado de teniente coronel, y no en el llamamiento a calificar servicios.
En tales condiciones se recuerda además el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y a que cumplió el tiempo de servicios, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura. En este sentido, como el recurrente alega que fue retirado a través de llamamiento a calificar servicios por cuanto en el acto administrativo de retiro se tuvo en cuenta el concepto emitido en el acta de evaluación y clasificación, se advierte que de un lado, se encuentra el acto administrativo con relación al ascenso y otro en cuanto a la desvinculación del servicio activo, de modo que no presentan unidad de contenido y de fin; además, no se advierte la interconexión o interrelación entre uno y otro, dado que, no existe norma alguna que condicione el retiro por llamamiento a calificar servicios a la negativa de un ascenso[36].
En conclusión: el señor Mauricio Poveda Rojas no demostró que la Resolución 0365 del 20 de enero de 2016, a través de la cual fue retirado del servicio, no hubiera sido adecuada a los fines de la norma que consagra el llamamiento a calificar servicios o que contenía finalidades ocultas, distintas a las previstas en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, por lo que la presunción de legalidad no fue desvirtuada.
Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada, habida cuenta de que no prosperaron los argumentos del recurso de apelación de la parte demandante. De la condena en costas de segunda instancia Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[37] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCA- a uno «objetivo valorativo» -CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[38], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[39]. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas al señor Mauricio Poveda Rojas y a favor de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, en la medida que conforme al ordinal 3.º del artículo 365 del CGP, el primero resultó vencido al confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida, aunado al hecho de que estas se encuentran demostradas debido a que la parte pasiva presentó alegatos de conclusión en sede de apelación conforme a la constancia secretarial visible a folio 564 del cuaderno 3.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 31 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor Mauricio Poveda Rojas contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL.
Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Folios 337 a 338, C2 de la reforma a la demanda. [3] Folios 338 a 345, C2 de la reforma de la demanda. [4] Ver: Hernández Gómez William.
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [5] Folios 510 a 518, C3. [6] Folios 521 a 536, C3. [7] Índice 12 historial de actuaciones SAMAI. [8] Índice 13 historial actuaciones de SAMAI. [9] Corte Constitucional. Sentencia SU-091 de 2016. [10] Corte Constitucional, sentencia C-072 de 1995. Referencia: Expedientes acumulados D-1044, 1045 y 1046. [11] Sentencia del 25 de febrero de 2016.
Referencia: expedientes T- 4.862.375, T-4.938.030, T-4.943.399 y T-4.954.392. [12] Sentencia del 28 de abril de 2016. Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados). [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de noviembre de 2013. Radicado: 760012331000200501375 01 (0197-2013). [14] Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014.
Radicación: 11001-03-15-000-2013-01936-01. [15] En este sentido se puede consultar la providencia del 19 de enero de 2017. Radicado: 05001-23-31-000-1999-02281-02 (4117-2014). [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Radicación: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10). [17] Consejo de Estado, Sección Primera.
Sentencia del 14 de abril de 2016. Radicación: 25000232400020080026501. [18] Ibidem [19] Ejusdem. [20] Atienza, Manuel; Ruíz Manero, Juan. Ilícitos atípicos. Madrid, Trotta, 2000. pág. 27. [21] La desviación de poder es una especie dentro del género exceso de poder. [22] Eduardo García de Enterría; Democracia, jueces y control de la administración. Madrid, Marcial Pons, 4ed., 1998, pp. 31 y 36. [23] Atienza y otro.
Ob. Cit. pág. 127. [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2009. Radicado: 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009). [25] Sentencia del 23 de febrero de 2011; Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado: 170012331000200301412 02(0734-10). [26] «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». [27] Sentencia SU-217 del 28 de abril de 2016.
Magistrada ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T- 5.189.400 (acumulados). [28] SU-091 de 2016. [29] Ibidem. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 10 de noviembre de 2009, radicación: 0145-2005. [31] Al respecto consultar la sentencia de esta Sección fechada 9 de julio de 2020.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-01241-01(2334-17). [32] Al respecto ver las sentencias del 27 de junio de 2018, radicado: 17001-23-33-000-2013-00602-01(0667-15), del 18 de julio de 2019, radicado: 25000-23-42-000-2013-01832-01(1358-15), del 9 de julio de 2020, radicado: 25000-23-42-000-2013-01241-01(2334-17), entre otras. [33] Radicado: 73001-23-33-000-2013-00721-02(0103-15). [34] Corte Constitucional.
Sentencia del 9 de agosto de 2005, C-819/05. «En la misma línea, la existencia de vacantes en la línea correspondiente determina el número de promociones al grado de que se habla, pues es probable que el número de aspirantes sea superior a las plazas disponibles según el decreto de planta respectivo. Sobre este particular, es pertinente tener en cuenta que de conformidad con el artículo 4º del Decreto 1790 de 2000, la planta de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares será definida por el Gobierno Nacional, de acuerdo con un plan quinquenal diseñado sobre las necesidades del servicio, en el que se incluya el número de miembros por grado que requiera cada una de las fuerzas militares.
En estas condiciones, es claro que el número de ascensos que corresponda a cada uno de los grados depende de la existencia de las vacantes en la planta de personal, según lo haya determinado el Gobierno Nacional en las condiciones previstas y de conformidad con el presupuesto que para el sostenimiento de dicha planta se haya incluido en la Ley Anual de Presupuesto.
Por ello, entre las demás razones que han sido expuestas, no es factible admitir que todos los aspirantes a ascender al grado de Sargento Mayor, que cumplan con los requisitos objetivos de calificación, tengan el derecho al correspondiente ascenso, pues en este caso sería la cantidad de aspirantes la que definiría la planta de personal y no la resolución del Gobierno Nacional, como de manera clara lo estipula la norma.
Por lo anterior, son las razones del servicio las que determinan, finalmente, qué porcentaje de los aspirantes a recibir el grado de Sargento Mayor o equivalente pueden efectivamente recibirlo. […] Teniendo en cuenta que no todos los aspirantes a la promoción militar pueden ser ascendidos al grado de Sargento Mayor o equivalentes, esta Corporación reconoce que el Comando de la Fuerza es el encargado de seleccionar aquellos aspirantes que, luego de haber aprobado los requisitos objetivos exigidos por la legislación pertinente, pueden recibir el grado inmediatamente superior». [35] Corte Constitucional, Sentencia C-525 de 1995. [36] Al respecto se puede consultar las sentencias de la Sección Segunda, Subsección B, del 22 de septiembre de 2011, radicado: 25000-23-25-000-2005- 08351-01(2363-10) y de la Subsección A, del 19n de enero de 2017, radicado: 25000-23-42-000-2016-05102-01(AC). [37] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. [38] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:[…]» [39] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»