PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen de transición / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / FACTORES SALARIALES / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 De conformidad con la segunda subregla definida en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, razón por la cual, el actor no tiene derecho a que su pensión sea reliquidada con la inclusión del factor prima técnica, por cuanto sobre el mismo no se efectuaron los respectivos aportes.
Sin embargo, en lo que atañe a la bonificación por servicios prestados, la misma si fue objeto de cotización y en esa medida hay lugar a su reconocimiento. (…) Pese a que en la certificación anexa al expediente se indique que para el año 2004, el actor devengó prima técnica a título de factor salarial, las demás piezas probatorias allegadas desvirtúan dicha situación, por lo que no encuentra la Sala sustento válido que admita la reliquidación de su mesada pensional con inclusión de la prima técnica, pues aunado a ello, si bien la misma se encuentra contemplada en el Decreto 1158 de 1994, dicha norma prevé de manera explícita que este concepto será tenido en cuenta en el IBL «cuando sea factor de salario», sin que se pierda de vista que, de conformidad con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se deban verificar, además, los aportes o cotizaciones correspondientes.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1995 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 08001-23-33-000-2016-01040-01(0918-20) Actor: ÁLVARO RAFAEL AGUILAR BOLAÑO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN. FACTORES SALARIALES, SEGUNDA SUBREGLA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE 2018. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Álvaro Rafael Aguilar Bolaño en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[1] 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 032609 del 15 de septiembre de 2011, expedida por el Instituto de Seguros Sociales[2], ISS, por medio de la cual se negó el reconocimiento de una pensión de vejez; y ii) Resolución VPB 5168 del 12 de septiembre de 2013, proferida por Colpensiones, a través de la que se revocó la Resolución 032609 del 15 de septiembre de 2011 y se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez. 2.
A título de restablecimiento del derecho, condenar a Colpensiones a reliquidar la pensión de vejez del señor Álvaro Rafael Aguilar Bolaño desde el momento de su causación; así como a pagarla desde el momento de su retiro definitivo del servicio (1.º de julio de 2011), de conformidad con el Decreto 758 de 1990, Ley 33 de 1985, Decretos 717, 911 y 1045 de 1978, es decir, con el equivalente al 45% del salario mensual y, con aumentos del 3% del mismo salario mensual base por cada 50 semanas de cotización que tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización, para un total de 90% del promedio de la asignación mensual que hubiere devengado durante las últimas 100 semanas de cotización. 3.
Ordenar que se tengan en cuenta como factores de salario para liquidar la pensión mensual de vejez del demandante, todas las sumas que habitualmente hubiere recibido como retribución por sus servicios, esto es, sueldo mensual, prima técnica, prima de alta gestión mensual, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación especial de recreación y bonificación por servicios prestados. 4.
Condenar a la entidad demandada a pagar las sumas reconocidas debidamente indexadas; al igual que a pagar los intereses corrientes y de mora, desde la fecha en que el demandante empezó a disfrutar de su pensión. 5. Condenar en costas a la parte demandada. Supuestos fácticos relevantes[3] 1. El 30 de diciembre de 2010, el señor Aguilar Bolaño solicitó ante el ISS el reconocimiento y liquidación de su pensión mensual vitalicia de vejez, en tanto había cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicio, previstos en el Decreto 757 de 1990 y en la Ley 33 de 1985. 2.
Mediante Resolución 032609 del 15 de septiembre de 2011, el ISS negó el reconocimiento solicitado. 3. Para dar respuesta al recurso de apelación interpuesto, Colpensiones emitió la Resolución VPB 5168 del 12 de septiembre de 2013, a través de la cual revocó la anterior decisión y reconoció y liquidó la pensión del demandante, sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados, ni el promedio de las últimas 100 semanas de cotización. 4.
La pensión del señor Aguilar Bolaño fue liquidada con el 41.54% del valor del salario devengado en las últimas 100 semanas de servicios, incluidos todos los factores salariales, contrario a lo indicado por la entidad demandada, esto es, que se había liquidado con el 90%. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones[5]: «En el presente caso, la Administradora Colombiana de Pensiones propuso las excepciones de “falta de cusa para demandar”, “inexistencia de la obligación”, “buena fe”, “compensación”, “genérica innominada” y “prescripción”.
De las anteriores excepciones propuestas, el despacho solo procederá a estudiar la relacionada con la PRESCRIPCIÓN, teniendo en cuenta que el resto de excepciones, por tocar el fondo del asunto, su estudio se acometerá con la sentencia. -EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN: […] la excepción de prescripción debe ser resuelta en la sentencia, y no en la audiencia inicial, dada su característica de atacar el derecho sustancial y no el procedimiento formal de la demanda.
Por lo tanto, este Tribunal siguiendo los lineamientos del consejo de estado, estudiará la excepción planteada en la sentencia. […]». (Negrillas del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos[6]: «El problema jurídico se contrae a determinar la legalidad de la Resolución No. VPB 5168 del 12 de septiembre de 2012, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones, a través de la cual revocó la Resolución No. 032609 del 15 de septiembre de 2011 expedida por el extinto Instituto del Seguro Social y reconoció una pensión por vejez a favor del demandante Avaro(sic) Rafael Aguilar Bolaño. En dicho estudio se analizarán los cargos endilgados por la parte actora, relacionados con el quantum pensional, en especial con la no inclusión de todos los factores salariales para la liquidación de su pensión de vejez, argumentos que serán cotejados con los fundamentos jurídicos expuestos en los actos censurados, los cuales ratifica Comprensiones(sic) con la contestación de la demanda.
En caso de declararse la nulidad de los referidos actos administrativos, deberá determinarse si debe accederse al consecuente restablecimiento del derecho, en los términos solicitados en la demanda». SENTENCIA APELADA[7] El Tribunal Administrativo del Atlántico dictó sentencia escrita el 28 de junio de 2019, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer término, consideró necesario realizar un recuento jurisprudencial sobre la posición asumida por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado frente al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la interpretación otorgada al inciso 3.º de dicho canon.
Al respecto precisó que el debate planteado frente a la mencionada interpretación, fue definido por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 4 de agosto de 2010, en donde se señaló que el IBL hacía parte del régimen de transición y, en consecuencia, tanto los factores salariales como el tiempo para liquidar la pensión, debían ser los previstos en el régimen anterior al de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, sostuvo que más adelante la Corte Constitucional expidió las sentencias C-258 del 2013 y SU-230 de 2015 por medio de las cuales se rebatió la anterior postura, y que además dichas sentencias encontraron eco posteriormente en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, emitida por el Consejo de Estado quien concluyó que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 conlleva la aplicación del monto, edad y tiempo de servicio del régimen pensional anterior, y por tanto, no incluye el ingreso base de liquidación. Con sustento en lo anterior, relacionó las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación arriba indicada, y abordó el caso objeto de discusión. Indicó que, en el presente asunto, el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.
En tal sentido, continuó, Colpensiones liquidó la pensión del señor Aguilar Bolaño con el 90% de su salario mensual base, que es el tope máximo previsto en el artículo 20 del Decreto 758, y calculó el ingreso base de liquidación conforme lo dispuesto en el artículo 21 de la multicitada Ley 100, es decir, con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, lo que permite entrever que la liquidación realizada por la entidad demandada se ajustó a las reglas jurisprudenciales desarrolladas por el Consejo de Estado.
En lo que atañe a los factores salariales, el a quo puntualizó que, conforme la documentación aportada al proceso, el demandante devengó dentro de los 10 años anteriores a la consolidación de su derecho pensional varios factores salariales, y que, sin embargo, de acuerdo al Decreto 1158 de 1994, solo la prima técnica y la bonificación anual por servicios debían ser tenidos en cuenta.
Así, adujo, no es cierto lo que manifiesta Colpensiones en cuanto a que en la pensión del señor Aguilar Bolaño, se tuvieron en cuenta los factores salariales descritos en el Decreto 1158, pues, reiteró que, pese a que la prima técnica y la bonificación anual de servicios se encuentran enlistados en dicho decreto y que se acreditó que fueron devengados dentro de los 10 años anteriores a la consolidación de su derecho pensional, no fueron computados para la determinación de la mesada, por lo que sobre este punto, resaltó, la demanda debía prosperar.
Sobre la responsabilidad de efectuar las respectivas cotizaciones por parte del empleador, refirió que no pueden recaer en el trabajador las consecuencias negativas que se puedan derivar de la mora del empleador en el pago de dichos aportes. Corolario de lo expuesto, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al señor Álvaro Rafael Aguilar Bolaño, con inclusión, además de la asignación básica, de la prima técnica y la bonificación anual por servicios; así como el pago de las diferencias de las mesadas pensionales existentes entre los valores que le fueron reconocidos y los que debió reconocer.
RECURSO DE APELACIÓN[8] La parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, a través del cual solicitó que la misma sea revocada con fundamento en lo siguiente: Adujo que el fallo proferido por el tribunal de conocimiento no era objeto de cuestionamiento en lo que respecta a la aplicación de los lineamientos jurisprudenciales de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pues el IBL no se encuentra sujeto a la transición pensional, y la pensión reclamada se ajustó a derecho al haberse liquidado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Sostuvo que la inconformidad radica en que el a quo ordenó la reliquidación de la pensión de vejez con inclusión de los factores salariales denominados prima técnica y bonificación anual por servicios, contenidos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales no se efectuaron cotizaciones. Ello, bajo el argumento de que la administración puede ejercer acciones en contra de la negativa del empleador a realizar los pagos correspondientes.
Sobre el punto señaló que, que en el presente caso no existe falta de cotización, pues las mismas sí fueron realizadas, sino que el debate recae sobre los factores respecto de los cuales se efectuaron los aportes, mismos que son responsabilidad exclusiva del empleador. De otro lado indicó que, para el momento en que el demandante consolidó su derecho pensional, sólo le eran aplicables las disposiciones de la Ley 71 de 1988, la Ley 797 de 2003 o el Decreto 758 de 1990, de manera que no estaba amparado por la Ley 33 de 1985, por lo que reiteró, que la pensión le fue reconocida bajo los lineamientos del Decreto 758 de 1990.
De conformidad con lo anterior, manifestó que el juez de instancia erró al considerar que en virtud de la aplicación del régimen de transición y de los términos de la Ley 33 de 1985, debían tenerse en cuenta todos los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994, mas cuando la precitada ley implica una tasa de reemplazo del 75%, menor a la contenida en el Decreto 758 de 1990, esto es, 90%.
Por último, refirió que en la sentencia recurrida se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez con inclusión de factores salariales sobre los cuales no se efectuaron cotizaciones, sin ordenar la deducción de las sumas causadas a cargo del trabajador por los aportes que no se efectuaron, lo que transgrede la viabilidad financiera del sistema.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante[9] resaltó que en el proceso están demostrados los factores salariales devengados por el demandante, durante los últimos 10 años de servicios, y que, así mismo, el Decreto 1158 de 1994 dispuso cuales son los factores salariales base para calcular las cotizaciones para la pensión, obligación que recae sobre los empleadores al realizar los descuentos correspondientes.
Si bien se observa que la parte demandada[10] allegó escrito de alegaciones en el plazo otorgado para los efectos, se tiene que el mismo fue presentado por el abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, sin que con dicho memorial, específicamente con el poder, se aportara el acto de nombramiento del señor Javier Eduardo Guzmán Silva, esto es, el Certificado de Existencia y Representación Legal de Colpensiones, expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia, que lo acredite para actuar en calidad de representante legal suplente de dicha entidad.
En ese orden de ideas, el actuar procesal desplegado por la entidad cuestionada, en esta etapa, no será tenido en cuenta. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronunciaron en esta instancia, según constancia secretarial a folio 264 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Consideración previa Conforme se desprende de los planteamientos del recurso de alzada no existe discusión sobre la aplicación de las reglas jurisprudenciales desarrolladas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 al caso concreto, específicamente en lo que toca al periodo de liquidación que se tuvo en cuenta por parte de la entidad demandada, Colpensiones, para la determinación del IBL de la mesada pensional del señor Álvaro Rafael Aguilar Bolaño, esto es, los últimos 10 años anteriores al retiro del servicio definitivo.
Sin embargo, y pese a que en la apelación se observan argumentos que no se compadecen con lo contemplado en la sentencia que aquí se estudia, que podrían dar a entender un cuestionamiento sobre el régimen pensional aplicado al señor Álvaro Rafael Aguilar Bolaño, lo cierto es que la entidad demandada limitó su inconformidad a la orden emitida por el a quo de reliquidar la pensión de jubilación del demandante con inclusión de los factores denominados prima técnica y bonificación anual por servicios, factores sobre los cuales, a voces del recurrente, no se realizaron cotizaciones.
Lo anterior en tanto Colpensiones refirió haber reconocido la pensión de jubilación del demandante en los términos del Decreto 758 de 1990, y, asimismo indicó que, el Juez de primera instancia dispuso la reliquidación de la prestación con sustento en la Ley 33 de 1985, con inclusión de todos los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, y una tasa de reemplazo del 75%, circunstancia que no se desprende de lo considerado y resuelto por el tribunal en la providencia del 28 de junio de 2019.
De manera que, toda vez que dicho planteamiento no comprendió consideraciones adicionales por la parte demandante en punto al régimen pensional, para esta Sala es claro que dicho aspecto no es objeto de debate, pues, se recuerda, el régimen que actualmente ostenta el señor Aguilar Bolaño corresponde al Decreto 758 de 1990, mismo reconocido tanto por la entidad demandada como por el tribunal de primera instancia. Así, se itera, el problema jurídico a analizar se circunscribe a la verificación de los factores tenidos en cuenta para el cálculo de la mesada pensional y a sus condiciones de cotizados o no por el empleador.
Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Tiene derecho el señor Álvaro Rafael Aguilar Bolaño a que se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales de prima técnica y bonificación por servicios? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la segunda subregla definida en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, razón por la cual, el señor Álvaro Rafael Aguilar Bolaño no tiene derecho a que su pensión sea reliquidada con la inclusión del factor prima técnica, por cuanto sobre el mismo no se efectuaron los respectivos aportes.
Sin embargo, en lo que atañe a la bonificación por servicios prestados, la misma si fue objeto de cotización y en esa medida hay lugar a su reconocimiento. Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[11] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En tal sentido, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».
En lo que respecta al objeto de análisis, la providencia de unificación, fijó como segunda subregla, la siguiente: «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]».
(Subraya la Subsección) En punto a dicho lineamiento jurisprudencial, se tiene que la segunda subregla detalló los criterios para determinar los factores salariales que debían ser incluidos en el ingreso base de liquidación y precisó las razones que sustentan la correspondencia entre lo devengado, lo cotizado y lo finalmente liquidado a título de mesada pensional: «[…] 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Resalta y subraya la Subsección).
La posición jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado sobre la taxatividad de los factores del artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, deriva entonces de la necesidad de salvaguardar el principio de solidaridad que, aunado al alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (que ampara la edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo), conlleva que para la determinación del IBL deba observarse lo previsto en el régimen general de pensiones, esto es, para el caso desarrollado en la sentencia de unificación, la Ley 33 de 1985 en su artículo 3.º, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de la misma anualidad.
Así, toda vez que el artículo 3.º de la mencionada Ley 33 de 1985, se encuentra derogado (para los efectos pensionales del régimen de transición del artículo 36 y del régimen general de la Ley 100 de 1993 - Ley 797 de 2003); y que el Decreto 1158 de 1994 fue proferido como desarrollo del nuevo sistema de seguridad social general, es a esta norma a la que se debe acudir para determinar los factores que conforman el ingreso base de liquidación, y en esa medida, verificarse en ella la taxatividad aludida en la providencia del 28 de agosto de 2018.
Lo anterior, permite aseverar que para que un factor pueda ser tenido en cuenta en la liquidación del ingreso base de las pensiones a que tienen derecho los servidores públicos, no solo debe haber sido objeto de cotización sino que, además, debe encontrarse dentro de los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994. En tal sentido, debe esta Subsección remitirse a la mencionada sentencia, por cuanto si bien las reglas y subreglas allí definidas se refieren a los beneficiarios del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, las mismas resultan aplicables a quienes se encuentren al amparo de la Ley 71 de 1988 o al del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Se reitera pues que, la aplicación de tales reglas jurisprudenciales se restringe a quienes fueron cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y es frente a ellos que la providencia de unificación en cita constituye un precedente vinculante y obligatorio. Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso, específicamente la segunda subregla, que atañe a los criterios para determinar los factores salariales que deben ser incluidos en el ingreso base de liquidación: De conformidad con lo indicado en el libelo introductorio, el demandante se retiró del servicio a partir del 1.º de julio de 2011, circunstancia que se encuentra acreditada con la Resolución 0391 de 2011, por medio de la cual el Auditor General de la República, aceptó la renuncia del señor Álvaro Rafael Aguilar Bolaño[12].
Revisado el CD adjunto al plenario[13], contentivo del expediente administrativo, y que fue aportado por Colpensiones en su oportunidad, se observa que obra documento denominado Relación Histórica de Movimientos, emitido por el fondo de pensiones Porvenir, en donde consta que para los años 2000 a 2003 el señor Aguilar Bolaño estuvo afiliado y realizó sus cotizaciones al Sistema de Pensiones bajo vinculación laboral con la Corporación Universidad Libre.
Sin embargo, no es posible corroborar dentro de la actuación los valores o conceptos devengados y cotizados por el demandante en el periodo comprendido entre el 1.º julio de 2001 y 10 de abril de 2003. Así, dado que no se discute haber percibido factores durante este tiempo, que no hayan sido computados para la determinación del IBL pensional del interesado, la Sala estima procedente considerar, que aquellos sobre los que se cotizó en tal lapso, fueron debidamente tenidos en cuenta para el cálculo de la prestación. Ahora, de conformidad con la certificación SG – 055 – 16 del 3 de febrero de 2016[14], expedida por la Secretaria General de la Auditoria General de la República, el señor Álvaro Rafael Aguilar Bolaño prestó sus servicios a dicha entidad en dos periodos comprendidos entre el 11 de abril de 2003 y el 31 de julio de 2007, y desde el 4 de agosto de 2009 hasta el 30 de junio de 2011.
Así mismo, de dicha certificación se desprende que entre el 1.º de enero de 2004 y el 31 de julio de 2007, y del 4 de agosto de 2009 al 30 de junio de 2011, el demandante devengó los siguientes conceptos: Sueldo, prima técnica, valor intereses cesantías, bonificación especial de recreación, prima de vacaciones, prima de navidad, vacaciones en tiempo, prima de servicios, bonificación anual por servicios y prima de alta gestión. Es de anotar que de la información contenida en la certificación mencionada, se tiene que solo para el año 2004, el factor prima técnica se registró como salarial, pues para el año 2005 y, en adelante, se relacionó este valor como «PRIMA TÉCNICA FACTOR NO SALARIAL».
Por su parte, en el CD ya referenciado, se evidencia que obran las certificaciones SG – 1060 - 07 dictada el 8 de noviembre de 2007, SG – 2549 – 10 expedida el 8 de noviembre de 2010 y SG – 250 – 12 emitida el 15 de mayo de 2012, de la Secretaria General de la Auditoria General de la República, en donde se relacionan los tiempos de servicio y factores devengados por el señor Aguilar Bolaño entre abril de 2003 y julio de 2007, así como de agosto de 2009 a junio de 2011, y los factores percibidos por él en dichos periodos.
En ellas consta, además, que desde el momento de su primer ingreso, esto es, 11 de abril de 2003, el concepto prima técnica no constituía factor salarial, por cuanto así se indicó en la certificación SG – 2549 – 10 expedida el 8 de noviembre de 2010 al consignar que el demandante estuvo vinculado «[…] con una asignación basica mensual de $4.942.135.00, prima tecnica no factor salarial de $2.471.067.00 y una prima de alta gestión de $988.427.00.», misma precisión que se observa registrada al identificar cada concepto por mes y año, al tenor de «PRIMA TÉCNICA NO FACTOR» y «VR.
PRIMA TÉCNICA NO FACTOR». A su vez, encuentra la Sala que también se adjuntó de manera digital el Formato No. 3, Certificación de Salarios Mes a Mes, para Pensiones del Régimen de Prima Media y para Liquidación y Emisión de Bonos Pensionales Tipo A Modalidad 1, diligenciados por la Auditoría General de la República el 8 de julio de 2010 y el 15 de mayo de 2012, en donde constan como factores cotizados la asignación básica y la bonificación por servicios, pues corroborado el valor registrado en dicho formato con el percibido por el demandante, los mismos encuentran coincidencia. Por último, obra en el mencionado CD el Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones, expedido por Colpensiones el 29 de noviembre de 2016, en el cual se evidencian relacionados los conceptos devengados a título de salario, y que sirvieron de base para realizar las cotizaciones al Sistema, de lo que se extrae que, al realizar la operación aritmética, el ingreso base de cotización se calculó sobre la asignación básica y la bonificación por servicios, percibida por el señor Aguilar Bolaño. De lo anterior se sigue, necesariamente, que el empleador, en este caso la Auditoría General de la República realizó los aportes correspondientes a los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios.
El anterior discurrir fáctico permite entonces concluir de manera acertada, que pese a que en la certificación anexa al expediente se indique que para el año 2004, el señor Álvaro Rafael Aguilar Bolaño devengó prima técnica a título de factor salarial, las demás piezas probatorias allegadas desvirtúan dicha situación, por lo que no encuentra la Sala sustento válido que admita la reliquidación de su mesada pensional con inclusión de la prima técnica, pues aunado a ello, si bien la misma se encuentra contemplada en el Decreto 1158 de 1994, dicha norma prevé de manera explícita que este concepto será tenido en cuenta en el IBL «cuando sea factor de salario», sin que se pierda de vista que, de conformidad con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se deban verificar, además, los aportes o cotizaciones correspondientes.
Situación contraria ocurre con el factor bonificación por servicios, por cuanto, como se indicó en las circunstancias fácticas arriba reseñadas, el empleador, Auditoría General de la República sí efectuó los aportes respectivos por este concepto, y en tal medida, debe ser tenido en cuenta en el cálculo del IBL para la determinación de la mesada pensional del demandante.
En tal orden de ideas, procederá esta Subsección a revocar parcialmente la sentencia recurrida, pues no hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del interesado, con inclusión de la prima técnica. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar parcialmente el numeral 5.- de la sentencia proferida el 28 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en cuanto ordenó la reliquidación y pago de la pensión de jubilación del señor Álvaro Rafael Aguilar Bolaño, con inclusión de la prima técnica.
De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016[15], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[16], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala observa que no hay causación de costas procesales de segunda instancia por la parte demandada, pues no solo acudió a esta instancia en pleno ejercicio de su derecho de defensa, sino que expuso razones de disenso con la sentencia apelada que prosperaron de manera parcial, lo que permite concluir que no hay concurrencia de los elementos objetivo y valorativo para disponer la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar parcialmente el numeral 5.- de la sentencia del 28 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor Álvaro Rafael Aguilar Bolaño contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, el cual queda de la siguiente manera: «5.- CONDÉNASE, a título de restablecimiento del derecho, a la Administradora Colombiana de Pensiones a reliquidar la pensión de jubilación reconocida al actor Álvaro Rafael Aguilar Bolaño, identificado con C.C. No. 19.145.457 de Bogotá, para lo cual deberá incluir, además de la asignación básica, el factor salarial denominado bonificación anual por servicios, al tenor del Decreto 1158 de 1994.» Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada.
Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 1 y 2, C1. [2] En adelante ISS. [3] Folios 2 a 8, C1. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.
EJRLB. (2015). [5] Folios 147 y 148, C1. [6] Folio 146 Vto., C1. [7] Folios 199 a 224, C1. [8] Folios 231 a 233, C1. [9] Memorial visible a índice 12, según constancia secretaría visible a folio 264, C1. [10] Memorial visible a índice 13 del aplicativo SAMAI, según constancia secretaría visible a folio 146, C1. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [12] Folios 1 y 2, y CD a folio 260. [13] Folios 260 y 261. [14] Folios 30 a 45, Vto. [15] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [16] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] »