05001-23-33-000-2015-00874-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Descuentos por concepto de aportes a salud / TITULARES DE DERECHOS PENSIONALES - Tienen el deber de contribuir al sostenimiento del sistema de salud / DESCUENTOS POR CONCEPTO DE APORTES A SALUD - Procedente No solo los miembros activos o en goce de buen retiro tienen el deber de contribuir con el financiamiento del sistema de salud, sino que dicha obligación se extiende a los beneficiarios del personal que sean titulares de un derecho pensional, tal como sucede con la pensión de sobreviviente que fue reconocida en esta oportunidad.

La jurisprudencia ha expresado que el pensionado tiene la obligación de asumir el pago de dichas cotizaciones desde el momento en que ostenta esa calidad, por lo que la entidad pagadora de la pensión debe efectuar los descuentos en salud respecto de las mesadas reconocidas, sin que sea necesario que medie autorización judicial alguna, pues se trata de una potestad que opera por ministerio de la ley.

De acuerdo con lo anterior, los demandantes tienen el deber de efectuar aportes con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuantía del 5 % de la mesada pensional que les fue reconocida, con el objetivo de garantizar la prestación del servicio médico asistencial y financiar el sistema de salud de la fuerza pública. FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 95 DE 1989 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00874-01(1247-21) Actor: EDUVINA CONDE DE FERNÁNDEZ Y GERARDO HERNÁNDEZ VERA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS: PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE. DESCUENTOS POR CONCEPTO DE SALUD. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 2 de septiembre del 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Eduvina Conde y el señor Gerardo Fernández, mediante apoderado, formularon demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en orden a que se declare la nulidad de la Resolución número 154 del 9 de enero del 2015, por medio de la cual el Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional les negó el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, con ocasión del fallecimiento de su hijo Carlos Arturo Fernández Conde (q.e.p.d).

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitaron: (i) condenar a la entidad demandada a que, por medio de acto administrativo, reconozca, liquide y pague la pensión de sobreviviente a los demandantes, en su calidad de padres del cabo segundo (póstumo) Fernández Conde Carlos Arturo, desde el 24 de septiembre de 1994, fecha del fallecimiento, con la respectiva indexación de cada una de las mesadas y, en caso de declararse configurada la prescripción, aplicar la cuatrienal contenida en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990;

(ii) ordenar que el cumplimiento de la sentencia se dé en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; (iii) condenar en costas a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de los demandantes señaló los siguientes: i) Carlos Arturo Fernández Conde nació el 8 de diciembre de 1971 en el municipio de Labateca, Norte de Santander, y era hijo de Eduvina Conde de Fernández y Gerardo Fernández Vera.

Cuando cumplió la mayoría de edad ingresó al Ejército Nacional con el objeto de cumplir con el servicio militar obligatorio, en calidad de soldado regular. ii) Una vez finalizada la obligación constitucional de prestar servicio militar, se incorporó al Ejército Nacional el 15 de agosto de 1993, esta vez en calidad de soldado voluntario o profesional.

La última unidad donde laboró fue el Batallón de Infantería de Marina número 42 «Bomboná», ubicado en el municipio de Puerto Berrio, departamento de Antioquia. iii) El 24 de septiembre de 1994, se presentó un enfrentamiento entre el Ejército Nacional y la cuarta cuadrilla de las farc en la vereda La Alondra, jurisdicción del municipio de Remedios, Antioquia, en donde falleció el soldado voluntario Carlos Arturo Fernández Conde, quien fue ascendido, póstumamente, al grado de cabo segundo. iv) Con ocasión del fallecimiento del hijo de los demandantes, el Ministerio de Defensa Nacional profirió la Resolución 2142 del 1 de marzo de 1995, a través de la cual «reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales consolidadas por el retiro del cabo segundo póstumo del Ejército Nacional Fernández Conde Carlos Arturo».

Sin embargo, las condiciones económicas de los accionantes han desmejorado considerablemente, por cuanto su hijo era quien velaba por los intereses. v) El 29 de octubre del 2014, presentaron una solicitud ante el comandante del Ejército Nacional, con la que pretendían que se les reconociera la pensión de sobrevivientes; no obstante, la entidad demandada profirió la Resolución número 154 del 9 de enero del 2015, en la que negó el solicitado reconocimiento.[1] 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 1, 2, 4, 13, 48, 53 y 93 de la Constitución Política de 1991; 1, 2, 5, 185 y 189, literal d, del Decreto 1211 de 1990; y 40 y 135 de la Ley 447 de 1998. En desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso los siguientes argumentos: i) La pensión de sobreviviente constituye uno de los mecanismos para la consecución del objetivo de la seguridad social y el Ministerio de Defensa Nacional le ha negado este derecho fundamental a los demandantes, quienes dependían del soporte económico que su hijo les ofrecía. Así, la señora Eduvina Conde y el señor Gerardo Fernández son las personas legitimadas para acceder a la mesada pensional de sobreviviente que les corresponde por el fallecimiento de su hijo. ii) De acuerdo con el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, los padres tienen derecho a percibir la pensión de sobreviviente del hijo fallecido, siempre y cuando no exista persona con mejor derecho.

En tal sentido, la norma dispone el reconocimiento del 50 % de la pensión para cada uno de los padres. iii) Tanto al Corte Constitucional como el Consejo de Estado han concluido que existe un trato desigual entre los beneficiarios de los oficiales y suboficiales que pierden la vida en actos del servicio y los beneficiarios de los soldados regulares que fallecen en igual contexto; por tal razón, se ha optado por aplicar el Decreto 1211 de 1990 a aquellas situaciones en las que soldados regulares pierden la vida en ejercicio de sus funciones, de tal modo que se pueda garantizar el acceso al derecho a la seguridad social de sus beneficiarios. 1.2.

Contestación de la demanda Dentro del término legal concedido, la parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control, de acuerdo con las siguientes razones:[2] i) Es improcedente reconocer y pagar una pensión de sobreviviente a los demandantes con base en el decreto 1211 de 1990, toda vez que dicha norma está dirigida a los beneficiarios del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que fallecen en combate, grupo al que no pertenecía el hijo de los demandantes, toda vez que se encontraba vinculado al Ejército Nacional en calidad de soldado voluntario. ii) El régimen prestacional aplicable al soldado voluntario Carlos Arturo Fernández, al momento de su muerte, es el contenido en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, norma especial que dispone que los beneficiarios del soldado que fallezca por acción directa del enemigo tendrán derecho al reconocimiento y pago de 48 meses de haberes correspondientes a los de un cabo segundo y el pago de cesantías dobles. iii) Así, en la citada norma no se contempló el reconocimiento de una pensión de sobreviviente en favor de los beneficiarios; sin embargo, en caso de determinarse que a los demandantes sí les asiste el derecho reclamado, solicitó que se ordene el descuento de lo pagado por concepto de indemnización y compensación por muerte que se les reconoció a través de la Resolución 2142 [de 1995], dada la incompatibilidad ente ambas prestaciones. 1.3 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia del 2 de septiembre del 2020[3], accedió a las pretensiones de la demanda del medio de control; el sustento de la decisión fue el siguiente: i) Con base en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de octubre del 2018, los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto del 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el Decreto 1211 de 1990. ii) En virtud de los principios de especialidad, protectorio, pro homine, igualdad y justicia, es procedente inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política de 1991 y, en su lugar, emplear el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que sí reconoce una pensión de sobreviviente en favor de los beneficiarios de que trata el artículo 185 de la misma norma. iii) En el presente caso se cumplen los requisitos necesarios para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente pedida por los demandantes, pues el fallecimiento de Carlos Arturo Fernández Conde se dio en medio de un combate, tal como consta en el informe administrativo por muerte número 35 expedido por el comandante del Batallón Bomboná. iv) Así mismo, según el registro civil de nacimiento del fallecido, los señores Eduvina Conde y Gerardo Fernández son sus padres, razón por la que se encuentran habilitados para ser beneficiarios de las prestaciones generadas a partir de la muerte del causante.

De igual modo, se estableció que el joven Fernández Conde no estuvo casado ni tuvo hijos que pudieran tener mejor derecho que los hoy accionantes. Finalmente, según lo señaló el Consejo de Estado en el antecedente jurisprudencial citado, la dependencia económica no resulta de trascendencia para el reconocimiento pensional en los términos del Decreto 1211 de 1990. v) A partir de las anteriores consideraciones, el Tribunal ordenó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, para cuya liquidación se utilizará somo salario base «los haberes correspondientes al grado conferido, esto es de cabo segundo, sobre el equivalente al 50 % de las partidas de que trata el artículo 158» del Decreto 1211 de 1990.

Ordenó el reconocimiento a partir del 31 de octubre del 2010, por prescripción cuatrienal, y determinó que no procede el descuento de lo pagado por compensación y cesantías dobles. 1.4. El recurso de apelación Por medio de memorial del 21 de septiembre del 2020, la entidad demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera, de acuerdo con el motivo que pasa a explicarse:[4] i) La prestación económica reconocida a los demandantes debía ser objeto de los descuentos que por ley debe realizar el Ejército Nacional destinados a la seguridad social en salud y demás a que haya lugar, en virtud del principio de sostenibilidad fiscal.

Por tal razón, solicitó que se le permita efectuar los descuentos que correspondan de las mesadas que resulten a favor de la parte demandante. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Vencido el término legal correspondiente, tan solo la parte demandante presentó alegatos de conclusión, en donde reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial de la demanda.[5] 1.6.

El Ministerio Público El agente del ministerio público no rindió concepto. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si, con fundamento en el principio de sostenibilidad fiscal, es procedente ordenar los descuentos por concepto de salud de la pensión de sobreviviente que le fue reconocida a los señores Eduvina Conde de Fernández y Gerardo Fernández Vera, con ocasión del fallecimiento de su hijo el cabo segundo póstumo Carlos Arturo Fernández Conde. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Del régimen de prestaciones por muerte para los beneficiarios de miembros de las Fuerzas Militares muertos en combate El régimen especial de las Fuerzas Militares reguló de diferente manera el tema de las prestaciones por muerte de sus miembros, en atención a las particularidades de cada una de las vinculaciones. Así, se previó un régimen para los soldados voluntarios y otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio.

La Ley 131 de 1985, en sus artículos 2.° y 3.°, estableció el servicio militar voluntario, para quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten el deseo de continuar vinculados en la institución bajo esa modalidad, así: Artículo 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

Artículo 3. Las personas a que se refiere el artículo 2 de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar; al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.

Por su parte, el Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», en el artículo 8.°, estableció las siguientes prestaciones de carácter económico a favor de los beneficiarios de aquellos soldados o grumetes que mueren en servicio activo: Artículo 8.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. Como se desprende de la lectura de estas disposiciones, el Decreto 2728 de 1968 reconoce a los soldados fallecidos, únicamente, el ascenso póstumo al grado de cabo segundo, y a sus beneficiarios, una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de cesantías; sin embargo, no prevé el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

En el año 1990 se expidió el Decreto 1211, «Por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», que estableció en su artículo 189 una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, así: Artículo 189.

Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior; cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además, sus beneficiarlos, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.

De acuerdo con tales preceptos, en principio, los soldados tanto regulares como voluntarios no tendrían derecho a las prestaciones consagradas en el Decreto 1211 de 1990, puesto que el beneficio fue establecido en favor de los Oficiales y Suboficiales muertos en combate, siendo únicamente aplicables en su caso las prestaciones consagradas en el Decreto 2728 de 1968, esto es, la compensación por muerte, pago doble de cesantías y ascenso póstumo.

En el año 1998, el 21 de julio, se expidió la Ley 447, la cual consagró el derecho a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado que muere en la prestación del servicio militar obligatorio. Dispuso en su artículo 1.° lo siguiente: Artículo 1. Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las FF.

AA. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.

Esta norma, si bien estableció el reconocimiento de una pensión a favor de los beneficiarios del soldado muerto en la prestación del servicio militar, solo resulta aplicable a aquellas situaciones en que el deceso haya acaecido con posterioridad a su entrada en vigencia, esto es, después del 21 de julio de 1998. Esta Sección, en casos similares al presente, ha decidido, en aras de materializar el derecho fundamental a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, aplicar el Decreto 1211 de 1990 con el objetivo de reconocer a los soldados, tanto a los regulares como voluntarios muertos en combate, la pensión de sobrevivientes prevista en dicho régimen.

Al respecto, ha sostenido que la finalidad de esta norma es proteger al grupo familiar del soldado muerto en la prestación del servicio militar oficial y brindar una ayuda para que sus integrantes no queden desamparados, como en la sentencia del 1. de abril de 2004,[6] en la que expresó: (…) es cierto que el artículo 8 del referido estatuto 2728 no contempló como prestación a favor de los beneficiarios legales, la pensión en el caso de muerte del soldado en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo, y que tal derecho lo establece el Decreto ley 1211 de 1990 cuando fallecen en esas condiciones los oficiales y suboficiales.

Pero, la Sala estima que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo al grado de Cabo Segundo, les conceda la misma compensación, en cuantía de 48 meses de los haberes correspondientes y doble la cesantía, como en el caso de los Oficiales y Suboficiales, pero en cambio no les otorgue a sus beneficiarios la pensión que sí concede tratándose de estos últimos militares y, por ello, no ve tan claro que a aquellos solo se les aplique el decreto 2728 de 1968 y no el 1211 de 1990.

Tal duda evidente, solo puede resolverse en los términos del artículo 53 constitucional, con aplicación de la más favorable, o sea el último estatuto. Además, desde otro ángulo, al no existir una razón suficiente que explique y menos justifique que los beneficiarios legales de los soldados muertos como se dijo, no tengan el mismo derecho que los de los oficiales y suboficiales, la estricta aplicación del decreto 2728 de 1968, conduciría a la violación del derecho a la igualdad de los primeros, por lo que la Sala, ante tal vacío legal, y en aplicación del artículo 8 de la ley 153 de 1887, tendrá en cuenta al caso el artículo 189 letra d) del decreto ley 1211 de 1990 y ordenará el reconocimiento y pago de la pensión allí establecida, que corresponde al 50 % de las partidas previstas en el artículo 158 ibídem, a partir del 5 de mayo de 1991, cuyos valores serán ajustados, con la fórmula matemática ya dicha, que deberá liquidarse mes a mes, con índice inicial de la fecha en que debió pagarse la mesada pensional.

De conformidad con la jurisprudencia en cita, los demandantes en su calidad de padres del soldado muerto en combate (fl. 2) tienen derecho a la pensión consagrada en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 teniendo en cuenta que el causante fue merecedor de un ascenso al grado de Cabo Segundo que lo ubica dentro de los suboficiales beneficiarios de dicha prestación (artículo 5 del Decreto 1211 de 1990).

Asimismo, en sentencia del 7 de julio de 2011,[7] se dijo lo siguiente: Así las cosas, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto.

No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que el Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional. Esta tesis ha fue reiterada en sentencias del 2 de agosto de 2012,[8] 18 de febrero de 2016,[9] 8 de septiembre de 2016,[10] 22 de septiembre de 2016,[11] 28 de octubre de 2016,[12] 1.° de diciembre de 2016,[13] 26 de enero de 2017,[14] 16 de febrero de 2017,[15] 23 de febrero de 2017,[16] 25 de mayo de 2017[17] en procesos en los que se debatió la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios muertos antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 que consagraron expresamente tal prestación. Finalmente, en sentencia de unificación[18] la Sección reafirmó su posición respecto del derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate, pero precisó la normativa que se debe aplicar; fijó el término de prescripción aplicable; y el tema de la compatibilidad con la indemnización por muerte que se paga a los familiares.

Así razonó la Sala: e. Evidentemente, la jurisprudencia ha sido uniforme en relación con el derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes de los soldados voluntarios muertos en combate, la cual no se encontraba contenida en el Decreto 2728 de 1968, pero no ocurre lo mismo en relación con el régimen aplicable para el efecto, pues como se advierte se ha optado por 3 normativas distintas: i) El Decreto 1211 de 1990, artículo 189, cuyos destinatarios son los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. ii) La Ley 447 de 1998, que cobija a quienes prestan el servicio militar obligatorio. iii) La Ley 100 de 1993, artículo 46, contentiva del régimen general. f. Igualmente, se observa que la Sección Segunda no ha tenido una posición unánime en relación con la compatibilidad de la pensión de sobrevivientes y la indemnización por muerte reconocida a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos en combate.

Es así como en unos casos consideró que el reconocimiento pensional concedido es incompatible con las prestaciones contempladas por el Decreto 2728 de 1968, máxime si se tiene en cuenta que la Ley 447 de 1998, en el artículo 1, parágrafo 1 dispuso «suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones.»[19]. g. En otras situaciones, estimó que no se debían ordenar descuentos comoquiera que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990 establecen el derecho a una indemnización que equivale al reconocimiento de cuatro años de haberes correspondientes al grado del fallecido y pago doble de las cesantías causadas[20]. h. En ese orden, la Sala considera necesario unificar la posición en relación con ese punto, con la finalidad de fijar una regla aplicable a los casos que se encuentren en similar situación fáctica de manera uniforme y en condiciones de igualdad, para luego resolver los problemas jurídicos correspondientes al caso objeto del recurso de alzada.

(…) 76. Conforme a lo expuesto, se observa que el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 no contempló una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate, y que no fue sino hasta la expedición de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 que se consagró, de manera expresa, tal derecho a favor de los beneficiarios de los soldados que para ese momento habían sido incorporados como profesionales por virtud del Decreto 1793 de 2000.

(…) 78. Así las cosas, y como solo hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004 se consagró de manera expresa el derecho a la pensión de sobrevivientes para los soldados voluntarios que se hubieren incorporado como profesionales, con anterioridad a dicha normativa se presentaba un vacío en relación con tal derecho. 79. Igualmente, conviene aclarar que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, incluyó como destinatarios a los beneficiarios de los soldados fallecidos entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, y teniendo en cuenta que dicha norma fue expedida el 31 de diciembre de 2004, se generaría el interrogante de cuál es la preceptiva que rige a dicho personal entre el 1 de enero y el 30 de diciembre de 2004, duda que se disipa al corroborar que el proceso de incorporación de los soldados voluntarios al régimen de carrera de soldados profesionales instaurado por el Decreto 1793 de 2000, se adelantó de manera generalizada a través de las Órdenes Administrativas de Personal 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003, por medio de las cuales el Ministerio de Defensa dispuso la conversión obligatoria[21], situación que conllevó a que todos los soldados fueran ya profesionales, lo cual los ubica en el primer inciso del referido artículo 22.

(…) 7. Determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate 127. Como antes se anotó, para efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes a los soldados voluntarios se tiene, por una parte, el Decreto 2728 de 1968, norma que venía rigiendo a este tipo de personal en virtud del carácter genérico de la expresión «soldados» con la que se refiere a sus destinatarios y que dentro de las prestaciones que consagra como consecuencia de la muerte en combate están: - Ascenso póstumo al grado de cabo segundo o marinero. - Reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado. - Pago doble de la cesantía. 128.

Por virtud del ascenso póstumo contenido en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, el soldado voluntario muerto asciende a la categoría de suboficial como cabo segundo o marinero, según el caso, por lo cual sus prestaciones se liquidan conforme la asignación que corresponde a dicho grado. 129. Por otra parte, la Ley 100 de 1993 exceptuó a las Fuerzas Militares de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social según el artículo 279 ibidem, y a su vez, los artículos 150, ordinal 19.º, literal e.)[22] y 217[23] de la Constitución Política, establecieron que la ley debía fijar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan[24]. 130.

Sin embargo, en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993[25] permitió que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia, esta le resulta más favorable, siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones, lo cual genera duda sobre cuál es la que debe regular la situación de los beneficiarios del soldado voluntario frente a las prestaciones por muerte de aquel. 131.

Ante el panorama normativo expuesto, se tienen, en principio, dos fuentes formales del derecho que regulan la misma situación y frente a las cuales se presenta duda en su aplicación, es decir que se cumplen los supuestos que permiten emplear el principio de favorabilidad para identificar cuál regla resulta más benefactora. 132. Se evidencia entonces la existencia de dos regímenes vigentes hasta antes del 7 de agosto de 2002[26], fecha a partir de la cual los beneficiarios de los soldados voluntarios tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 22 del Decreto 4433 de 2004.

(…) 7.1. Ascenso póstumo. Naturaleza y finalidad 135. Para el cumplimiento de la finalidad que la Constitución Política le encomendó a las Fuerzas Militares en el artículo 217, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, la actividad castrense está enmarcada en unos principios que permitan su desarrollo, algunos de ellos son: disciplina, honor, patriotismo, responsabilidad, valor, lealtad, obediencia y subordinación, entre otros que han sido puestos de presente por las normas que recogen el código de conducta de este personal y el régimen disciplinario, para señalar las más recientes, la Ley 1862 de 2017[27], Ley 836 de 2003[28] y el Decreto Ley 1791 de 2000[29]. 136.

Dentro de los principios que caracterizan la actividad militar se destaca el de honor, que ha sido definido como: «Característica del militar que lo hace consistente con la esencia de su ser y de los principios, valores y virtudes que ha prometido defender, respetar y acatar»[30] y también como «Uno de sus pilares fundamentales es el Honor Militar, el cual es el conjunto de cualidades morales y profesionales que sustentan las virtudes castrenses del valor, lealtad, rectitud y decoro y que colocan al militar en condiciones de aprecio dentro de la institución y la sociedad a que pertenece»[31] y que se exalta con reconocimientos especiales, tales como las menciones honoríficas de que trata el artículo 30 de la Ley 1862 de 2017. 137.

Aclarado lo anterior, el ascenso póstumo es un reconocimiento con carácter honorífico para aquellos miembros de las Fuerzas Armadas que han desplegado acciones de excepcional altruismo al servicio de la patria, y es que, precisamente, por definición gramatical, una de las acepciones de vocablo póstumo se refiere a «[…] Dicho de un acto, especialmente de un homenaje: Que se realiza después de la muerte de la persona a quien va dirigido»[32], de allí que lo pretendido por esta figura es enaltecer el mayor sacrificio que un miembro de la Fuerza puede hacer, esto es, el de entregar su vida durante el combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en cumplimiento de los deberes constitucionales y legales que se comprometió a observar, situación que no se predica de la generalidad de las personas, sino que es propia de los miembros de aquellas instituciones. 138.

En ese orden, es claro que este tipo de ascenso no tiene la connotación de una prestación social que busque amparar alguna contingencia o riesgo del servidor, de manera que se enmarque en el concepto que esta Sección ha tenido de prestación social, como se desprende del siguiente aparte: «[…] Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el Legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo.

Estas pueden estar representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. La Corte Suprema de Justicia las ha definido como aquello que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, por haberse pactado en convenciones colectivas, en pactos colectivos, en el contrato de trabajo, establecida en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono; para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma[33]. […]»[34] 139.

Lo anterior, no obsta para los efectos económicos que el Decreto 1211 de 1990 le imprimió en materia de prestaciones por muerte en combate las cuales deben liquidarse con base en la asignación salarial que correspondía al grado superior, para los beneficiarios de quien perteneciendo a las Fuerzas Armadas pereció en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.

Del estudio del ascenso póstumo que realizó la Sección en la sentencia de unificación, advirtió que se trata de un reconocimiento propio de los miembros de las Fuerzas Militares, pues son precisamente quienes están sometidos al riesgo que supone el combate, dentro de las funciones que les fueron asignadas para el cumplimiento de los fines del Estado.

Concluyó que tratándose de soldados voluntarios fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo, en virtud del cual el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y, por ende, a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, que en su orden serían los Decretos 89 de 1984,[35] 85 de 1989 y 1211 de 1990 y, posteriormente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes para ese personal.

Y precisó que si bien por virtud del Decreto 2728 de 1968, los soldados voluntarios fallecidos en combate ascendían a suboficiales y, por ende, eran destinatarios del Decreto 89 de 1984, tal regulación solo contemplaba la pensión de sobrevivientes para aquellos miembros de la Fuerza Pública que hubieren fallecido en combate y tuvieren 12 o más años de servicios, lo que no les permitía acceder a la aludida prestación por muerte, como quiera que al haberse incorporado en esa calidad a las Fuerzas Militares no les era dable reunir el requisito temporal que la norma exigía toda vez que ningún soldado voluntario habría podido prestar sus servicios durante 12 años en vigencia del decreto en mención. Así las cosas, la Sala determinó que fue con la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989 que obtuvieron el derecho a tal prestación, toda vez que la aludida disposición la preveía con independencia del tiempo de servicio, lo cual se mantuvo con el Decreto 1211 de 1990, normas que regulan el supuesto de hecho consistente en la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares «en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público», pues son precisamente estos servidores los que están sometidos al riesgo especial que la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, comprometen.

Trajo a colación la posición que ha sostenido la Sección[36] en el sentido de que no es razonable ni existe justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990[37] ordenen un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobrevivientes a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba, razón por la cual, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, se ha reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta los Decretos 95 de 1989 o 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante, con el objetivo de reconocer la prestación periódica.

Además, estableció que «el criterio hermenéutico de especialidad conduce a que sea el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, la norma aplicable para los soldados voluntarios fallecidos en combate desde la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989[38] hasta el 7 de agosto de 2002, fecha a partir de la cual se aplican las reglas contenidas en el Decreto 4433 de 2004».

Finalmente, respecto de los efectos del reconocimiento, definió que una de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional es el hecho de que tiene que someterse a este en la totalidad de sus disposiciones, en atención al principio de inescindibilidad o conglobamento, sin que esté permitido fragmentar las normas, tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto.

En relación con la prescripción, estableció que debe atenderse el término cuatrienal previsto en el régimen especial, contenido en los Decretos 095 de 1989 -artículo 169- y 1211 de 1990 -artículo 174-. Para recapitular, a continuación, se trascriben las reglas de unificación de la jurisprudencia fijadas por la Sección en el tema objeto de estudio: 1.

Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002,[39] por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 2.

Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. 3. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002[40], por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990). 2.2.2.

Los descuentos por concepto de aportes a salud en el régimen de la Fuerza Pública El régimen de seguridad social de la Fuerza Pública se encuentra exento de las disposiciones generales fijadas en la Ley 100 de 1993, por expresa disposición del artículo 279 ibidem; sin embargo, en ambos regímenes se contempla el financiamiento del sistema de salud a través de cotizaciones efectuadas por sus afiliados en virtud del principio de solidaridad y sostenibilidad fiscal del sistema.

En ese sentido, el legislador ha dispuesto que los miembros de las fuerzas militares y de policía, o sus beneficiarios, tienen el deber de efectuar aportes con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en procura de garantizar la prestación del servicio público de salud. Para tales efectos, el Decreto 1211 de 1990, en su artículo 243 ordena lo siguiente:

ARTICULO 243. Cuota mensual de Oficiales y Suboficiales en goce de asignación de retiro y sus beneficiarios en goce de pensión. Los Oficiales y Suboficiales en goce de asignación de retiro y sus beneficiarios en goce de pensión, aportarán con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con una cuota mensual equivalente al cinco por ciento (5%) de la asignación de retiro o de la pensión respectivamente, de la cual el uno por ciento (1%) ser para el pago de los servicios médico-asistenciales de que trata el artículo 176 del presente Decreto.

De acuerdo con lo anterior, no solo los miembros activos o en goce de buen retiro tienen el deber de contribuir con el financiamiento del sistema de salud, sino que dicha obligación se extiende a los beneficiarios del personal que sean titulares de un derecho pensional, tal como sucede con la pensión de sobreviviente que fue reconocida en esta oportunidad.

Ahora, el régimen pensional y de asignación de retiro de la fuerza pública fue modificado por la Ley 923 del 2004 y reglamentado por el Decreto 4433 de ese mismo año; no obstante, las disposiciones relacionadas con los descuentos con destino al sostenimiento del sistema de salud se mantuvieron incólumes; así se consignó en el artículo 38 del Decreto 4433 del 2004:

ARTICULO 38. Contribuciones a las cajas de retiro del personal retirado en goce de asignación de retiro o sus beneficiarios en goce de pensión. Los Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, y los Oficiales, Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o sus beneficiarios en goce de pensión, contribuirán a la Caja de sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional según el caso: 38.1 Con una cuota mensual equivalente al cinco por ciento (5%) de la asignación de retiro o de la pensión respectivamente, de la cual el cuatro por ciento (4%) será con destino al pago de servicios médicos asistenciales y el uno por ciento (1%) restante, para sostenimiento de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional según el caso. […] Así las cosas, resulta claro que los titulares de una pensión de sobreviviente, en calidad de beneficiarios de un miembro de la fuerza pública, tienen el deber de contribuir al sostenimiento del sistema de salud y de la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares, por cuanto es una obligación que ha sido impuesta por el legislador y que tiene por objeto garantizar el funcionamiento y la prestación de los servicios médico- asistenciales. 2.3.

Hechos probados i) Carlos Arturo Fernández Conde (q.e.p.d) nació el 8 de diciembre del 1971 y era hijo de Eduvina Conde de Fernández y Gerardo Fernández Vera.[41] ii) El hijo de los demandantes ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular el 6 de febrero de 1992 y fue dado de baja por terminación del servicio militar obligatorio el 15 de agosto de 1993.

Ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario por medio de oap 1-070 del 31 de agosto de 1993 y fue dado de baja por defunción el 24 de septiembre de 1994.[42] iii) Carlos Arturo Fernández Conde (q.e.p.d) falleció el 24 de septiembre de 1994, en medio de un enfrentamiento armado que se suscitó entre el tercer pelotón de la Compañía Plan Especial número 31 del Ejército Nacional, al cual pertenecía, y un grupo de subversivos de la denominada guerrilla de las farc en la vereda conocida como La Alondra, jurisdicción del municipio de Remedios, Antioquia.[43] iv) Por medio de Resolución 13232 del 19 de diciembre de 1994, el Ministerio de Defensa Nacional, le concedió el ascenso póstumo al señor Carlos Arturo Fernández Conde al grado de cabo segundo, de conformidad con lo estipulado en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968.[44] v) A través de Resolución 2142 del 1 de marzo de 1995, el Ministerio de Defensa Nacional reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales consolidadas a los señores Eduvina Conde y Gerardo Fernández correspondientes a Cesantías definitivas dobles ($ 1.198.450) y compensación por muerte ($ 9.587.604), con ocasión del fallecimiento de su hijo Carlos Arturo Fernández Conde. vi) El 29 de octubre del 2014, los señores Eduvina Conde y Gerardo Fernández, en calidad de padres, solicitaron ante el Ejército Nacional el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, a causa del deceso, en combate, de su hijo fallecido el cabo segundo póstumo del Ejército Nacional Carlos Arturo Fernández Conde.[45] vii) La anterior solicitud fue atendida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional por conducto de la Resolución número 154 del 9 de enero del 2015, en donde se les informó que no había lugar a efectuar reconocimiento alguno por concepto de pensión, toda vez que el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 solo contemplaba el ascenso póstumo del soldado fallecido, y el pago de cesantías dobles y compensación por muerte a sus beneficiarios, pero no el pago de pensión de sobreviviente.

Además, indicó que las obligaciones del Ministerio para con los beneficiarios del señor Carlos Arturo Fernández Conde (q.e.p.d) ya habían sido cumplidas.[46] 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Defensa Nacional, el único punto de disentimiento propuesto se relaciona con que el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la parte resolutiva de la sentencia, no ordenó efectuar los descuentos correspondientes a aportes a salud de la pensión de sobreviviente que le fue concedida a los demandantes.

Al respecto, esta Subsección ha señalado que «los actos administrativos que reconocen una pensión son declarativos de un derecho y no constitutivos de él, por tal razón y debido a que es obligatorio cotizar en salud sobre los ingresos que se perciben por pensión, toda administradora de pensiones una vez reconocida la misma, debe proceder a descontar la cotización en salud con retroactividad a la fecha a partir de la cual se determina que empieza a devengar la pensión y transferirla a la eps a la cual se encontraba afiliado el pensionado».[47] En consecuencia, esta obligación recae en quien tiene la titularidad de efectuar aportes a salud, los cuales, en el sub judice, deben realizarse en atención a la retroactividad con que le es reconocida la pensión de sobreviviente a los demandantes.

En tal sentido, la entidad pagadora de la mesada pensional de los actores está obligada a hacer las deducciones previstas por el legislador, en aras de lograr una financiación integral del sistema. La Corte Constitucional[48] ha precisado que los aportes por concepto de salud permiten la sostenibilidad del sistema y el acceso a los servicios de salud tanto para los actuales afiliados como para las generaciones venideras.

De esta manera se salvaguarda también el principio de justicia intergeneracional en orden a que todos podamos beneficiarnos del servicio público esencial de salud, cuya dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control se encuentran a cargo del Estado.[49] Así, la jurisprudencia ha expresado que el pensionado tiene la obligación de asumir el pago de dichas cotizaciones desde el momento en que ostenta esa calidad, por lo que la entidad pagadora de la pensión debe efectuar los descuentos en salud respecto de las mesadas reconocidas, sin que sea necesario que medie autorización judicial alguna, pues se trata de una potestad que opera por ministerio de la ley.[50] Ahora, en cuanto al sub judice, debe decirse que el Decreto 1211 de 1990, con base en el cual se reconoció la pensión de sobreviviente concedida a los demandantes, contempla un sistema de aportes, según el cuales, el personal de oficiales y suboficiales, o sus beneficiarios, tienen el deber legal de efectuar aportes con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

En ese sentido, el artículo 243 del aludido decreto dice lo siguiente:

De acuerdo con lo anterior, los demandantes tienen el deber de efectuar aportes con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuantía del 5 % de la mesada pensional que les fue reconocida, con el objetivo de garantizar la prestación del servicio médico asistencial y financiar el sistema de salud de la fuerza pública. Las anteriores disposiciones fueron reiteradas a través del artículo 38 del Decreto 4433 del 2004, lo que quiere decir que los descuentos por concepto de salud de la pensión de sobreviviente permanecen vigentes en la actual legislación y, en tal sentido, corresponderá al Ministerio de Defensa Nacional efectuar los descuentos en salud, de conformidad con las cotizaciones que, en calidad de pensionados, deban realizar los accionantes.

Así, a pesar de que dichas deducciones no se encuentran sujetas a una orden judicial, como se indicó previamente, se adicionará la sentencia de primera instancia en este sentido, toda vez que es el único punto de inconformismo propuesto por la autoridad apelante y la única discusión que atañe al trámite de esta segunda instancia. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[51], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 4.° del artículo 365 del Código General del Proceso[52], la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia toda vez que no resultaron probadas. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia y en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que el Ministerio de Defensa Nacional debe efectuar los descuentos por concepto de aportes a salud de la pensión de sobreviviente que le fue reconocida a los señores Eduvina Conde y Gerardo Fernández.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Adicionar la sentencia de primera instancia proferida el 2 de septiembre del 2020, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las súplicas de la demanda interpuesta por los señores Eduvina Conde de Fernández y Gerardo Fernández Vera en contra del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en el sentido de ordenar a la parte demandada que efectúe los respectivos descuentos por concepto de aportes a salud de la pensión de sobreviviente que le fue concedida a los accionantes, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Segundo. Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada del 2 de septiembre del 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión. Tercero. Sin condena en costas de segunda instancia Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el portal Samai

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente[53] LBC Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Los demandantes no expusieron las razones de la negativa. [2] Folios 73 al 170 [3] Folio 262 al 268 [4] Folio 271 [5] Memorial visible en el índice 15 del portal Samai [6] Expediente 1994-03, consejero ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de julio de 2011, expediente 70001-23-31-000-2004-00832-01(2161-09), actor: Evadias Pérez Villalba. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de agosto de 2012, Radicación: 05001-23-31-000-2002-00672-01(1020-10), Actor: Alicia Usuga Valderrama. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de febrero de 2016, Radicación: 66001233300020120006001 (2681-2013), Actora: María Elena Cabal de Valencia. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de septiembre de 2016, Radicación: 13001-23-33-000-2013-00299-01(1085-14), Actor: Herminda Castellanos De Arias y Joaquín Arias Gómez. [11] Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de septiembre de 2016, radicado: 41001-23-31-000-2010-00308-01(4373-14), Actor: Pedro Nel Perdomo Vargas y otro. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de octubre de 2016, Radicación: 66001-23-33-000-2013-00432-01(4826-14), Actor: Luz Angélica Yande y Delio Rodriguez Cometa. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de diciembre de 2016, radicado: 81001-23-33-000-2014-00036-01(2405-15), Actor: Oliva Silva. [14] Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de enero de 2017, radicado: 68001-23-33-000-2014-00278-01(2801-15), Actor: Ligia Sánchez de Contreras - Alonso Contreras Gómez. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 16 de febrero de 2017, radicado: 68001-23-33-000-2013-00564-01(2114-14), Actor: Jesús Elías Silva Leiva, Ana Isabel Parra Contreras y radicado: 47001-2333- 000-2013-00006-01(2708-14), Actor: Aida Leonor Mercado Bocanegra y José Encarnación Díaz Silvera. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 23 de febrero de 2017, radicado: 68001-23-33-000-2013-00534-01(2146-15), Actor: Hipólito Dávila Sierra, y, radicado: 68-001-23-33-000-2014-00209-01 (4980- 2014), Actor: Clelia Ropero Niño. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de mayo de 2017, radicado: 540012333000201300166-01 (0642-2015), Actor: Ana Rita Melgarejo de Galvis. [18] SU- CE-SUJ-SII-013-2018, SUJ-013-S2, 4 de octubre de 2018, 050012333000201300741-01 (4648-2015). [19] En este sentido ver sentencias de la Sección Segunda Subsección A del 22 de septiembre de 2016, radicado: 41001-23-31-000-2010-00308-01(4373-14), Actor: Pedro Nel Perdomo Vargas y otro; del 1 de diciembre de 2016, radicado: 81001-23-33-000-2014-00036-01(2405-15), Actor: Oliva Silva;

Consejo de Estado; del 16 de febrero de 2017, radicado: 68001-23-33-000- 2013-00564-01(2114-14), Actor: Jesús Elías Silva Leiva, Ana Isabel Parra Contreras; del 23 de febrero de 2017, radicado: 68001-23-33-000-2013-00534- 01(2146-15), Actor: Hipólito Dávila Sierra; y de la Subsección B del 30 de octubre de 2008, radicado: 050012331000200001274 01 (8626-2005), Actor: Hernando de Jesús Olarte y otra.; del 7 de julio de 2011, radicado: 70001- 23-31-000-2004-00832-01(2161-09), Actor: Evadias Pérez Villalba; del 2 de agosto de 2012, radicación: 05001-23-31-000-2002-00672-01(1020-10), Actor: Alicia Usuga Valderrama; del 18 de febrero de 2016, Radicación: 66001233300020120006001 (2681-2013), Actora: María Elena Cabal de Valencia. [20] En este sentido ver sentencias de la Sección Segunda, Subsección B del 8 de septiembre de 2016, Radicación: 13001-23-33-000-2013-00299-01(1085- 14), Actor: Herminda Castellanos de Arias y Joaquín Arias Gómez; del 28 de octubre de 2016, Radicación: 66001-23-33-000-2013-00432-01(4826-14), Actor: Luz Angélica Yande y Delio Rodríguez Cometa; del 26 de enero de 2017, radicado: 68001-23-33-000-2014-00278-01(2801-15), Actor: Ligia Sánchez de Contreras - Alonso Contreras Gómez y de la Subsección A, del 16 de febrero de 2017, radicado: 47001-2333-000-2013-00006-01(2708-14), Actor: Aida Leonor Mercado Bocanegra y José Encarnación Díaz Silvera. [21] Así lo señaló la sentencia de unificación de la Sección Segunda, del 25 de agosto de 2016, radicación: 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE- SUJ2-003-16, actor: Benicio Antonio Cruz. [22] El artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, establece: «Corresponde al Congreso hacer las leyes.

Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.» [23] El artículo 217 de la Constitución Política, consagra: «La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. // Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. // La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.» [24] En este sentido ver las sentencias C-432 de mayo 6 de 2004, T-372 de 2007 y T-894 de 2010, entre otras. [25]

ARTÍCULO 288. APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. [26] De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22 cuando prevé: «[…] Igualmente, para los solos efectos previstos en el presente artículo, se entienden como Soldados Profesionales, los Soldados Voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, en las circunstancias señaladas en el artículo 32 del presente decreto.» [27] «Por la cual se establecen las normas de conducta del militar colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar.» [28] «Por la cual se expide el reglamento del régimen disciplinario para las fuerzas militares.» [29]«Por el cual se expide el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares.» [30] Artículo 6, ordinal 9 de la Ley 1862 de 2017. [31] Artículo 24 de la Ley 836 de 2003. [32] http://dle.rae.es/?id=TqjIDCn. [33] Ver, entre otras, las sentencias 8347 del 30 de mayo de 1996, 30745 del 19 de agosto de 2009, 36108 del 25 de junio de 2009. [34] Consejo de Estado, Sección, Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de octubre de 2011, radicación: 52001-23-31-000-2003-00451-01(1016-09), actor: Serafín Rombo Burbano y otros. [35] Es de anotar que no se incluyen prestaciones anteriores al Decreto 89 de 1984, como quiera que fue la Ley 131 de 1985, la que previó la incorporación a las Fuerzas Militares de los soldados voluntarios. [36] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 mayo de 2017, expediente: 680012333000201400209-01 (4980-2014), actor: Clelia Ropero Niño. [37] Argumento que resulta igualmente válido frente al Decreto 95 de 1989. [38] El cual contempló la prestación [39] En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. [40] En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. [41] Registro civil de nacimiento visible en el folio 45 [42] Certificado folio 46 [43] Informativo Administrativo por Muerte, visible en el folio 47 y certificado de defunción en el folio 49 [44] Resolución obrante en el folio 57 [45] Folios 60 al 63 [46] Resolución visible en los folios 71 al 73 [47] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de septiembre de 2018, radicado 05001 23 33 000 2014 00468 01(2353-16), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. [48] Sentencia C-126 de 2000. [49] Artículo 2 de la Ley 1751 de 2015. [50] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [51] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [52] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [53] constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.