76001-23-31-000-2011-00166-01 — Consejo de Estado

76001-23-31-000-2011-00166-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN CSentencia2020-12-16

Ponente: Guillermo Sánchez Luque

Actor: Sandra Marlene Gamboa Pizarro Y Otros·Demandado: Instituto Nacional De Vías-Invias Y Otro

De qué trata

Síntesis: La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por una omisión que se imputa a varias entidades públicas (art. 90 CN y art. 86 CCA).NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, exp. 7303 [fundamentos jurídicos 10 y 11], C.P. Carlos Betancur Jaramillo y sentencia del 8 de marzo de 2007, exp. 16421 [fundamento jurídico 3], C.P. Ruth Stella Correa, ver también en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817 - 2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744, 746 y 747REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA DE DOCUMENTOLas copias simples serán valoradas porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo, lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, exp. 26984, C.P. Guillermo Sánchez Luque.VALOR PROBATORIO DE LA FOTOGRAFÍA / FOTOGRAFÍA / FALTA DE CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIALas fotografías aportadas por la parte demandante no serán valoradas, porque según criterio uniforme de esta Sala, conforme al artículo 252 CPC, hoy 244 CGP, no se tiene certeza de la persona que las realizó y tampoco de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 28832, [fundamento jurídico 9.1], C.P. Danilo Rojas Betancourth.REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / MANTENIMIENTO DE LA CARRETERA / MANTENIMIENTO DE LA MALLA VIAL / MANTENIMIENTO DE VÍA PÚBLICA / FALTA DE SEÑALIZACIÓN EN VÍA PÚBLICA / SEÑALIZACIÓN EN VÍA PÚBLICA / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / DAÑO / NEXO DE CAUSALIDAD / CARGA DE LA PRUEBA / CARGAS PROCESALES / ACCIDENTE DE TRÁNSITO POR FALTA DE SEÑALIZACIÓN EN VÍA PÚBLICA / ACCIDENTE DE TRÁNSITO POR HUECO EN VÍA PÚBLICA / VÍCTIMA DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / HECHO DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / FALLA PROBADA / FALLA PROBADA DEL SERVICIOLa Sala reitera que el deber de mantenimiento vial implica remover obstáculos, eliminar cualquier objeto que amenace con invadir la vía y, en todo caso, advertir oportunamente a los usuarios de los riesgos existentes, a través de la instalación de señales reglamentarias y eficaces. El mantenimiento periódico es el que requiere una vía ocasionalmente o con una periodicidad superior a un año, para conservarla dentro los límites aceptables para la operación vehicular. El mantenimiento rutinario es el que se realiza en las zonas aledañas a la calzada, como la poda, corte y retiro de árboles. En estos eventos, la responsabilidad del Estado procede, además del incumplimiento del deber de mantenimiento periódico y rutinario de la vía, cuando se acredita (i) que a pesar de que la entidad conocía las condiciones naturales del terreno y podía prever el desprendimiento de materiales de las montañas contiguas a la vía, no se adoptaron medidas de prevención, (ii) que la entidad no atiende una solicitud de arreglo de un daño en la vía ni instala señales preventivas o (iii) cuando se demuestra que escombros u obstáculos permanecieron en la carretera durante un lapso de varios meses, sin que la administración adoptara medidas para restablecer la circulación normal y segura de la vía. La parte demandante debe probar la falla del servicio, consistente en la omisión en la señalización y mantenimiento de la vía, y el nexo de causalidad entre esta y el daño, en los términos del artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa del artículo 267 CCA. (…) Según las pruebas, no existían señales que alertaran el peligro ni elementos de protección para evitar accidentes. No se demostró que estuviera señalizado el hueco sobre la berma, lugar dispuesto, legal y reglamentariamente, para el tránsito de peatones. El incumplimiento del deber de señalización, que configura falla del servicio por omisión, fue determinante en el accidente que sufrió (…) porque de existir las señales de prevención que ordena la ley y el reglamento, la demandante hubiera estado en capacidad de adoptar precauciones al momento de caminar sobre la berma. La ausencia de estas señales adquiere mayor relevancia en el curso causal del accidente si se tiene en cuenta la hora de su ocurrencia, (…) pues entrada la noche la visibilidad se reduce y el riesgo de accidente aumenta, ya que es más difícil observar un hueco sin las señales respectivas. De otro lado, el accidente no es imputable al comportamiento de la víctima, porque no está demostrado que al bajarse del vehículo cometiera alguna infracción de tránsito, estuviera bajo los efectos del alcohol o en algún estado alterado de la consciencia. Por el contrario, transitaba por un lugar dispuesto para el uso peatonal y la baja visibilidad de la noche le impedía advertir la existencia de un hueco que no estaba señalizado. De manera que su comportamiento no fue la causa adecuada del daño, sino la falla del servicio probada, motivo por el cual en este aspecto la sentencia impugnada será confirmada.NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de marzo de 2011, exp. 18829 [fundamento jurídico 3.3], C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de abril de 2002, exp. 12500 [fundamento jurídico, párrafo 17], C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de febrero de 2005, exp. 14335 [fundamento jurídico 3.2], C.P. Ruth Stella Correa PalacioTESTIMONIO SOSPECHOSO / TESTIGO SOSPECHOSO / DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIAComo (…) son familiares de los demandantes, son testigos sospechosos, en los términos del artículo 217 CPC. El artículo 218 CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, exp. 20262 [fundamento jurídico 2.3], C.P. Ruth Stella Correa PalacioCONTRATO ESTATAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / IMPUTACIÓN / OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ENTIDAD PÚBLICA / CONTRATISTA / DEBERES DEL CONTRATISTA / SOLIDARIDAD DEL CONTRATANTE Y EL CONTRATISTA / DAÑO / MANTENIMIENTO DE LA CARRETERA / MANTENIMIENTO DE LA MALLA VIAL / SEÑALIZACIÓN DE OBRA PÚBLICA / CONSORCIO / VINCULACIÓN AL LLAMADO / DAÑO / FALTA DE SEÑALIZACIÓN EN VÍA PÚBLICA / FALTA DE MANTENIMIENTO DE VÍA PÚBLICA / INVÍAS / RESPONSABILIDAD DE INVÍAS / RESPONSABILIDAD DEL CONSORCIO / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL CONSORCIO / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL ESTADO / LESIONES FÍSICAS / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS MIEMBROS DEL CONSORCIO / SUJETO LLAMADO EN GARANTÍA / RESPONSABILIDAD DEL LLAMADO EN GARANTÍAFrente a la responsabilidad extracontractual derivada del contrato estatal, la jurisprudencia ha sostenido que se le puede imputar el daño al Estado, con fundamento en que cuando la administración contrata una obra pública es como si ella la ejecutara directamente. Además, es la dueña de la obra, porque afecta el patrimonio público y su realización obedece a razones del servicio público. Los pactos de indemnidad que celebre la entidad pública con el contratista, con el fin de exonerar de responsabilidad extracontractual frente a terceros por la ejecución del contrato, no son oponibles, pues esa entidad es la responsable de la obra. Aunque el contratista no se convierte en agente de la administración ni en su funcionario, es ella misma la actúa y por ende su responsabilidad es directa. A juicio de la Sala es posible de demandar tanto al Estado como al contratista, con fundamento en la regla de la solidaridad del artículo 2344 CC, pues el primero es el propietario de la obra y, el segundo, el ejecutor de la misma por cuenta de aquel, de manera que concurren ambos a la causación del daño. Por ello, la responsabilidad extracontractual derivada de la existencia del contrato de obra se extiende no solo a los daños que se causen en fases de construcción, sino que también se aplica a las omisiones en que incurra el contratista frente al mantenimiento de las vías y su señalización y que comprometan la vida y la seguridad de las personas que transitan en la carretera cuya operación fue asignada mediante el contrato. De manera que, aunque los miembros del consorcio fueron vinculados como llamados en garantía, en realidad su responsabilidad es directa por la causación del daño, en tanto que su comportamiento en la ejecución del contrato supuso la omisión que causó el daño (art. 2344 CC). Esta vinculación en calidad de llamado en garantía no impide estudiar su responsabilidad por los daños reclamados, dado que tuvo la posibilidad de intervenir y controvertir las pruebas y los argumentos durante el proceso. (…) Como el daño causado a los demandantes se originó en la ausencia de mantenimiento y señalización de un sector de la vía (…) esto es, dentro de la vía objeto del contrato celebrado entre el INVIAS y el Consorcio Proceso (…) el INVIAS y el contratista son solidariamente responsables de las lesiones (…) Ahora, como en el acuerdo de creación del consorcio se estableció que la responsabilidad de sus integrantes sería solidaria e ilimitada (…) y las sociedades (…) comparecieron al proceso como llamadas en garantía, serán condenadas de forma solidaria junto con el INVIAS al pago de los perjuicios ordenados en esta sentencia.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de octubre de 1985, exp. 4556, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, párr. 9, ver también en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817 - 2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 616 a 618; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de junio de 1997, exp. 10504, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, ver en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 621 y 622 y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 1988, exp. 5084, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, [fundamento jurídico b], ver en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 619 y 620.BENEFICIARIO DEL PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PAGO DEL PERJUICIO MORAL / DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / DEMOSTRACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRUEBA DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL / MOTIVACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PARENTESCO / PARÁMETROS PARA LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL / LESIONES FÍSICAS / INCAPACIDAD LABORAL PARCIALLa demanda solicitó el reconocimiento de 186 SMLMV para la víctima directa y 166 para el resto de demandantes, por concepto de perjuicios morales. La sentencia de primera instancia reconoció 10 SMLMV para cada uno de los demandantes. La Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización y trazó unos parámetros de guía para la tasación del perjuicio moral en los eventos de lesiones, que quedó sujeta a la gravedad de la lesión reportada por la víctima (…) Cuando se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima, el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho. Está acreditado que las lesiones de (…) produjeron una incapacidad transitoria de 22 días (…) y ella que es madre de (…) Los demandantes afirmaron que (…) familiares de la víctima- declararon que (…) [eran esposos], tenían una hija y una buena relación de afecto y ayuda mutua desde hace muchos años (…) Como los declarantes percibieron de forma directa la convivencia de (…) y fueron precisos al declarar sobre el afecto y apoyo entre la pareja, la Sala le reconocerá la condición de compañero permanente. Aunque quedó demostrada la relación de parentesco y la incapacidad transitoria de 22 días de (…) la sala disminuirá el monto reconocido en primera instancia, pues no se ajustó a los parámetros fijados en la sentencia de unificación y no tuvo en cuenta la gravedad de la lesión. En efecto, en el último dictamen médico legal aportado (…) el perito forense no definió el carácter de la deformidad física de la cara de la víctima, esto es, si era temporal o permanente y dispuso que ese aspecto lo definiría en 60 días (…) Como la demandante no aportó una revisión médico legal posterior, la Sala reconocerá 5 SMLMV para la víctima directa, 5 SMLMV para su hija y 5 SMLMV para su compañero permanente.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 31172, C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz, [fundamento jurídico 2.8.2], ver también en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817 - 2017 Sección Tercera, Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 195. El Magistrado Ponente no comparte el criterio jurisprudencial adoptado en las sentencias del 28 de agosto, exp. 28804, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y 31172, C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz y las sentencias del 14 de septiembre de 2011, exp. 19031, C.P. Enrique Gil Botero y exp. 38222, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sin embargo, lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están en la aclaración de voto a la sentencia del 15 de octubre de 2015, exp. 34952, C.P. Guillermo Sánchez Luque. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 161, 211, 212 y 213; Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 17 de julio de 1992, exp. 6750 [fundamento jurídico 8 a 23], C.P. Carlos Betancur Jaramillo, ver en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 181-182. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo, lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad están en la aclaración de voto a la sentencia del 11 de marzo de 2019, exp. 43512, C.P. Jaime Enrique Rodríguez NavasDISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL / LESIONES FÍSICAS / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / PRESUNCIÓN DEL SALARIO / APLICACIÓN DE PRESUNCIÓN DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL / LUCRO CESANTE / PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE / TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PRESUNCIÓN DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PRESUPUESTOS DEL LUCRO CESANTE / ACTIVIDAD ECONÓMICALa demanda solicitó el reconocimiento del lucro cesante, por las sumas dejadas de percibir por (…) y la disminución de capacidad laboral por las lesiones que sufrió. La sentencia de primera instancia reconoció (…) por veintidós días de incapacidad, por lucro cesante, y el recurso de apelación pidió negar este perjuicio porque no estaba acreditado. La Sección Tercera, al unificar la jurisprudencia sobre el reconocimiento del lucro cesante, consideró que procederá siempre que se solicite en la demanda y se acredite la actividad económica lícita de la víctima o la ruptura de una vinculación laboral cierta al momento de la ocurrencia del daño. Para la tasación de este perjuicio, según la jurisprudencia, el salario base de liquidación corresponderá a lo que efectivamente devengaba la víctima al momento de su muerte, proveniente del ejercicio de la actividad productiva lícita. Que, en el caso de trabajadores vinculados de manera formal, precisó que el salario devengado constituye la base de la liquidación y para los trabajadores independientes es necesario que hayan aportado los libros contables, las facturas de venta o cualquiera otra prueba idónea para acreditar el ingreso. Según la demanda, (…) colaboraba con el sostenimiento de su familia y se dedicaba a las artesanías. (…) familiares de la víctima, declararon que (…) trabajaba en pintura, cerámica y manualidades, actividad con la que sostenía a su cónyuge e hija ((… Los declarantes, en razón a su cercanía, conocieron el oficio que desempeñaba (…) antes de su accidente. Su dicho es claro y coincidente y acredita que (…) se dedicaba a labores de artesanía. Los demandantes aportaron un certificado de ingresos de (…) expedido por un contador. Según ese documento (…) percibía unos ingresos mensuales de (…) como trabajadora independiente (…) Como el documento no cuenta con soportes de esos ingresos, como lo son libros contables, facturas de venta o servicios, no es suficiente para acreditar la suma devengada. Como lo reconocido en primera instancia se ajustó a los parámetros de la sentencia de unificación en cuanto al monto del salario base de liquidación, pues usó el salario mínimo mensual vigente como el ingreso base de liquidación y calculó el perjuicio a partir de los 22 días de incapacidad transitoria establecida (…) se confirmará la decisión de primera instancia.NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de julio de 2019, exp. 44572 [fundamento jurídico 2.2.2], C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. El Magistrado Ponente no compartió íntegramente los criterios jurisprudenciales expuestos en la sentencia de unificación. Los argumentos de la inconformidad están en el salvamento parcial de voto a la sentencia.NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero de estado Jaime Enrique Rodríguez Navas

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por una omisión que se imputa a varias entidades públicas (art. 90 CN y art. 86 CCA).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, exp. 7303 [fundamentos jurídicos 10 y 11], C.P. Carlos Betancur Jaramillo y sentencia del 8 de marzo de 2007, exp. 16421 [fundamento jurídico 3], C.P. Ruth Stella Correa, ver también en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744, 746 y 747 REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA DE DOCUMENTO Las copias simples serán valoradas porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo, lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, exp. 26984, C.P. Guillermo Sánchez Luque.

VALOR PROBATORIO DE LA FOTOGRAFÍA / FOTOGRAFÍA / FALTA DE CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Las fotografías aportadas por la parte demandante no serán valoradas, porque según criterio uniforme de esta Sala, conforme al artículo 252 CPC, hoy 244 CGP, no se tiene certeza de la persona que las realizó y tampoco de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 252 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 244 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 28832, [fundamento jurídico 9.1], C.P. Danilo Rojas Betancourth. REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / MANTENIMIENTO DE LA CARRETERA / MANTENIMIENTO DE LA MALLA VIAL / MANTENIMIENTO DE VÍA PÚBLICA / FALTA DE SEÑALIZACIÓN EN VÍA PÚBLICA / SEÑALIZACIÓN EN VÍA PÚBLICA / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / DAÑO / NEXO DE CAUSALIDAD / CARGA DE LA PRUEBA / CARGAS PROCESALES / ACCIDENTE DE TRÁNSITO POR FALTA DE SEÑALIZACIÓN EN VÍA PÚBLICA / ACCIDENTE DE TRÁNSITO POR HUECO EN VÍA PÚBLICA / VÍCTIMA DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / HECHO DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / FALLA PROBADA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO La Sala reitera que el deber de mantenimiento vial implica remover obstáculos, eliminar cualquier objeto que amenace con invadir la vía y, en todo caso, advertir oportunamente a los usuarios de los riesgos existentes, a través de la instalación de señales reglamentarias y eficaces.

El mantenimiento periódico es el que requiere una vía ocasionalmente o con una periodicidad superior a un año, para conservarla dentro los límites aceptables para la operación vehicular. El mantenimiento rutinario es el que se realiza en las zonas aledañas a la calzada, como la poda, corte y retiro de árboles. En estos eventos, la responsabilidad del Estado procede, además del incumplimiento del deber de mantenimiento periódico y rutinario de la vía, cuando se acredita (i) que a pesar de que la entidad conocía las condiciones naturales del terreno y podía prever el desprendimiento de materiales de las montañas contiguas a la vía, no se adoptaron medidas de prevención, (ii) que la entidad no atiende una solicitud de arreglo de un daño en la vía ni instala señales preventivas o (iii) cuando se demuestra que escombros u obstáculos permanecieron en la carretera durante un lapso de varios meses, sin que la administración adoptara medidas para restablecer la circulación normal y segura de la vía. La parte demandante debe probar la falla del servicio, consistente en la omisión en la señalización y mantenimiento de la vía, y el nexo de causalidad entre esta y el daño, en los términos del artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa del artículo 267 CCA.

(…) Según las pruebas, no existían señales que alertaran el peligro ni elementos de protección para evitar accidentes. No se demostró que estuviera señalizado el hueco sobre la berma, lugar dispuesto, legal y reglamentariamente, para el tránsito de peatones. El incumplimiento del deber de señalización, que configura falla del servicio por omisión, fue determinante en el accidente que sufrió (…) porque de existir las señales de prevención que ordena la ley y el reglamento, la demandante hubiera estado en capacidad de adoptar precauciones al momento de caminar sobre la berma.

La ausencia de estas señales adquiere mayor relevancia en el curso causal del accidente si se tiene en cuenta la hora de su ocurrencia, (…) pues entrada la noche la visibilidad se reduce y el riesgo de accidente aumenta, ya que es más difícil observar un hueco sin las señales respectivas. De otro lado, el accidente no es imputable al comportamiento de la víctima, porque no está demostrado que al bajarse del vehículo cometiera alguna infracción de tránsito, estuviera bajo los efectos del alcohol o en algún estado alterado de la consciencia. Por el contrario, transitaba por un lugar dispuesto para el uso peatonal y la baja visibilidad de la noche le impedía advertir la existencia de un hueco que no estaba señalizado.

De manera que su comportamiento no fue la causa adecuada del daño, sino la falla del servicio probada, motivo por el cual en este aspecto la sentencia impugnada será confirmada. FUENTE FORMAL: LEY 769 DE 2002 – ARTÍCULO 110 / LEY 769 DE 2002 – ARTÍCULO 115 / RESOLUCIÓN 1050 DE 2004 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 267 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de marzo de 2011, exp. 18829 [fundamento jurídico 3.3], C.P. Ruth Stella Correa Palacio;

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de abril de 2002, exp. 12500 [fundamento jurídico, párrafo 17], C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de febrero de 2005, exp. 14335 [fundamento jurídico 3.2], C.P. Ruth Stella Correa Palacio TESTIMONIO SOSPECHOSO / TESTIGO SOSPECHOSO / DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Como (…) son familiares de los demandantes, son testigos sospechosos, en los términos del artículo 217 CPC.

El artículo 218 CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 217 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 218 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, exp. 20262 [fundamento jurídico 2.3], C.P. Ruth Stella Correa Palacio CONTRATO ESTATAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / IMPUTACIÓN / OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ENTIDAD PÚBLICA / CONTRATISTA / DEBERES DEL CONTRATISTA / SOLIDARIDAD DEL CONTRATANTE Y EL CONTRATISTA / DAÑO / MANTENIMIENTO DE LA CARRETERA / MANTENIMIENTO DE LA MALLA VIAL / SEÑALIZACIÓN DE OBRA PÚBLICA / CONSORCIO / VINCULACIÓN AL LLAMADO / DAÑO / FALTA DE SEÑALIZACIÓN EN VÍA PÚBLICA / FALTA DE MANTENIMIENTO DE VÍA PÚBLICA / INVÍAS / RESPONSABILIDAD DE INVÍAS / RESPONSABILIDAD DEL CONSORCIO / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL CONSORCIO / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL ESTADO / LESIONES FÍSICAS / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS MIEMBROS DEL CONSORCIO / SUJETO LLAMADO EN GARANTÍA / RESPONSABILIDAD DEL LLAMADO EN GARANTÍA Frente a la responsabilidad extracontractual derivada del contrato estatal, la jurisprudencia ha sostenido que se le puede imputar el daño al Estado, con fundamento en que cuando la administración contrata una obra pública es como si ella la ejecutara directamente.

Además, es la dueña de la obra, porque afecta el patrimonio público y su realización obedece a razones del servicio público. Los pactos de indemnidad que celebre la entidad pública con el contratista, con el fin de exonerar de responsabilidad extracontractual frente a terceros por la ejecución del contrato, no son oponibles, pues esa entidad es la responsable de la obra.

Aunque el contratista no se convierte en agente de la administración ni en su funcionario, es ella misma la actúa y por ende su responsabilidad es directa. A juicio de la Sala es posible de demandar tanto al Estado como al contratista, con fundamento en la regla de la solidaridad del artículo 2344 CC, pues el primero es el propietario de la obra y, el segundo, el ejecutor de la misma por cuenta de aquel, de manera que concurren ambos a la causación del daño. Por ello, la responsabilidad extracontractual derivada de la existencia del contrato de obra se extiende no solo a los daños que se causen en fases de construcción, sino que también se aplica a las omisiones en que incurra el contratista frente al mantenimiento de las vías y su señalización y que comprometan la vida y la seguridad de las personas que transitan en la carretera cuya operación fue asignada mediante el contrato.

De manera que, aunque los miembros del consorcio fueron vinculados como llamados en garantía, en realidad su responsabilidad es directa por la causación del daño, en tanto que su comportamiento en la ejecución del contrato supuso la omisión que causó el daño (art. 2344 CC). Esta vinculación en calidad de llamado en garantía no impide estudiar su responsabilidad por los daños reclamados, dado que tuvo la posibilidad de intervenir y controvertir las pruebas y los argumentos durante el proceso.

(…) Como el daño causado a los demandantes se originó en la ausencia de mantenimiento y señalización de un sector de la vía (…) esto es, dentro de la vía objeto del contrato celebrado entre el INVIAS y el Consorcio Proceso (…) el INVIAS y el contratista son solidariamente responsables de las lesiones (…) Ahora, como en el acuerdo de creación del consorcio se estableció que la responsabilidad de sus integrantes sería solidaria e ilimitada (…) y las sociedades (…) comparecieron al proceso como llamadas en garantía, serán condenadas de forma solidaria junto con el INVIAS al pago de los perjuicios ordenados en esta sentencia. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2344 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de octubre de 1985, exp. 4556, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, párr. 9, ver también en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 616 a 618;

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de junio de 1997, exp. 10504, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, ver en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 621 y 622 y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 1988, exp. 5084, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, [fundamento jurídico b], ver en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 619 y 620.

BENEFICIARIO DEL PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PAGO DEL PERJUICIO MORAL / DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / DEMOSTRACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRUEBA DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL / MOTIVACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PARENTESCO / PARÁMETROS PARA LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL / LESIONES FÍSICAS / INCAPACIDAD LABORAL PARCIAL La demanda solicitó el reconocimiento de 186 SMLMV para la víctima directa y 166 para el resto de demandantes, por concepto de perjuicios morales.

La sentencia de primera instancia reconoció 10 SMLMV para cada uno de los demandantes. La Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización y trazó unos parámetros de guía para la tasación del perjuicio moral en los eventos de lesiones, que quedó sujeta a la gravedad de la lesión reportada por la víctima (…) Cuando se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima, el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho.

Está acreditado que las lesiones de (…) produjeron una incapacidad transitoria de 22 días (…) y ella que es madre de (…) Los demandantes afirmaron que (…) familiares de la víctima- declararon que (…) [eran esposos], tenían una hija y una buena relación de afecto y ayuda mutua desde hace muchos años (…) Como los declarantes percibieron de forma directa la convivencia de (…) y fueron precisos al declarar sobre el afecto y apoyo entre la pareja, la Sala le reconocerá la condición de compañero permanente.

Aunque quedó demostrada la relación de parentesco y la incapacidad transitoria de 22 días de (…) la sala disminuirá el monto reconocido en primera instancia, pues no se ajustó a los parámetros fijados en la sentencia de unificación y no tuvo en cuenta la gravedad de la lesión. En efecto, en el último dictamen médico legal aportado (…) el perito forense no definió el carácter de la deformidad física de la cara de la víctima, esto es, si era temporal o permanente y dispuso que ese aspecto lo definiría en 60 días (…) Como la demandante no aportó una revisión médico legal posterior, la Sala reconocerá 5 SMLMV para la víctima directa, 5 SMLMV para su hija y 5 SMLMV para su compañero permanente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 31172, C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz, [fundamento jurídico 2.8.2], ver también en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera, Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 195. El Magistrado Ponente no comparte el criterio jurisprudencial adoptado en las sentencias del 28 de agosto, exp. 28804, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y 31172, C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz y las sentencias del 14 de septiembre de 2011, exp. 19031, C.P. Enrique Gil Botero y exp. 38222, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sin embargo, lo respeta y acoge.

Los motivos de la disidencia están en la aclaración de voto a la sentencia del 15 de octubre de 2015, exp. 34952, C.P. Guillermo Sánchez Luque. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817- 2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 161, 211, 212 y 213; Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 17 de julio de 1992, exp. 6750 [fundamento jurídico 8 a 23], C.P. Carlos Betancur Jaramillo, ver en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 181- 182.

El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo, lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad están en la aclaración de voto a la sentencia del 11 de marzo de 2019, exp. 43512, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL / LESIONES FÍSICAS / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / PRESUNCIÓN DEL SALARIO / APLICACIÓN DE PRESUNCIÓN DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL / LUCRO CESANTE / PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE / TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PRESUNCIÓN DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PRESUPUESTOS DEL LUCRO CESANTE / ACTIVIDAD ECONÓMICA La demanda solicitó el reconocimiento del lucro cesante, por las sumas dejadas de percibir por (…) y la disminución de capacidad laboral por las lesiones que sufrió. La sentencia de primera instancia reconoció (…) por veintidós días de incapacidad, por lucro cesante, y el recurso de apelación pidió negar este perjuicio porque no estaba acreditado.

La Sección Tercera, al unificar la jurisprudencia sobre el reconocimiento del lucro cesante, consideró que procederá siempre que se solicite en la demanda y se acredite la actividad económica lícita de la víctima o la ruptura de una vinculación laboral cierta al momento de la ocurrencia del daño. Para la tasación de este perjuicio, según la jurisprudencia, el salario base de liquidación corresponderá a lo que efectivamente devengaba la víctima al momento de su muerte, proveniente del ejercicio de la actividad productiva lícita.

Que, en el caso de trabajadores vinculados de manera formal, precisó que el salario devengado constituye la base de la liquidación y para los trabajadores independientes es necesario que hayan aportado los libros contables, las facturas de venta o cualquiera otra prueba idónea para acreditar el ingreso. Según la demanda, (…) colaboraba con el sostenimiento de su familia y se dedicaba a las artesanías.

(…) familiares de la víctima, declararon que (…) trabajaba en pintura, cerámica y manualidades, actividad con la que sostenía a su cónyuge e hija ((… Los declarantes, en razón a su cercanía, conocieron el oficio que desempeñaba (…) antes de su accidente. Su dicho es claro y coincidente y acredita que (…) se dedicaba a labores de artesanía. Los demandantes aportaron un certificado de ingresos de (…) expedido por un contador.

Según ese documento (…) percibía unos ingresos mensuales de (…) como trabajadora independiente (…) Como el documento no cuenta con soportes de esos ingresos, como lo son libros contables, facturas de venta o servicios, no es suficiente para acreditar la suma devengada. Como lo reconocido en primera instancia se ajustó a los parámetros de la sentencia de unificación en cuanto al monto del salario base de liquidación, pues usó el salario mínimo mensual vigente como el ingreso base de liquidación y calculó el perjuicio a partir de los 22 días de incapacidad transitoria establecida (…) se confirmará la decisión de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de julio de 2019, exp. 44572 [fundamento jurídico 2.2.2], C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

El Magistrado Ponente no compartió íntegramente los criterios jurisprudenciales expuestos en la sentencia de unificación. Los argumentos de la inconformidad están en el salvamento parcial de voto a la sentencia. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero de estado Jaime Enrique Rodríguez Navas CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00166-01(56981) Actor: SANDRA MARLENE GAMBOA PIZARRO Y OTROS Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. CONCILIACIÓN PREJUDICIAL-Suspende el término de caducidad.

COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. FOTOGRAFÍAS-Valor probatorio. FALLA DEL SERVICIO-Omisión de mantenimiento y de señalización de vías públicas. MANTENIMIENTO Y SEÑALIZACIÓN DE VÍAS-Alcance de la obligación. MANTENIMIENTO PERIÓDICO-Concepto. MANTENIMIENTO RUTINARIO- Concepto. ACCIDENTE DE TRÁNSITO POR HUECO EN LA VÍA-Corresponde a la demandante acreditar la falla del servicio y el nexo de causalidad.

TESTIMONIO-Crítica testimonial. TESTIGO SOSPECHOSO-Valoración probatoria. FALLA DEL SERVICIO-Ausencia de señales preventivas, arts. 110 y 115 de la Ley 769 de 2002. SEÑALES PARA EL CONTROL DE TRÁNSITO-Advierten la existencia y naturaleza de un peligro. SEÑALES INFORMATIVAS-Guían y proporcionan información. SEÑALIZACIÓN-Reglamentada por Resolución n°. 1050 de 2004, Manual Técnico.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR OBRA PÚBLICA- El Estado responde por los daños por ser el dueño de la obra. CONTRATISTA LLAMADO EN GARANTÍA-Responsabilidad solidaria del consorcio, art. 2344 CC. CONTRATO DE SEGURO-Cobertura de la póliza. DAÑO MORAL-Aplicación de los criterios de sentencias de unificación DAÑOS MORALES EN CASOS DE LESIONES- Se presume frente a familiares cercanos. LUCRO CESANTE-Aplicación de los criterios de sentencias de unificación. La Sala, de conformidad con lo dispuesto, en sesión del 5 de junio de 2020[1] decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 28 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO El 13 de noviembre de 2008, Sandra Marlene Gamboa Pizarro, transitaba en un vehículo por la vía de Buenaventura a Buga, al pasar por el Km 14 bajó del vehículo y, mientras caminaba, cayó en un hueco de alcantarilla. Alegan responsabilidad de las entidades demandadas por la existencia del hueco, por la falta de señalización e iluminación que advirtiera el peligro y por no contar con barrera o rejilla de protección.

ANTECEDENTES El 4 de febrero de 2011, Sandra Marlene Gamboa Pizarro y otros, a través de apoderado, interpusieron demanda de reparación directa en contra del Instituto Nacional de Vías-INVIAS, la Nación-Ministerio de Transporte, el Departamento del Valle del Cauca y el Municipio de Yotoco, Valle del Cauca, para que se les declarara patrimonialmente responsables por las lesiones de Sandra Marlene Gamboa Pizarro.

Solicitaron 186 SMLMV para la víctima directa y 166 para los demás demandantes, por perjuicios morales; $400.000.000 a Sandra Marlene Gamboa por perjuicios materiales; 200 SMLMV, por daño a la salud y $10.000.000, por “perjuicio estético”. En apoyo de sus pretensiones, la parte demandante afirmó que Sandra Marlene Gamboa Pizarro transitaba en un vehículo particular por la vía de Buenaventura a Buga.

Resaltó que en el kilómetro 14, sector “Plan de las vacas”, se bajó del vehículo para averiguar por un trancón y, mientras caminaba, cayó en un hueco sobre la vía. Adujo que el accidente se produjo por falta de señalización que advirtiera la existencia del hueco o el peligro y por ausencia de instrumentos de protección. El 23 de febrero de 2011 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Transporte, al oponerse a las pretensiones, propuso falta de legitimación en la causa por pasiva porque no estaba obligada a la construcción, conservación y señalización de las carreteras nacionales.

El municipio de Yotoco, Valle del Cauca, señaló que la vía era de carácter nacional y que la entidad encargada de su mantenimiento y señalización era el INVIAS. El Instituto Nacional de Vías-INVIAS sostuvo que la demandante no acreditó las circunstancias del accidente y los perjuicios, que el mantenimiento de la vía Buenaventura-Buga estaba a cargo del Consorcio Progreso Buga y alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva.

El departamento del Valle del Cauca no contestó la demanda. El INVIAS formuló llamamiento en garantía al Consorcio Progreso Buga y a siete de sus sociedades integrantes, porque estaban obligados a realizar el mantenimiento integral de la ruta Buenaventura-Buga según el contrato n° 1887 de 2004; y a la aseguradora Confianza SA, pues celebró contrato de seguro con esa entidad para amparar los daños por responsabilidad civil extracontractual causados por la ejecución de ese contrato.

El 14 de junio de 2013, el Tribunal admitió el llamamiento en garantía. La aseguradora señaló que no se probó que las lesiones se originaron en un accidente en la vía y sostuvo que, de llegar a responder, se debía tener en cuenta el deducible pactado en la póliza. Las sociedades Reyes y Riveros Ltda., Geofundaciones SA y Concrearmado Ltda., miembros del consorcio Progreso Buga manifestaron que no se probaron las circunstancias del accidente, ni los perjuicios; que no incumplieron el contrato y que estaba acreditada la culpa de la víctima.

El curador ad-litem de las sociedades Compañía de Estudios Interventoría y Construcciones CEIC Ltda., Lavicon SAS y Soc. Melo y Álvarez Ltda., miembros del mismo consorcio, se opuso a las pretensiones y sostuvo que se atenía a lo probado en el proceso. El 2 de julio de 2005 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente.

Las demandadas y las sociedades llamadas en garantía reiteraron lo expuesto y la demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. El 28 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia accedió a las pretensiones, porque se acreditó que la demandante cayó en un hueco de alcantarilla sobre la vía y que el lugar no tenía señalización, rejilla o tapa, circunstancia que constituyó una falla del servicio.

El INVIAS, la aseguradora Confianza SA y las sociedades llamadas en garantía interpusieron recursos de apelación, que fueron concedidos el 29 de febrero de 2016 y admitidos el 27 de mayo siguiente. Las sociedades Reyes y Riveros Ltda., Geofundaciones SA, Concrearmado Ltda. y Constructora Castell Camel SA. esgrimieron que la demandante no probó las circunstancias del accidente, pues no demostró la existencia y profundidad del hueco en la vía, que el consorcio no tenía a su cargo el mantenimiento y señalización de alcantarillas, el suministro de tapas o rejillas y la iluminación en la vía, que no estaban probados los perjuicios, que se debió convocar a todas las sociedades del consorcio, que no se estudió la responsabilidad de la aseguradora, que el INVIAS también era responsable de la vía y que estaba probada la culpa de la víctima.

El INVIAS sostuvo que el Km 14 de la vía Buenaventura-Buga no estaba a su cargo y que el mantenimiento y señalización era una obligación del consorcio llamado en garantía y que hubo culpa de la víctima. La aseguradora Confianza SA solicitó negar los perjuicios, pronunciarse sobre la responsabilidad de la aseguradora y declarar la culpa de la víctima.

Mediante auto de 26 de octubre de 2018 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las sociedades llamadas en garantía y el INVIAS reiteraron lo expuesto y las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA[2], esto es, $ 267.800.000[3].

Acción procedente 2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo[4], en este caso por una omisión que se imputa a varias entidades públicas (art. 90 CN y art. 86 CCA.).

Demanda en tiempo 3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

La demanda se interpuso en tiempo -4 de febrero de 2011- pues el 13 de noviembre de 2008 ocurrió el accidente en el que quedó lesionada Sandra Marlene Gamboa Pizarro [hecho probado 7.4]. En efecto, como el 4 de noviembre de 2010 se presentó solicitud de conciliación prejudicial (f. 39-40 c. 1), el término de caducidad se suspendió hasta el 31 de enero de 2011, conforme al artículo 21 de la Ley 640 de 2001, fecha en la que se celebró la audiencia y fue declarada fallida, según da cuenta original del acta de esa diligencia (f. 39-40 c. 1).

Al día siguiente se reanudaron los nueve días faltantes, que vencían el 9 de febrero de 2011. Legitimación en la causa 4. Sandra Marlene Gamboa Pizarro, Ausberto Navia Morales y Alexandra Navia Gamboa son las personas sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que demostraron que la primera fue la víctima directa del accidente y los demás conforman su núcleo familiar [hecho probado 7.9 y fundamento jurídico 12].

El Instituto Nacional de Vías-INVIAS está legitimado en la causa por pasiva, dado que era la entidad responsable de la vía [hecho probado 7.8]. Las sociedades Reyes y Riveros Ltda., Soc. Melo y Álvarez Ltda., Geofundaciones SA, Concrearmado Ltda., Constructora Castell Camel SA, Lavicon SAS y Compañía de Estudios Interventoría y Construcciones CEIC Ltda. están legitimadas en la causa por pasiva, pues celebraron un contrato con el INVIAS para el mantenimiento de la vía Buenaventura-Buga [hecho probado 7.2].

La aseguradora Confianza SA está legitimada en la causa por pasiva en virtud del contrato de seguro celebrado con el Consorcio Progreso Buga, contenido en la póliza n°. 002811 y en el que es beneficiario el INVIAS [hecho probado 7.3]. El departamento del Valle del Cauca y el municipio de Yotoco no están legitimados en la causa por pasiva, porque no son las entidades responsables de la vía. II.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Estado es responsable por omisión en el deber de mantenimiento y señalización, en un accidente de una transeúnte que se alega se originó en la existencia de un hueco en la vía. III. Análisis de la Sala Como la sentencia fue recurrida por la demandada y las llamadas en garantía, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 CPC.

Hechos probados 5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio[5]. 6. Las fotografías aportadas por la parte demandante (f. 42 c. 4) no serán valoradas, porque según criterio uniforme de esta Sala, conforme al artículo 252 CPC, hoy 244 CGP, no se tiene certeza de la persona que las realizó y tampoco de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas[6]. 7.

De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1 El 21 de julio de 2004, las sociedades Reyes y Riveros Ltda., Soc. Melo y Álvarez Ltda., Geofundaciones SA, Concrearmado Ltda., Constructora Castell Camel SA., Lavicon SAS, Compañía de Estudios Interventoría y Construcciones CEIC Ltda., Cubides y Muñoz Ltda., Cadsa Gestiones y Proyectos SA, Lobo Guerrero Constructores Ltda., Constructora Precomprimidos SA y Consultores Civiles e Hidráulicos Ltda. conformaron el consorcio “Progreso Buga”, para participar en la licitación para el mejoramiento y mantenimiento integral de la ruta Buenaventura-Buga y establecieron que la responsabilidad de sus integrantes sería solidaria, ilimitada y mancomunada, según da cuenta copia simple del documento de información del consorcio (f. 250-252 c. 1). 7.2 El 24 de noviembre de 2004, el consorcio “Progreso Buga” celebró con el INVIAS el contrato n.° 1877 para el mejoramiento y mantenimiento integral de la ruta Buenaventura-Buga del corredor vial del Pacífico.

En la cláusula segunda se pactó dentro de su objeto el mantenimiento rutinario, señalización, el monitoreo y vigilancia y los conteos de tránsito, y se estableció un plazo de ejecución de cinco años según da cuenta copia auténtica del contrato suscrito (f. 132-153 c. 1). 7.3 El 25 de noviembre de 2004, el Consorcio Progreso Buga celebró contrato de seguro con la aseguradora Confianza SA, para amparar los daños por responsabilidad civil extracontractual, con una vigencia del 25 de noviembre de 2004 al 25 de noviembre de 2010, según da cuenta copia auténtica de la póliza n°. 002811 (f. 172, 173, 174 Y 175 y 271 a 301 c. 1). 7.4 El 13 de noviembre de 2008, Sandra Marlene Gamboa Pizarro tuvo un accidente en la vía que conduce a Buga, y -como consecuencia- sufrió las siguientes lesiones: cefalohematoma en región frontal izquierda, con leve escoriaciones; escoriaciones en ambas rodillas; dolor a la palpación en tobillo izquierdo, según da cuenta copia simple del informe de remisión de la ESE Hospital de Yotoco (f. 12 c. 1), del informe de atención en urgencias de la Clínica Guadalajara de Buga (f. 9 y 11 c. 1) y del informe médico legal de lesiones del Instituto de Medicina de Legal del Valle del Cauca (f. 3-4 c. 1). 7.5 El mismo día, a las 8:07 p.m., Sandra Marlene Gamboa Pizarro ingresó a la ESE Hospital de Yotoco y los médicos diagnosticaron traumatismo de pie, de tobillo y de cabeza no identificado, ordenaron medicamentos, inmovilización y la remisión al hospital de Guadalajara de Buga, según da cuenta copia simple del informe de remisión de la ESE Hospital de Yotoco (f. 12 c. 1).

A las 9:17 p.m. Sandra Marlene Gamboa Pizano llegó a la Clínica Guadalajara de Buga, ordenaron la práctica de exámenes y, según el informe de urgencias, la causa de las lesiones fue una caída, según da cuenta copia simple del informe de atención en urgencias de la Clínica Guadalajara de Buga (f. 9 y 11 c. 1). 7.6. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses-Sede Buga determinó una incapacidad de veintidós días a Sandra Marlene Gamboa Pizarro y le diagnosticó una secuela de “perturbación funcional de órgano de la locomoción”, según da cuenta copia simple de informes médico legales (f. 3, 4, 6 y 7 c. 1). 7.7 La carretera de Buenaventura a Buga es de carácter nacional, estaba a cargo del INVIAS y el corregimiento de Puente Tierra, sector Plan de las vacas está ubicado en esa vía, a 118+0412 de la ciudad de Buga, según da cuenta certificado original del memorando n°.

SRN 16051 de la Subdirección Nacional de Carreteras del INVIAS (f. 180-183 c. 1 y 181 a 183). 7.8 Sandra Marlene Gamboa Pizarro es madre de Alejandra Navia Gamboa, según da cuenta copia simple del registro civil de nacimiento (f. 28 c. 1). Responsabilidad del Estado por omisión de mantenimiento y de señalización de vías públicas 8. La Sala reitera que el deber de mantenimiento vial implica remover obstáculos, eliminar cualquier objeto que amenace con invadir la vía y, en todo caso, advertir oportunamente a los usuarios de los riesgos existentes, a través de la instalación de señales reglamentarias y eficaces[7].

El mantenimiento periódico es el que requiere una vía ocasionalmente o con una periodicidad superior a un año, para conservarla dentro los límites aceptables para la operación vehicular. El mantenimiento rutinario es el que se realiza en las zonas aledañas a la calzada, como la poda, corte y retiro de árboles[8]. En estos eventos, la responsabilidad del Estado procede, además del incumplimiento del deber de mantenimiento periódico y rutinario de la vía, cuando se acredita (i) que a pesar de que la entidad conocía las condiciones naturales del terreno y podía prever el desprendimiento de materiales de las montañas contiguas a la vía, no se adoptaron medidas de prevención, (ii) que la entidad no atiende una solicitud de arreglo de un daño en la vía ni instala señales preventivas o (iii) cuando se demuestra que escombros u obstáculos permanecieron en la carretera durante un lapso de varios meses, sin que la administración adoptara medidas para restablecer la circulación normal y segura de la vía[9].

La parte demandante debe probar la falla del servicio, consistente en la omisión en la señalización y mantenimiento de la vía, y el nexo de causalidad entre esta y el daño, en los términos del artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa del artículo 267 CCA. 9. Según la demanda, Sandra Marlene Gamboa Pizarro transitaba en un vehículo por la vía de Buenaventura a Buga, bajó del carro a caminar y cayó en un hueco que estaba en la berma, sin señalización. Está acreditado que Sandra Marlene Gamboa Pizarro sufrió lesiones en un accidente que ocurrió en la noche, en la carretera de Buenaventura a Buga, corregimiento Puente Tierra [hechos probados 7.4 a 7.6].

Médicos del Hospital de Yotoco la atendieron inicialmente y luego ordenaron su remisión a la Clínica Guadalajara de Buga [hechos probados 7.5 y 7.6]. La vía era de carácter nacional y estaba a cargo del INVIAS [hecho probado 7.8]. 9.1 Esperanza Restrepo Ocampo -familiar de los demandantes- declaró que los hechos ocurrieron en noviembre de 2008, pero “no precisaba” el día. Narró que transitaba en el vehículo con la familia Navia Gamboa desde el municipio de Puente Tierra y a las 6:30 p.m. pararon en el sector “Plan de las Vacas”.

Sandra Marlene Gamboa le pidió que la acompañara a buscar un lugar para una necesidad fisiológica; bajó con ella y Elizabeth Navia -familiar- y caminaron por la orilla del vehículo [minutos 9:40 a 10:55 de la audiencia]. Al regresar al carro caminaron por la berma, Sandra Marlene se adelantó, “de un momento a otro se desapareció y se dieron cuenta que “cayó en un hueco por sus gritos” [minutos 11:55 a 13:42 de la audiencia].

Afirmó que “el hueco era profundo”, que Sandra Marlene cayó de pie y Elizabeth Navia le sugirió que “se agarrara con las piernas”. Sandra Marlene salió del hueco con la ayuda de su esposo y trabajadores de la gasolinería Esso Móvil; una médica que pasaba por el sector se bajó a prestarle los primeros auxilios [minuto 13:43 a 15:09 y 40:08 de la audiencia], y la Policía llegó después del accidente.

Sandra Marlene se lesionó la pierna izquierda y la cabeza, la llevaron al hospital de Yotoco y luego la trasladaron a la Clínica de Buga [minutos 15:40 a 16:27 de la audiencia]. Sobre la ubicación del hueco, la testigo afirmó que “se encontraba sobre la berma”, “daba a una canaleta de aguas” y “no tenía señalización que advirtiera su existencia” [minutos 16:55 y 38:46 de la audiencia].

(f. 33 y 43 c. 4). Elizabeth Navia Morales -pasajera que también bajó con la víctima del vehículo- declaró que caminaba por la berma con Sandra Marlene Gamboa, ella se adelantó y “de un momento a otro se desapareció” del camino [minutos 19:05 a 19:33 de la audiencia]. Al darse cuenta que Sandra Marlene se había caído en un hueco, le gritó que “se agarrara fuerte de las paredes”.

Salieron a la carretera a pedir ayuda y varias personas la sacaron; y una médica se bajó de un bus a prestarle los primeros auxilios [minutos 20:00 a 20:30 de la audiencia]. Sandra Gamboa tenía la pierna izquierda afectada y golpes en varias partes del cuerpo. La testigo la acompañó en la ambulancia hasta el hospital de Yotoco y luego la remitieron a la Clínica de Buga [minuto 20:45].

Sobre la ubicación del hueco, la testigo contestó que “se encontraba sobre la berma” y “daba a un canal de aguas, sin señalización o advertencia sobre su existencia” [minutos 16:55, 22:16 y 38:46 de la audiencia]. (f. 48 y 49 c. 4). Ambas testigos declararon que, como la vía no tenía iluminación, tuvieron que usar las luces de varios carros.

También detallaron la profundidad del hueco en la vía y su ubicación, pues explicaron que daba hacia un canal de aguas; señalaron que no había señales de peligro por la presencia del hueco y que no contaba con elementos de protección para disminuir los riesgos de los transeúntes del sector (f. 33 y 43 c.4 minutos 19:10 a 19:50 del CD; f. 48 y 49 c. 4 minutos 24:08, 40:37 a 41:36 del CD).

Como Esperanza Ocampo y Elizabeth Navia Morales son familiares de los demandantes, son testigos sospechosos, en los términos del artículo 217 CPC. El artículo 218 CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad[10].

Aunque Esperanza Restrepo Ocampo y Elizabeth Navia Morales son testigos sospechosos, sus relatos fueron claros, responsivos y completos pues señalaron la hora aproximada en que ocurrió el accidente -6:30 pm-, describieron el lugar exacto de la caída -un hueco sobre la berma de la vía de Buenaventura a Buga-; explicaron cómo fue encontrada la víctima -de pie y sostenida con las piernas-; y dieron cuenta de la asistencia prestada por su esposo, un familiar, trabajadores de la gasolinería Esso móvil y una médica que transitaba por el lugar.

Su versión de los hechos es uniforme, no se aprecian contradicciones y es coincidente con la historia clínica de Sandra Marlene Gamboa elaborada por el hospital de Yotoco. En efecto, según el informe de atención del hospital, la hora aproximada del accidente fue las 7:00 p.m. y Sandra Gamboa sufrió lesiones en su pierna y cabeza [hecho probado 7.5]; y según los reconocimientos médico legales, la naturaleza, ubicación y mecanismo causal de las lesiones de Sandra Gamboa fue un impacto contundente [hecho probado 7.6]. 9.2 Orlando Navia Morales -familiar de la víctima y pasajero del carro- declaró que los hechos ocurrieron en noviembre de 2008, en horas de la noche.

Él se quedó en el vehículo mientras Elizabeth, Esperanza y Sandra Gamboa salieron y desde ahí las observaba. Cuando regresaron, Elizabeth y Esperanza venían detrás de Sandra Marlene Gamboa y “de un momento a otro Sandra desapareció del camino” [minutos 34:35 a 36:06 y 42:55 de la audiencia]. El testigo llegó con el esposo de Sandra “al lugar en el que la perdieron de vista” y “se dieron cuenta” que había caído en un hueco [minutos 40:37 a 41:17 de la audiencia].

Afirmó que varias personas llegaron a sacarla, una médica que estaba en el lugar la atendió, pues sufrió lesiones en la pierna y la cabeza; y luego llegó la ambulancia y la llevaron al hospital de Yotoco [minutos 36:06, 38:00 a 41:19 de la audiencia]. A la pregunta sobre la ubicación de hueco, el testigo contestó que se encontraba sobre la berma, daba a un canal de aguas y estaba a 4 o 5 metros de donde estaba parqueado el carro [minutos 39:05 y 42:17 de la audiencia] (f. 48 y 49 c. 4).

Aunque Orlando Navia Morales, por su relación de parentesco con la demandante, también es un testigo sospechoso, su dicho es claro, completo y verosímil. Presenció el momento exacto del accidente pues estaba a una distancia aproximada de 4 o 5 metros del lugar de la caída, de manera que observó las circunstancias de modo, tiempo y lugar del accidente y describió el lugar exacto de la caída -un hueco sobre la berma-, cómo encontraron a la víctima, las lesiones en su pie y cabeza, las labores de rescate realizadas y la atención médica que recibió. Además, su versión de los hechos es coincidente con la historia clínica de Sandra Gamboa que acredita la hora aproximada del accidente -7:00 p.m.- y la ubicación de las lesiones de -pierna y cabeza- [hecho probado 7.5]; con los dos reconocimientos médico legales de lesiones, en cuanto a la naturaleza de las lesiones, su ubicación y el mecanismo causal [hechos probados 7.6]; y con las declaraciones de Esperanza Restrepo Ocampo y Elizabeth Navia Morales [num. 9.1]. 10.

De las pruebas recaudadas quedó acreditado que las lesiones de Sandra Marlene Gamboa Pizarro se originaron en un accidente ocurrido en la vía a Buga, Corregimiento de Puente Tierra, sector “Plan de las Vacas”; que el accidente consistió en la caída por un hueco ubicado en la berma de ese sector; y que ocurrió luego de que Sandra Gamboa se bajara del vehículo, mientras caminaba por la berma con unas familiares [hechos probados 7.4 a 7.8 y testimonios num. 9.1 y 9.2). 11.

Según el artículo 110 de la Ley 769 de 2002, Código Nacional de Tránsito, las señales de tránsito preventivas son aquellas que buscan advertir al usuario de la vía la existencia y naturaleza de un peligro, y las señales informativas tienen por finalidad guiar al usuario y proporcionarle la información que pueda necesitar. En consonancia, el artículo 115 prescribe que las autoridades de tránsito a cargo de la vía responderán por la ubicación y el mantenimiento de las señales necesarias para el control del tránsito.

La reglamentación de estas señales se encontraba en el Manual Técnico de Señalización Vial, adoptado por el Ministerio de Transporte, por Resolución nº. 1050 del 25 de mayo de 2004, vigente para la época de los hechos. Conforme a la norma técnica, la forma correcta de utilizar los diferentes dispositivos para la regulación del tránsito tiene como finalidad prevenir accidentes y mejorar la movilidad por las vías públicas (capítulo 1, acápite 1.1).

Frente a las señales preventivas, el Manual reitera que buscan advertir sobre peligros potenciales existentes en la zona (capítulo 2A, acápite 2.2.1) y cuando se trata de peligros por obras públicas estas deben ubicarse con anticipación al lugar de inicio de la obra (capítulo 4, acápite 4.2.1). Tanto el Código Nacional de Tránsito como la norma técnica definen la berma como una parte de la estructura de la vía, destinada para el tránsito de peatones, semovientes y, ocasionalmente, al estacionamiento de vehículos y tránsito de vehículos de emergencia, de conformidad con el artículo 2 y el glosario del Manual de Señalización. El hueco que existía sobre la berma, lugar en el que cayó la demandante [hecho probado 7.4], debía estar señalizado, pues la berma hace parte de la vía, sobre la cual existe el deber de mantenimiento y señalización, y porque se trataba de una fuente de peligro que debía advertirse, mediante señales eficaces, a los usuarios de la carretera.

Según las pruebas, no existían señales que alertaran el peligro ni elementos de protección para evitar accidentes. No se demostró que estuviera señalizado el hueco sobre la berma, lugar dispuesto, legal y reglamentariamente, para el tránsito de peatones. El incumplimiento del deber de señalización, que configura falla del servicio por omisión, fue determinante en el accidente que sufrió Sandra Marlene Gamboa, porque de existir las señales de prevención que ordena la ley y el reglamento, la demandante hubiera estado en capacidad de adoptar precauciones al momento de caminar sobre la berma.

La ausencia de estas señales adquiere mayor relevancia en el curso causal del accidente si se tiene en cuenta la hora de su ocurrencia, entre 6 p.m. y 7 p.m. [hecho probado 7.5 y testimonios de Esperanza Restrepo Ocampo, Elizabeth Navia Morales y Orlando Navia Morales núm. 9.1 y 9.2], pues entrada la noche la visibilidad se reduce y el riesgo de accidente aumenta, ya que es más difícil observar un hueco sin las señales respectivas.

De otro lado, el accidente no es imputable al comportamiento de la víctima, porque no está demostrado que al bajarse del vehículo cometiera alguna infracción de tránsito, estuviera bajo los efectos del alcohol o en algún estado alterado de la consciencia. Por el contrario, transitaba por un lugar dispuesto para el uso peatonal y la baja visibilidad de la noche le impedía advertir la existencia de un hueco que no estaba señalizado.

De manera que su comportamiento no fue la causa adecuada del daño, sino la falla del servicio probada, motivo por el cual en este aspecto la sentencia impugnada será confirmada. La responsabilidad de los llamados en garantía 12. El Instituto Nacional de Vías-INVIAS llamó en garantía al Consorcio Progreso Buga y a siete sociedades integrantes del consorcio.

Está acreditado que las sociedades Reyes y Riveros Ltda., Soc. Melo y Álvarez Ltda., Geofundaciones SA, Concrearmado Ltda., Constructora Castell Camel SA, Lavicon SAS y Compañía de Estudios Interventoría y Construcciones CEIC Ltda., Cubides y Muñoz Ltda., Cadsa Gestiones y Proyectos SA, Lobo Guerrero Constructores Ltda., Constructora Precomprimidos SA y Consultores Civiles e Hidráulicos Ltda. conformaron el consorcio “Progreso Buga” y el 24 de noviembre de 2004, el INVIAS celebró con ese consorcio el contrató n°. 1877 para el mantenimiento integral de la vía Buenaventura-Buga, mantenimiento rutinario, señalización, monitoreo, vigilancia y conteos de tránsito, y se estableció un plazo de ejecución de cinco años [hechos probados 7.1 y 7.2].

Frente a la responsabilidad extracontractual derivada del contrato estatal, la jurisprudencia ha sostenido que se le puede imputar el daño al Estado, con fundamento en que cuando la administración contrata una obra pública es como si ella la ejecutara directamente. Además, es la dueña de la obra, porque afecta el patrimonio público y su realización obedece a razones del servicio público[11].

Los pactos de indemnidad que celebre la entidad pública con el contratista, con el fin de exonerar de responsabilidad extracontractual frente a terceros por la ejecución del contrato, no son oponibles, pues esa entidad es la responsable de la obra. Aunque el contratista no se convierte en agente de la administración ni en su funcionario, es ella misma la actúa y por ende su responsabilidad es directa[12].

A juicio de la Sala es posible de demandar tanto al Estado como al contratista, con fundamento en la regla de la solidaridad del artículo 2344 CC, pues el primero es el propietario de la obra y, el segundo, el ejecutor de la misma por cuenta de aquel, de manera que concurren ambos a la causación del daño[13]. Por ello, la responsabilidad extracontractual derivada de la existencia del contrato de obra se extiende no solo a los daños que se causen en fases de construcción, sino que también se aplica a las omisiones en que incurra el contratista frente al mantenimiento de las vías y su señalización y que comprometan la vida y la seguridad de las personas que transitan en la carreteras cuya operación fue asignada mediante el contrato.

Juan Carlos Lugo -administrador del consorcio Proceso Buga- declaró que el contrato celebrado entre el INVIAS y el Consorcio Proceso Buga no incluía ubicar las rejillas de seguridad en alcantarillas (f. 37 c. 3). Sin embargo, está probado que -según la cláusula segunda de ese contrato- su objeto era el mejoramiento y mantenimiento integral de la ruta Buenaventura- Buga del corredor vial del Pacífico; el mantenimiento rutinario, señalización, monitoreo, vigilancia y conteos de tránsito [hecho probado 7.2].

Está probado, además, que ese objeto incluía el diseño y ejecución de las obras que componían el programa de intervenciones, obras de emergencia, la ejecución de labores de mantenimiento rutinario; refuerzo estructural, rehabilitación y gestión vial en el corredor vial del contratista. Por tanto, el consorcio tenía a su cargo mantener en óptimas condiciones la vía a su cargo (dentro de la cual se encontraba la berma); la señalización y la advertencia de obstáculos que pudieran poner en peligro a quienes transitaban por el sector (artículos 2, 110 y 115 Ley 769 de 2002).

Como el daño causado a los demandantes se originó en la ausencia de mantenimiento y señalización de un sector de la vía Buenaventura-Buga, esto es, dentro de la vía objeto del contrato celebrado entre el INVIAS y el Consorcio Proceso Buga [hecho probado 7.2], el INVIAS y el contratista son solidariamente responsables de las lesiones de Sandra Marlene Gamboa Pizarro (art. 2344 CC).

Ahora, como en el acuerdo de creación del consorcio se estableció que la responsabilidad de sus integrantes sería solidaria e ilimitada [hecho probado 7.1], y las sociedades Reyes y Riveros Ltda., Soc. Melo y Álvarez Ltda., Geofundaciones SA, Concrearmado Ltda., Constructora Castell Camel SA., Lavicon SAS y Compañía de Estudios Interventoría y Construcciones CEIC Ltda. comparecieron al proceso como llamadas en garantía, serán condenadas de forma solidaria junto con el INVIAS al pago de los perjuicios ordenados en esta sentencia. Indemnización de perjuicios 13.

La demanda solicitó el reconocimiento de 186 SMLMV para la víctima directa y 166 para el resto de demandantes, por concepto de perjuicios morales. La sentencia de primera instancia reconoció 10 SMLMV para cada uno de los demandantes. La Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización y trazó unos parámetros de guía para la tasación del perjuicio moral en los eventos de lesiones, que quedó sujeta a la gravedad de la lesión reportada por la víctima, de conformidad con el siguiente cuadro[14]: [pic] Cuando se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima, el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho[15].

Está acreditado que las lesiones de Sandra Marlene Gamboa Pizarro produjeron una incapacidad transitoria de 22 días [hechos probados 7.6] y ella que es madre de Alejandra Navia Gamboa [hecho probado 7.8]. Los demandantes afirmaron que Ausberto Navia Morales era compañero permanente de Sandra Marlene Gamboa Pizarro. Esperanza Restrepo Ocampo, Elizabeth y Orlando Navia Morales -familiares de la víctima- declararon que Sandra Marlene Gamboa y Ausberto Navia Morales “eran esposos”, tenían una hija y una buena relación de afecto y ayuda mutua desde hace muchos años (f. 33 y 43 c. 4 minutos 20:14 a 21:06, 24:35 y 42:52 del CD y f. 48-49 c.4 minutos 25:19, 33:00 36:06 del CD).

Como los declarantes percibieron de forma directa la convivencia de Gamboa Pizarro y Navia Morales y fueron precisos al declarar sobre el afecto y apoyo entre la pareja, la Sala le reconocerá la condición de compañero permanente. Aunque quedó demostrada la relación de parentesco y la incapacidad transitoria de 22 días de Sandra Marlene Gamboa Pizarro [hechos probados 7.6 y 7.8], la sala disminuirá el monto reconocido en primera instancia, pues no se ajustó a los parámetros fijados en la sentencia de unificación y no tuvo en cuenta la gravedad de la lesión. En efecto, en el último dictamen médico legal aportado del 11 de diciembre de 2008, el perito forense no definió el carácter de la deformidad física de la cara de la víctima, esto es, si era temporal o permanente y dispuso que ese aspecto lo definiría en 60 días (f. 6 y 7 c. 1).

Como la demandante no aportó una revisión médico legal posterior, la Sala reconocerá 5 SMLMV para la víctima directa, 5 SMLMV para su hija y 5 SMLMV para su compañero permanente. 14. La demanda solicitó el reconocimiento del lucro cesante, por las sumas dejadas de percibir por Sandra Marlene Gamboa Pizarro y la disminución de capacidad laboral por las lesiones que sufrió. La sentencia de primera instancia reconoció $587.583,43 por veintidós días de incapacidad, por lucro cesante, y el recurso de apelación pidió negar este perjuicio porque no estaba acreditado.

Que en el caso de trabajadores vinculados de manera formal, precisó que el salario devengado constituye la base de la liquidación y para los trabajadores independientes es necesario que hayan aportado los libros contables, las facturas de venta o cualquiera otra prueba idónea para acreditar el ingreso[16]. Según la demanda, Sandra Marlene Gamboa Pizarro colaboraba con el sostenimiento de su familia y se dedicaba a las artesanías.

Esperanza Restrepo Ocampo, Elizabeth y Orlando Navia Morales, familiares de la víctima, declararon que Gamboa Pizarro trabajaba en pintura, cerámica y manualidades, actividad con la que sostenía a su cónyuge e hija (minuto 23:26 f. 33 y 43; minutos 21:09 y 38:53 f. 48-49 c. 4). Los declarantes, en razón a su cercanía, conocieron el oficio que desempeñaba Sandra Marlene antes de su accidente.

Su dicho es claro y coincidente y acredita que Sandra Marlene Gamboa Pizarro se dedicaba a labores de artesanía. Los demandantes aportaron un certificado de ingresos de Sandra Marlene Gamboa Pizarro expedido por un contador. Según ese documento, Gamboa Pizarro percibía unos ingresos mensuales de $2.000.000 como trabajadora independiente (f. 15 c. 1).

Como el documento no cuenta con soportes de esos ingresos, como lo son libros contables, facturas de venta o servicios, no es suficiente para acreditar la suma devengada. Como lo reconocido en primera instancia se ajustó a los parámetros de la sentencia de unificación en cuanto al monto del salario base de liquidación, pues usó el salario mínimo mensual vigente como el ingreso base de liquidación[17] y calculó el perjuicio a partir de los 22 días de incapacidad transitoria establecida [hecho probado 7.6 y 7.7], se confirmará la decisión de primera instancia, conforme a la siguiente fórmula: Vp = Vh x índice final índice inicial Donde: Vp= Valor presente Vh= Valor histórico Índice final[18] a la fecha de esta sentencia: 105,48 (diciembre 2020) Índice inicial[19] a la fecha de la sentencia de segunda instancia: 86,39 (septiembre de 2015) Vp= $587.583,43 x 105,48 (diciembre 2020) = $717.424 86,39 (sept 2015) 15.

Como los demás perjuicios reconocidos fueron negados en primera instancia, se confirmará en los demás aspectos la sentencia apelada. Llamamiento en garantía 16. El INVIAS llamó en garantía a la aseguradora Confianza SA. Está acreditado que el Consorcio Progreso Buga celebró contrató de seguro con la aseguradora Confianza SA, para amparar los perjuicios patrimoniales que sufriera el consorcio y los extrapatrimoniales ocasionados a terceros dentro del desarrollo del contrato n°. 1877, con vigencia entre el 25 de noviembre de 2004 y el 25 de noviembre de 2010, contenido en la póliza n°. 002811 y que el INVIAS era la entidad beneficiaria [hecho probado 7.3].

Como el daño causado a los demandantes constituía un riesgo amparado por el contrato de seguro celebrado y ocurrió el 13 de noviembre de 2008, esto es, durante su vigencia, la aseguradora Confianza SA reembolsará al INVIAS hasta el límite del valor asegurado, el pago que tuviere que hacer la entidad a la parte demandante por esta sentencia. 17.

De conformidad con el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFÍCASE la sentencia del 28 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLÁRASE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el municipio Yotoco y el Departamento del Valle del Cauca.

SEGUNDO: DECLÁRASE patrimonial y solidariamente responsables al Instituto Nacional de Vías-INVIAS y a las sociedades Reyes y Riveros Ltda., Sociedad Melo y Álvarez Proyectistas y Constructores Asociados Limitada-Soc. Melo y Álvarez Ltda., Geofundaciones SA, Concrearmado Ltda., Constructora Castell Camel SA., Lavicon SAS. y Compañía de Estudios Interventoría y Construcciones CEIC Ltda. por las lesiones de Sandra Marlene Gamboa Pizarro.

TERCERO: CONDÉNASE solidariamente al Instituto Nacional de Vías-INVIAS y a las sociedades Reyes y Riveros Ltda., Sociedad Melo y Álvarez Proyectistas y Constructores Asociados Limitada-Soc. Melo y Álvarez Ltda., Geofundaciones SA, Concrearmado Ltda., Constructora Castell Camel SA., Lavicon SAS y Compañía de Estudios Interventoría y Construcciones CEIC Ltda. a pagar, por concepto de perjuicios morales, a Sandra Marlene Gamboa Pizarro, Ausberto Navia Morales y a Alexandra Navia Gamboa, la suma equivalente en pesos a cinco (5) SMLMV para cada uno.

CUARTO: CONDÉNASE solidariamente al Instituto Nacional de Vías-INVIAS y a las sociedades Reyes y Riveros Ltda., Sociedad Melo y Álvarez Proyectistas y Constructores Asociados Limitada-Soc. Melo y Álvarez Ltda., Geofundaciones SA, Concrearmado Ltda., Constructora Castell Camel SA, Lavicon SAS y Compañía de Estudios Interventoría y Construcciones CEIC Ltda. a pagar a Sandra Marlene Gamboa Pizarro la suma de setecientos diecisiete mil cuatrocientos veinticuatro pesos ($717.424), por concepto de lucro cesante.

QUINTO: CONDÉNASE a la aseguradora Confianza SA a reembolsar al Instituto Nacional de Vías-INVIAS hasta el límite del valor asegurado, el pago que tuviere que hacer la entidad a la parte demandante ordenado en esta sentencia.

SEXTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.

OCTAVO: CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 CCA.

NOVENO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias pertinentes conforme a la ley. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Aclaro voto NICOLÁS YEPES CORRALES [M]e permito aclarar el voto en relación con el tratamiento que se dio a los terceros con ocasión del análisis de los presupuestos para emitir sentencia de fondo. En tal sentido, la Sala manifestó haber encontrado legitimados en la causa por pasiva a las sociedades (…) manifestación que no comparto habida cuenta de que este presupuesto sólo se predica de quien ha acudido al proceso en calidad de demandado, situación que no acaeció en el caso sub lite.

Al respecto, Subsección B, Sentencia de 31 de mayo de 2013, Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02072-01(23903), Auto de 10 de abril de 2019, Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00225-02(55593) acumulado con 54846. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00166-01(56981) Actor: SANDRA MARLENE GAMBOA PIZARRO Y OTROS Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS Y OTRO ACLARACIÓN DE VOTO CONSEJERO DE ESTADO JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Aunque compartí la decisión adoptada por la Sala de Subsección C en la sentencia de 16 de diciembre de 2020, que modificó la sentencia de 28 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, me permito aclarar el voto en relación con el tratamiento que se dio a los terceros con ocasión del análisis de los presupuestos para emitir sentencia de fondo.

En tal sentido, la Sala manifestó haber encontrado legitimados en la causa por pasiva a las sociedades Reyes y Rivero Ltda, Melo y Álvarez Ltda, Geofundaciones SA, Cocrearmado Ltda, Constructora Castmell Camel Ltda, Lavicon Ltda y CEIC Ltda; y la aseguradora Confianza SA., manifestación que no comparto habida cuenta de que este presupuesto sólo se predica de quien ha acudido al proceso en calidad de demandado, situación que no acaeció en el caso sub lite[20].

Fecha ut supra, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Acta nº. 5 de esa fecha. [2] Se aplican las cuantías previstas en la Ley 446 de 1998, pues a la fecha de interposición del recurso de apelación -22 de octubre de 2015- ya habían entrado en vigencia, según la Ley 954 del 28 de abril 2005. [3] Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2011 $535.600, por 500. [4] Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744,746 y 747, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [5] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1].

El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [6] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 28.832 [fundamento jurídico 9.1]. [7] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de marzo de 2011, Rad. 18.829 [fundamento jurídico 3.3]. [8] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de abril de 2002, Rad. 12.500 [fundamento jurídico, párrafo 17]. [9] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de febrero de 2005, Rad. 14.335 [fundamento jurídico 3.2]. [10] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262 [fundamento jurídico 2.3]. [11] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de octubre de 1985, Rad. 4556, párr. 9, en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 616 a 618, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [12] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de junio de 1997, Rad. 10.504 [fundamento jurídico e], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 621 y 622 disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [13] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 1988, Rad. 5084 [fundamento jurídico b], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 619 y 620, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [14] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 31.172 [fundamento jurídico 2.8.2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 195, disponible en https://bit.ly/3gjjduK.

El Magistrado Ponente no comparte el criterio jurisprudencial adoptado en las sentencias del 28 de agosto, Rad. 28.804 y 31.172 y las sentencias del 14 de septiembre de 2011, Rad. 19.031 y 38.222, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están en la aclaración de voto a la sentencia del 15 de octubre de 2015, Rad. 34.952.

Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 161, 211, 212 y 213, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [15] Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 17 de julio de 1992, Rad. 6.750 [fundamento jurídico 8 a 23], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 181-182, disponible en https://bit.ly/3gjjduK.

El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad están en la aclaración de voto a la sentencia del 11 de marzo de 2019, Rad. 43.512. [16] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de julio de 2019. Rad. 44.572 [fundamento jurídico 2.2.2]. El Magistrado Ponente no compartió íntegramente los criterios jurisprudenciales expuestos en la sentencia de unificación. Los argumentos de la inconformidad están en el salvamento parcial de voto a la sentencia. [17] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de julio de 2019.

Rad. 44.572 [fundamento jurídico 2.2.3]. El Magistrado Ponente no compartió íntegramente los criterios jurisprudenciales expuestos en la sentencia de unificación. Los argumentos de la inconformidad están en el salvamento parcial de voto a la sentencia. [18] Estos factores corresponden a los índices de precios al consumidor que pueden ser consultados en el Departamento Administrativo Nacional de Estadística: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por- tema/precios-y-costos/indice-de-precios-al-consumidor-ipc [19] Estos factores corresponden a los índices de precios al consumidor que pueden ser consultados en el Banco de la República: http://www.banrep.gov.co/es/ipc. [20] Al respecto, Subsección B, Sentencia de 31 de mayo de 2013, Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02072-01(23903), Auto de 10 de abril de 2019, Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00225-02(55593) acumulado con 54846.