IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de control / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO [C]orresponde a la Sala determinar si le asistió o no razón al Tribunal Administrativo del Cesar en declarar la improcedencia de la acción, por no encontrar satisfecho el requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela, ante la existencia de otros medios de defensa judicial disponibles; o si por el contrario, hay lugar a efectuar el estudio de fondo de la controversia planteada.
(…) [L]a Sala considera que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, porque en el caso existía un medio de defensa ordinario a través del cual la accionante pudo controvertir la Resolución (…) del 27 de diciembre de 2020, mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación: el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
(…) [E]n el caso del actor no se configuran los eventos excepcionales, que habiliten la intervención del juez de tutela, debido a que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es idóneo y eficaz para controvertir actos de carácter particular. Y es así porque el legislador, justamente, creó esa vía procesal para cuestionar la legalidad de esa clase de actos administrativos.
(…) Por las razones expuestas, al no encontrarse satisfecho el requisito de subsidiariedad en el caso, se confirmará la decisión impugnada que declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la [accionante]. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 20001-23-33-000-2021-00331-01(AC) Actor: MARLENY DEL SOCORRO BIBANCO PÉREZ Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Temas Acción de tutela contra acto administrativo.
Subsidiariedad. Facturas adeudadas por el servicio de energía eléctrica. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Marleny del Socorro Bibanco Pérez contra la sentencia del 13 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que dispuso: “PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la presente acción de tutela promovida por MARLENY DEL SOCORRO BIBANCO PÉREZ, contra la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, y la empresa CARIBEMAR DE LA COSTA - AFINIA”.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 28 de septiembre de 2021[1], la señora Marleny del Socorro Bibanco Pérez instauró acción de tutela, en nombre propio, contra la Presidencia de la República, la Procuraduría General de la Nación, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la sociedad Caribemar de la Costa S.A.S., por considerar vulnerados tanto sus derechos fundamentales al debido proceso, a la petición, a la igualdad, a la salud, a la dignidad humana, como a los principios de proporcionalidad, buena fe, confianza legítima y legalidad.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: (sic para toda a cita) “PRIMERO (…) que el juez constitucional deje sin efecto y sin valor la resolución no sspd-20218200163555 del 18-05-2021 del por medio de la cual la superintendencia de servicios públicos niega el recurso de apelación, alegando que no hay certeza de que la dirección del inmueble coincide con la dirección registrada en la factura del servicio y declare la ruptura de la solidaridad y efectúe las liquidaciones a cargo del propietario del inmueble, correspondientes a primera primeras facturas, dejada de pagar por el arrendatario (…)
SEGUNDO. que el juez constitucional tutele el derecho esencial de petición, AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO A LA SALUD A LA DIGNIDAD HUMANA, A LOS PRINCIPIO DE BUENA FE, CONFIMZA LEGITIMA, LEGALIDAD, PROPORCIONALIDAD, RAZONABILIDAD A LA VIDA AL MINIMO VITAL DE ENERGIA, la resolución no sspd-20218200163555 del 18/05/2021 por medio de la cual la superintendencia de servicios públicos niega el recurso de apelación, (…) TERCERO Que el juez constitucional conforme al artículo 7 de del decreto 2591 de 1991, suspenda de forma inmediata el efectos del acto administrativo, para evitar la suspensión del servicio de energía. CUARTO Que de conformidad con el artículo 24 del decreto 2591 de 1991 prevenga a la superservicios para que en ningún caso vuelva en incurrir en negar el recurso de apelación, alegando que no hay certeza de que la dirección del inmueble coincide con la dirección registrada en la factura del servicio, sin tener en cuenta la dirección que aparece en el contrato de arrendamiento, en el certificado de libertad y tradición y en el certificado de nomenclatura expedida por el IGAC, asi mismo, prevenir a la superservicios y a AFINIA CARIBEMAR DE LA COSTA para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron merito accionar esta tutela y que si procediere de modo contrario deberá ser sancionada de acuerdo con la normatividad vigente sin perjuicio de las responsabilidades en que haya incurrido.
QUINTO Que el juez constitucional emita un fallo intercumne debido que muchos son los recursos de apelación que a diario viene fallando la superservicios y JHON JAIRO TORO SERÁ EL GERENTE GENERAL DE AIR-E con los mismos argumentos y por los mismos hechos, debido que en tramites hay ante la superservicios cientos de recurso que ya están para fallo y serán negado por los mismo hechos y omisiones, congestionando los despachos judiciales.
SEXTO: Ordenar al presidente Iván duque como superior jerárquico de acuerdo al artículo 370 de la constitución para que ordene a la superintendencia de Bogotá, barranquilla y sus abogados para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en acciones u omisiones que dieron lugar a la presente acción de tutela, exigiéndole respetar el estado de derechos como el debido proceso, y principio de legalidad y seguridad jurídica, asi mismo coayude a la doctora natasha garcia para que en lo sucesivo se abstenga de seguir fallando estos recursos demorándose mas de 2 meses y dándole cumplimiento al art. 77 de la ley 1437 del 2011 y el 159 de la ley 142 del 1994 asi mismo el juez constitucional, ordene a esta superintendencia o al presidente duque, que antes de fallar los recursos de apelación, cuando exista cualquier confusión deberá de solicitarle al recurrente, las pruebas y asi garantizarle el debido proceso y el derecho de defensa.
SEPTIMO SEÑOR JUEZ CONSTITUCIONAL SEÑOR PRESIDENTE, SEÑORA PROCURADORA SEÑORA SUPERINTENDENCIA AFINIA CARIBEMAR DE LA COSTA, SEÑORES QUE SI VA A DECIDIR A SUSPENDERME EL SERVICIO DE ENERGIA DEBERA REALIZARLO CONFORME LO ORDENADO POR EL ARTICULO 130,140,141,Y 154 DE LA LEY 142 DE 1994 Y LAS SENTENCIAS C-389/02 y la Sentencias de tutelas T-1108/02, T- 881 de 2002, y la T-793 DEL 2012, T-761 DEL 2015constitucionalidad C- 150 DEL 2003 QUE DECLARO EXEQUIBLE LOS ARTICULOS 130 Y 140 DE LA LEY 142 DE 1994, C-558 DEL 2001 Declarar, EXEQUIBLE el inciso segundo del artículo 155 de la ley 142 en el entendido de que las sumas en discusión no correspondan precisamente al promedio del consumo de los últimos cinco períodos y los conceptos 051y 784 del 2018 y OAJ 721 Y 776 DE 2017 de la superservicios, Derecho Internacional de los Derechos Humanos el acceso a la energía eléctrica, se encuentra reconocido de manera conexa con el derecho a vivienda digna y adecuada.
El Artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, señala que es un derecho humano disfrutar de un lugar de residencia para: (i) aislarse y descansar los periodos de tiempo necesarios y; (ii) protegerse de las inclemencias del clima. Se ha concluido por parte del Comité de Derechos Sociales y Culturales, que una vivienda adecuada es una condición necesaria y previa para el disfrute de otros derechos humanos y prestacionales.
DEBIDO QUE EN ESTE inmueble existe persona sujeta de protección constitucional niños, menores de edad, donde los derechos del niño prevalecen sobre los derechos de los demás OCTAVO Que de conformidad con la el artículo 4 de la constitución EL JUEZ CONSTITUCIONAL APLIQUE EL LA CONSTITUCION EINAPLIQUE LA RESOLUCION no sspd-20218200163555 del 18/05/2021 por medio de la cual la superintendencia de servicios públicos niega el recurso de apelación, alegando que no hay certeza de que la dirección del inmueble coincide con la dirección registrada en la factura del servicio Y decretar la solidaridad y aplique la constitución, NOVENO Que el juez constitucional de conformidad con el artículo 24 del decreto 2591 de 1991 prevenga a la superservicios, y a la empresa AFINIA, para que se abstenga, de seguir exigiendo el certificado de nomenclatura expedido por el instituto Agustín Codazzi, por no ser una prueba plena y difícil, y cara para los usuarios, y en su lugar exija el certificado de estrato expedido por planeación municipal, o la factura del impuesto predial, o una certificación de planeación, donde diga la dirección del predio, debido que es la única entidad encargada para dar fe de la dirección del predio, así mismo se prevenga que en lo sucesivo se abstenga de pedir requisito alguno que no esté autorizado por la ley, y si piensa hacerlo debe de hacerlo conforme al artículo 39 de del decreto 019 del 2012, y los artículos 83, 84, 209, y 333 de la constitución y la ley 962 de 2005.
DECIMO Que de conformidad con el artículo 24 del decreto 2591 de 1991 prevenga a la superservicios, y a la empresa AIR-E para que en ningún caso vuelva en incurrir en negar el recurso de apelación, alegando que no hay certeza de que la dirección del inmueble coincide con la dirección registrada en la factura del servicio, sin tener en cuenta la dirección que aparece en el contrato de arrendamiento, en el certificado de libertad y tradición y en el certificado de nomenclatura expedida por el IGAC o de la oficina de planeación, incluso una factura del impuesto predial, así mismo, prevenir a la superservicios y a la empresa AIR-E para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron merito accionar esta tutela y que si procediere de modo contrario deberá ser sancionada de acuerdo con la normatividad vigente sin perjuicio de las responsabilidades en que haya incurrido.
DÉCIMO SEGUNDO SEÑOR MAGISTRADO, SEÑOR PRESIDENTE, SEÑORA PROCURADORA SEÑORA SUPERINTENDENCIA, CONTRA AFINIA CARIBEMAR DE LA COSTA, que si va a decidir a suspenderme el servicio lo deberá hacer conforme LO ORDENA EL ARTICULO 154 DE LA LEY 142 DE 1994 Y LAS SENTENCIAS C-389/02 y la Sentencias de tutelas T-1108/02, T-881 de 2002, y la T793 DEL 2012, T- 761 DEL 2015constitucionalidad C-150 DEL 2003 QUE DECLARO EXEQUIBLE LOS ARTICULOS 130 Y 140 DE LA LEY 142 DE 1994, C-558 DEL 2001 Declarar EXEQUIBLE el inciso segundo del artículo 155 de la ley 142 en el entendido de que las sumas en discusión no correspondan precisamente al promedio del consumo de los últimos cinco períodos y los conceptos 051y 784 del 2018 y OAJ 721 Y 776 DE 2017 de la super servicios, Derecho Internacional de los Derechos Humanos el acceso a la energía eléctrica, se encuentra reconocido de manera conexa con el derecho a vivienda digna y adecuada.
El Artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, señala que es un derecho humano disfrutar de un lugar de residencia para: (i) aislarse y descansar los periodos de tiempo necesarios y; (ii) protegerse de las inclemencias del clima. Se ha concluido por parte del Comité de Derechos Sociales y Culturales, que una vivienda adecuada es una condición necesaria y previa para el disfrute de otros derechos humanos y prestacionales.
DEBIDO QUE EN ESTE inmueble existe persona sujeta de protección constitucional niños, menores de edad, donde los derechos del niño prevalecen sobre los derechos de los demás DECIMO SEGUNDO Que el juez constitucional ordene a AFINIA CARIBEMAR DE LA COSTA, que presente una resolución, decreto expedida por planeación municipal, o el alcalde, donde da fe que las direcciones que tienen en su banco de datos, o la dirección que tienen las facturas de energía eléctrica fueron otorgada por planeación municipal, alcalde o el concejo de lo contrario realice una depuración de dichas direcciones, advirtiéndole que no es la empresa de energía eléctrica la encargada de dar fe de la direcciones que aparecen en las factura de energía eléctricas, si no la que establecen las entidades encargadas, además el igac lo que hace es asesorar a los municipios atravez de la unidad nacional de catastro DECIMO TERCERO Que el juez constitucional ordene al presidente como mayor jerárquico de la superintendencia de servicios públicos, para que dé instrucciones a la superintendencia de servicios públicos, para que dé respuesta a los recurso de apelación ante de los dos meses y después de 36 meses, violando el artículo 77 de la ley 1437 del 2011, y el artículo 159 de la ley 142 de 1994.
DECIMO CUARTO: Que el juez constitucional conforme al art 4 y 15 de la constitución, y la ley 1266 del 2008 declarado exequible con la sentencia C-1011/08 ordene a la empresa aire para que haga una depuración de sus direcciones ya que muchas direcciones datan desde hacen mas de 30 años con la antigua electroguajira además que entre todas las modificaciones que vienen realizando planeación municipal por lo que todos los usuarios tienen derecho que su direccion que reposa en la base de datos de la empresa real, veraz y cierta”[2]. 2.
Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El 8 de septiembre de 2020, la accionante radicó ante el entonces Electricaribe S.A. (actualmente el servicio de energía lo presta la sociedad Caribemar de la Costa S.A.S.) solicitud con el fin de que no se aplicara la figura de solidaridad; de manera que únicamente se le cobrara la primera factura del servicio de energía dejada de pagar por la arrendataria del inmueble sobre el cual, aseguró, es poseedora.
Explicó que la arrendataria no pagó el servicio público consecutivamente y que por ende la deuda ascendió a $3.700.000. En su criterio, la sociedad Caribemar de la Costa S.A.S. permitió el endeudamiento progresivo sin suspender oportunamente el servicio. Asimismo, manifestó que según el artículo 130[3] y siguientes de la Ley 142 de 1994 y de acuerdo con lo establecido en las Sentencias C-150 de 2003, SU-1010 de 2008 y T-761 de 2015 el propietario o poseedor tiene derecho a que solo se le cobre la primera factura no cancelada por la arrendataria. 2 Mediante Oficio Nro. 202030627494 del 18 de septiembre de 2020, Electricaribe S.A. negó la solicitud de ruptura de solidaridad, bajo el argumento de que el propietario del inmueble y los arrendatarios o tenedores a cualquier título son solidariamente responsables del pago por el servicio de energía. Adicionalmente, la sociedad sostuvo que la ahora tutelante “no logra demostrar el contrato de arriendo del inmueble en que especifique la relación contractual y el periodo en que el predio estuvo en arriendo, ni logra demostrar la cesión del pago del servicio de energía sobre una tercera persona distinta al propietario, lo cual debe probarse para que aplique la figura de la ruptura de solidaridad.” También, indicó que “no es procedente declarar el rompimiento de solidaridad, toda vez que como propietario ha dejado de hacer efectivo el contrato de arriendo y consintió la deuda dejada por el inquilino”.
Finalmente, la sociedad aseguró que cumplió con su obligación de suspender el servicio al inmueble ante el incumplimiento en el pago. 2.3. La tutelante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior decisión, por considerar que ante el incumplimiento de pago por parte de la arrendataria en el servicio de energía, a ella (la tutelante) únicamente le correspondía pagar la primera factura vencida. 2.4.
Mediante Oficio Nro. 202070010847 de 13 de octubre de 2020, Caribemar de la Costa S.A.S. decidió no reponer la decisión inicial. 2.5. Por medio de la Resolución SSPD20208200455065 del 27 de diciembre de 2020, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación. Aquella confirmó la decisión de la sociedad Caribemar de la Costa S.A.S., porque encontró que “la dirección que figura en el Certificado de tradición y en el Certificado Catastral Nacional NO coincide con la dirección de suministro registrada en las facturas, la cual es (sic) En consecuencia, no queda acreditado que el recurrente sea el propietario del inmueble bajo el cual se realizó la reclamación”.
De otra parte, la Superintendencia sostuvo que no procedía la solicitud relativa a pagar solamente la primera factura dejada de pagar por el arrendatario, porque no se estaba en ninguno de los eventos previstos en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, es decir negativa del contrato, suspensión, terminación, corte o facturación. 3. Fundamentos de la acción La parte actora consideró que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios violó sus derechos al debido proceso, de petición, a la igualdad y a la administración de justicia; así como los principios de proporcionalidad, razonabilidad, buena fe y confianza legítima, porque basó su decisión referente a la negativa del recurso de apelación en un requisito no dispuesto en la ley.
Explicó que para que opere la ruptura de la solidaridad únicamente basta que quien lo solicite sea el propietario o poseedor y que exista un contrato de arrendamiento. No es requisito, entonces, la dirección del predio. Y en todo caso, sostuvo que la única diferencia existente entre las direcciones del recibo de energía y la del certificado catastral es que en la primera dice ‘’sector 1’’.
A su juicio, “hay una ineficiencia y un perjuicio que le causan a los propietarios de las viviendas que después de esperar tanto tiempo le nieguen solo por una simple dirección que no es ningun (sic) requisito”. Asimismo, reprochó que la referida Superintendencia haya supuesto que la dirección que aparece en el certificado del Instituto Agustín Codazzi es la verdadera del inmueble, ya que la única entidad encargada de la nomenclatura exacta de los predios es el respectivo municipio en que aquel se encuentra; en el caso la Oficina de Planeación de Valledupar.
Con todo, sostuvo que la dirección errada era la consignada en el recibo de energía. También aseguró que de acuerdo con lo establecido en los artículos 130,140,141,150,155 de la Ley 142 de 1994; y 77 de la Ley 1437 del 2011; así como en las Sentencias C-150 de 2003, SU-1010 de 2008, T-761 de 2015 únicamente le corresponde pagar la primera factura no cancelada por la arrendataria.
Y sostuvo que en las Resoluciones SSPD-20158200029775 del 13 de mayo de 2015, SSPD-2014820390114809EV del 23 de diciembre de 2014, SSPD- 20158200062715 del 2 de junio de 2015, SSPD-20148200086275 del 24 de junio de 2014 y SSPD-20148200073665 del 3 de junio de 2014 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha aplicado la regla de la primera factura en casos como el suyo.
Finalmente, mencionó que actualmente en el inmueble viven niños, es decir sujetos de protección constitucional. 4. Trámite impartido e intervenciones 1. En auto de 29 de septiembre de 2021, el despacho ponente de primera instancia admitió la acción de tutela interpuesta por Marleny del Socorro Bibanco Pérez en contra de la Presidencia de la República, la Procuraduría General de la Nación, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la empresa AFINIA; y se ordenó efectuar las notificaciones pertinentes. 2.
El Departamento Administrativo de la Presidencia y la Presidencia de la República sostuvieron que no han vulnerado los derechos fundamentales invocados por la accionante; y que no cuentan con legitimación en la causa por pasiva, pues dentro de sus funciones no se encuentra lo solicitado por la parte actora. También enfatizaron que el presidente de la República y la Presidencia de la República no son la misma persona, en la medida en que la primera corresponde a la máxima autoridad administrativa de la Rama Ejecutiva y la segunda a una entidad del orden nacional. 3.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sostuvo que no se accedió a la solicitud de ruptura de solidaridad porque la tutelante “no aportó en debida forma la prueba para demostrar la calidad de propietario o derecho de dominio ejercido sobre el inmueble que realmente generó la deuda con la prestadora del servicio de energía (…) es decir, no probó efectivamente que el inmueble sobre el cual estaba solicitando el rompimiento de solidaridad fuera el mismo sobre el cual recaía la deuda contraída con la prestadora del servicio de energía”.
De otra parte, manifestó que la tutela es improcedente porque a fin de controvertir la decisión en la que se negó la solicitud de ruptura de solidaridad la accionante bien puede acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en uso de los medios de control dispuestos en la ley, específicamente el de nulidad y restablecimiento del derecho.
Y agregó que en el caso no existe un perjuicio irremediable. Finalmente, aseveró que no le ha vulnerado a la parte actora los derechos fundamentales invocados. 4. Caribemar de la Costa S.A.S. aseguró que carece de legitimación en la causa por pasiva; que la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, porque la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial ante la Jurisdicción Contenciosa y que no existe perjuicio irremediable alguno; y que tampoco se cumple con la condición de inmediatez, debido a que los actos administrativos atacados son del año 2020. 5.
La Procuraduría General de la Nación aseguró que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante ya que aquella no ha presentado ninguna solicitud o queja ante la entidad. Y agregó que tampoco tiene legitimación en la causa por pasiva, debido a que no le corresponde resolver lo solicitado por la accionante en la acción de tutela. 5.
Providencia impugnada En sentencia de 13 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo del Cesar declaró improcedente la acción de tutela, porque encontró insatisfecho el requisito de subsidiariedad. Esto en la medida en que la tutelante tiene a su disposición otras vías de defensa judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Y agregó que, si bien la accionante adujo que en la vivienda de su propiedad residen niños, y por ende sujetos de especial protección constitucional, no se allegó prueba que acreditara tal afirmación. Por consiguiente, no había razón para flexibilizar el requisito de subsidiariedad. 6. Impugnación La parte actora impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, pero no especificó los motivos de su desacuerdo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991[4], fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si le asistió o no razón al Tribunal Administrativo del Cesar en declarar la improcedencia de la acción, por no encontrar satisfecho el requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela, ante la existencia de otros medios de defensa judicial disponibles; o si por el contrario, hay lugar a efectuar el estudio de fondo de la controversia planteada. 3.
Requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela La subsidiariedad de la acción de tutela consiste en impedir que esa herramienta, cuyo campo de aplicación es restrictivo, se convierta en un mecanismo principal de protección. Lo contrario significaría desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales, igualmente, eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.
No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que esta solo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.
En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó: “La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)”[5].
Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados contra los derechos fundamentales. Con fundamento en este requisito (la subsidiariedad), la jurisprudencia de las altas Cortes ha concluido que, por regla general, esta acción es improcedente cuando se pretende controvertir actos administrativos, puesto que el interesado puede o pudo discutir su contenido a través de distintos medios de control, dependiendo de la naturaleza del acto, sea general o particular. 4.
Análisis en el caso concreto 4.1. Explicado lo anterior, la Sala considera que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, porque en el caso existía un medio de defensa ordinario a través del cual la accionante pudo controvertir la Resolución SSPD20208200455065 del 27 de diciembre de 2020, mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación: el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2.
Ahora bien, es preciso observar que se pueden presentar casos excepcionales en los que a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial es posible que la tutela proceda como mecanismo transitorio. Pues, la existencia de un medio judicial ordinario no significa automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. Sin embargo, en el caso del actor no se configuran los eventos excepcionales, que habiliten la intervención del juez de tutela, debido a que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es idóneo y eficaz para controvertir actos de carácter particular.
Y es así porque el legislador, justamente, creó esa vía procesal para cuestionar la legalidad de esa clase de actos administrativos. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, además, posibilita el empleo de medidas cautelares que, gracias a los cambios introducidos en la Ley 1437 de 2011, garantizan celeridad y mayor campo de valoración para el juez contencioso administrativo.
De manera que en el supuesto de que existiera un perjuicio de vasta magnitud originado por la decisión de la Superintendencia de Servicios Públicos, las medidas cautelares garantizan la idoneidad y celeridad del medio de control referido. Sobre el tema, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: “i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo”[6].
Además de tratarse de un mecanismo eficaz e idóneo, en el cual se pudieron solicitar medidas cautelares, en el caso no existe un perjuicio irremediable en los términos dispuestos por la jurisprudencia constitucional, es decir una afectación grave, inminente y que requiera medidas impostergables. Más que un verdadero perjuicio irremediable, los daños que a juicio de la accionante se causaron no son más que los efectos propios de la norma (artículo 130[7] de la Ley 142 de 1994) según la cual propietario y/o poseedor son solidariamente responsables con el arrendatario por las deudas en materia de servicios públicos.
Disposición en virtud de la cual se le cobró a la tutelante el dinero adeudado por la arrendataria, por concepto del servicio público de energía. Esto, por sí solo, no significa, la existencia de un perjuicio irremediable, en tanto que la situación en que se encuentra la accionante es el producto de lo dispuesto en dicha disposición normativa.
La conclusión contraria significa aceptar que cualquier decisión opuesta a los intereses de una persona implica la existencia de un perjuicio de esa naturaleza. Conclusión que a todas luces carece de razonabilidad. Ahora bien, la Sala no desconoce que el suministro del servicio de energía eléctrica está estrechamente relacionado con el goce de derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana, la vivienda digna, la salud y la integridad personal[8].
Y esto se debe a que ese servicio permite realizar actividades de “la vida cotidiana que, hoy se dan por dadas y parecen naturales”[9], tales como la refrigeración de alimentos, la climatización de espacios (aire acondicionado o calefacción, necesario en ciertos climas), la iluminación y el acceso a tecnología. En palabras de la Corte Constitucional, “este suministro está directamente relacionado con el bienestar de las personas, y asegura condiciones elementales de comodidad”[10].
El suministro de energía cobra una mayor relevancia tratándose de sujetos de especial protección constitucional, como los menores de edad. Para dicha Corte, la falta del suministro los afecta desproporcionadamente, pues “En el caso de los niños, niñas y adolescentes, (…) impide que puedan ejercer de manera adecuada sus derechos fundamentales a la educación o a la alimentación equilibrada”[11].
Además, los obstáculos en el acceso de energía eléctrica pueden agudizar la pobreza extrema o las condiciones de especial vulnerabilidad en que viven ciertos grupos poblacionales[12]. En el caso, la accionante manifestó que en el inmueble en el que previamente vivía la arrendataria, ahora residen niños. Circunstancia de relevancia para el juez de tutela, dada la calidad que aquellos ostentan de sujetos de especial protección constitucional.
Sin embargo, de lo mencionado por la accionante en las pretensiones Nro. 3, 7 y 11 pareciese que el referido predio cuenta con el servicio de energía eléctrica. En dichos numerales, la parte actora aseguró que en el caso hipotético de que le fueran a suspender el servicio de energía, esto tendría que estar antecedido por el cumplimiento de una serie de requisitos legales y jurisprudenciales.
A lo que agregó que debe suspenderse el acto administrativo en cuestión, justamente, para evitar que se le suspenda el servicio de energía. Así se desprende de las referidas pretensiones: “TERCERO. Que el juez constitucional conforme al artículo 7 de del decreto 2591 de 1991, suspenda de forma inmediata el efectos del acto administrativo, para evitar la suspensión del servicio de energía. (…)
SEPTIMO. (…) QUE SI VA A DECIDIR A SUSPENDERME EL SERVICIO DE ENERGIA DEBERA REALIZARLO CONFORME LO ORDENADO POR EL ARTICULO 130,140,141,Y 154 DE LA LEY 142 DE 1994 Y LAS SENTENCIAS C-389/02 y la Sentencias de tutelas T-1108/02, T-881 de 2002, y la T-793 DEL 2012, T-761 DEL 2015constitucionalidad C-150 DEL 2003 QUE DECLARO EXEQUIBLE LOS ARTICULOS 130 Y 140 DE LA LEY 142 DE 1994, C-558 DEL 2001 Declarar, EXEQUIBLE el inciso segundo del artículo 155 de la ley 142 en el entendido de que las sumas en discusión no correspondan precisamente al promedio” (Negrillas propias).
En el escrito de tutela la accionante también narró que aunque se le ha intentado suspender el servicio de energía eléctrica, “existe tutela en tramite (sic) sobre la suspensión alegando que la superservicios había fallado encontrar (sic) y que tenían que pagar la deuda o hacer un mandamiento de pago de lo contrario suspenderían el servicio al nic (sic) en referencia” (Negrillas propias).
Afirmación de la que también es posible inferir que el servicio de energía eléctrica no se ha suspendido. Además de lo anterior, la parte actora no acreditó (ni siquiera lo afirmó) vivir en el predio atado a la deuda por la falta de pago del servicio de energía eléctrica. Por lo que tampoco podría deducirse que aquella está sufriendo un perjuicio directo, más allá de la afectación económica producto de la deuda que actualmente presenta el inmueble.
Y aunque se desconoce si actualmente la tutelante habita o no el inmueble o no, lo cierto es que en el curso de la acción de tutela no se dirigieron a que se garantice el servicio de energía eléctrica, ni se indicó que este hubiese sido suspendido. Sus reproches giraron en torno a las razones por las cuales consideraba que únicamente le correspondía pagar la primera factura no cancelada por la arrendataria y a que la discrepancia en la dirección del inmueble no era una justificación válida para negar su solicitud de ruptura de la solidaridad.
Todo esto es de relevancia, en la medida en que el caso no versa puntualmente sobre la suspensión del servicio de energía eléctrica ni sobre los efectos que esto podría generar en sujetos de especial protección constitucional, como lo son los menores de edad. Por ende, la Sala corrobora que en el asunto analizado no existe un perjuicio irremediable; al contrario, el único y posible menoscabo en cabeza de la accionante se reduce a un asunto de índole económico.
Explicado lo anterior, se considera que en el caso no se configuran las condiciones necesarias para que la tutela proceda como mecanismo transitorio. Ni existe un perjuicio que cumpla con las características dispuestas por la jurisprudencia constitucional para ser considerado como irremediable ni se advierte la falta de idoneidad o ineficacia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al que debió acudir la parte actora.
A causa de lo anterior, se debe concluir que no existe razón válida que permita la procedencia excepcional de la tutela en el caso. 4.3. Por las razones expuestas, al no encontrarse satisfecho el requisito de subsidiariedad en el caso, se confirmará la decisión impugnada que declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la señora Marleny del Socorro Bibanco Pérez.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la decisión impugnada, proferida el 13 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.
Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Información extraída de la carátula del expediente digital de primera instancia. [2] Escrito de tutela.
Fl. 7. Archivo 5306 KB en Samai. [3] Ley 142 de 1994. artículo 130[4] de la [5] Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. [6] Corte Constitucional.
Sentencia C-543 de 1992. [7] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de marzo de 2014. Radicado 25000-23-42-000-2013-06871-01. Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego. Demandado: Procuraduría General de la Nación. [8] Ley 142 de 1994. Artículo 130: “(…) El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos”. [9] Corte Constitucional.
Sentencia T-761 de 2015. [10] Ibidem. [11] Ibidem. [12] Ibidem. [13] Ibidem.