ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CONTENIDO PARTICULAR / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO / SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL Corresponde a la Sala establecer si en el i) caso sub examine es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra de actos administrativos de contenido particular y concreto (…) [L]a Sala considera que, en principio, la pretensión del actor de ser reubicado en un cargo de igual o superior jerarquía en la Alcaldía de Cartagena, con ocasión del Decreto núm. 0949 de 30 de agosto de 2021, debería analizarse por el juez natural ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, comoquiera que es el encargado de realizar el examen de legalidad de los actos expedidos por la administración. (…) [Sin embargo,] la Sala resalta que el actor aduce que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta y en ese sentido es sujeto de especial protección constitucional (…).
En el expediente del caso sub examine, se observa una certificación médica de discapacidad de 17 agosto de 2021, expedida en la IPS Medicina Integral del Caribe S.A.S, tal como un extracto de la historia clínica del actor donde consta que en el año 2008 fue atendido con una herida en la mano izquierda con exposición ósea, que conllevó a la amputación traumática a nivel de entre el codo y la muñeca.
En este contexto, la Sala considera que la certificación de discapacidad y la copia de la historia clínica aportada, permiten concluir que el actor, en efecto, se encuentra en un estado de discapacidad física debidamente acreditado. (…) Por ello, la Sala considera que, si bien la accionante cuenta con el mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho para efectos de debatir la legalidad del Decreto núm. 0949 de 30 de agosto de 2021, lo cierto es que, bajo las circunstancias apreciadas en el caso concreto, resulta apremiante el estudio de fondo de este caso, en tanto existe la posibilidad de que se materialice un perjuicio irremediable, consistente que se pongan en riesgo los derechos fundamentales invocados por el accionante como consecuencia del retiro de su cargo.
PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD EN CARGO PROVISIONAL / OMISIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACIÓN DE CARGO PROVISIONAL OCUPADO POR UN SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL / CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD / ACCIONES AFIRMATIVAS PARA LA REUBICACIÓN DE PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD SIN QUE IMPLIQUE DESCONOCIMIENTO DE LISTA DE ELEGIBLES / VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES ANTE LA FALTA DE VINCULACIÓN EN TRÁMITE DE TUTELA [La Sala] deberá determinar: ii) si el Distrito de Cartagena y la Comisión Nacional del Servicio Civil, vulneraron los derechos fundamentales del actor con la expedición del Decreto núm. 0949 de 30 de agosto de 2021[1]; y iii) si el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena al no vincularlo a la acción de tutela identificada con el número único de radicación 130013333002202100060-00, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.
(…) [E]n el caso sub examine, la Directora Administrativa de Talento Humano de la Alcaldía de Cartagena al expedir el Decreto núm. 0949 de 30 de agosto de 2021, terminó el empleo en provisionalidad del actor para nombrar a una persona que hacia parte de la lista de elegibles tras ganar el concurso de méritos. La Sala no desconoce que dicha decisión es posible en los términos expuestos en la jurisprudencia citada supra.
No obstante, la Alcaldía de Cartagena, en el acto mencionado supra, no hizo referencia alguna a la condición de vulnerabilidad manifiesta del actor, quien es una persona en situación de discapacidad física y responsable de 5 hijas menores de edad. En ese sentido, no tomó acciones afirmativas para la reubicación del actor en un cargo de igual o superior jerarquía al que venía ocupando, para evitar la lesión a sus derechos fundamentales como sujeto de especial protección constitucional.
En razón a lo anterior, la Sala estima que la acción de tutela promovida el actor resulta procedente como mecanismo de protección transitoria. (…) [L]a Sala considera que la Alcaldía de Cartagena, al expedir el acto administrativo objeto de la presente acción de amparo, sin considerar la situación de debilidad manifiesta del actor, vulneró sus derechos fundamentales.
Lo anterior, porque, si bien los derechos de quien ocupa un cargo en provisionalidad deben ceder frente a los de la persona que fue nombrada tras ganar un concurso de méritos y hace parte de la lista de elegibles; lo cierto es que el actor se encuentra en una situación de vulnerabilidad debidamente acreditada que deriva en la necesidad de que la Alcaldía de Cartagena tome acciones tendientes a la reubicación del actor a un cargo de igual o superior jerarquía. Lo anterior, en el evento en que actualmente existan vacantes disponibles u ocupadas en provisionalidad por otras personas que no gocen de estabilidad laboral reforzada; o lo reubique en provisionalidad en las vacantes que se produzcan en el futuro. [Finalmente], (…) la acción de tutela tramitada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena tenía como propósito obtener la vinculación de quienes hacían parte de la lista de elegibles en cargos vacantes del Distrito de Cartagena.
En consecuencia, quienes tenían interés legítimo en dicha actuación eran las personas que hacían parte de dicha lista. En ese sentido, al no encontrarse el [actor], dentro de la lista de elegibles mencionada supra, y atendiendo a que el derecho de éste a la estabilidad laboral reforzada cede a los derechos de quienes se encuentren en lista de elegibles, no resultaba imperativo para el Juzgado Segundo Administrativo vincularlo como tercero con interés directo.
Máxime si se tiene en cuenta que la autoridad responsable por proteger los derechos del actor como persona en situación de vulnerabilidad manifiesta, y su velar por su consecuente reubicación, corresponde a la Alcaldía de Cartagena como se expuso supra. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 – NUMERAL 1 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-33-000-2021-00536-01(AC) Actor: MIGUEL EDUARDO BALCÁZAR RODRÍGUEZ Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA Tema: Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) salud, ii) trabajo, iii) debido proceso, iv) dignidad humana, v) seguridad social y iv) mínimo vital Derecho Fundamental Amparado: i) salud, ii) trabajo, iii) debido proceso, iv) dignidad humana, v) seguridad social, iv) mínimo vital La Sala decide la impugnación presentada por la Alcaldía de Cartagena contra la sentencia de tutela de 27 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar por medio de la cual amparó los derechos fundamentales del actor; ordenó al Distrito de Cartagena que lo reubique en un cargo similar al que venía ocupando; y denegó el amparo solicitado respecto del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena y la Comisión Nacional del Servicio Civil.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. 1.
ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, actuando en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra el Distrito de Cartagena de Indias, la Comisión Nacional del Servicio Civil, y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena porque, a su juicio, i) la Directora Administrativa de Talento Humano de la Alcaldía de Cartagena, al expedir el Decreto núm. 0949 de 30 de agosto de 2021[2], y ii) el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena al no vincularlo a la acción de tutela identificada con el número único de radicación 130013333002202100060-00, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.
Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que “[…] fue nombrado en provisionalidad en la vacante temporal de AYUDANTE GRADO 01 CODIGO 472 en el Distrito de Cartagena, cargo que vengo desempeñando de manera ininterrumpida por espacio de catorce (14) años […]”. 4.
Señaló que“[…] a escaso un año de labor perdí mi mano izquierda como lo demuestro con historia clínica que anexo, surgiendo de esa manera una discapacidad […]”. Asimismo, precisó que es padre cabeza de familia y tiene a su cargo cinco hijos menores de edad y su compañera permanente. 5. Adujo que, “[…] El Distrito de Cartagena por intermedio de la Directora de Talento Humano María Eugenia García Montes, a pesar de tener conocimiento de mi discapacidad y de que mi vacante no fue ofertada, procedió a solicitar a la CNS autorización para usar la lista de elegibles, adicional a los cargos que por ley ya había provisto, para disponer de mi vacante sin atender las condiciones que le exige la ley y la jurisprudencia. […]”. 6.
Afirmó que “[…] el Distrito de Cartagena, que ya había solicitado a la CNS hacer uso de la lista, es decir, estaba interesada en hacer uso de mi vacante, expidió el Decreto No. 0949 de 30 de mayo de 2021 realizando el nombramiento en periodo de prueba del señor TOMAS RAMIREZ URUETA identificado con la C.C. No. 73.108.956 numero (sic) 23 de la lista, al tiempo que me retiró del cargo de manera automática y así me lo notificó el mismo día (sic) 30 de agosto de 2021 señalando que estaría en el cargo mientras se posesione mi reemplazo, el cual se posesionará en la presente semana […]”. 7.
Adujo que “[…] el suscrito a pesar de dar a conocer mi condición de padre cabeza de familia desde el momento de mi ingreso, igualmente el día 23 de agosto de 2021 nuevamente dirigí derecho de petición a la doctora MARIA EUGENIA GARCIA MONTES donde le expuse todas las razones de mi condición, pero dicha señora no atendió mi inquietud […]”. 8.
El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena profirió sentencia de 25 de marzo de 2021, dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radiación 13001-33-33- 002-2021-00060-00, presentada por el señor Tomás Ramírez contra la Comisión Nacional de Servicio Civil, en la cual resolvió: “[…] Primero.- DECLARAR carencia actual de objeto por hecho superado en la acción de tutela presentada por el señor Tomás Ramírez Urueta, identificado con C.C. n°73.108.956 en contra de la Comisión Nacional de Servicio Civil [CNSC], por los precisos motivos indicados en esta providencia. Segundo.- AMPARAR los derechos fundamentales del debido proceso administrativo y acceso a la función pública del señor Tomás Ramírez Urueta, identificado con C.C. n°73.108.956 en contra del Distrito de Cartagena de Indias, por las consideraciones de esta sentencia. Tercero.- En consecuencia del amparo judicial concedido, se ORDENA a la Dirección Administrativa de Talento Humano de la Alcaldía Mayor de Cartagena que, dentro de las 48 horas subsiguientes a la notificación de esta sentencia, comunique a la CNSC la existencia de las seis (6) vacantes definitivas del empleo denominado ayudante, código 472, grado 01, habidas en su planta de cargos y, solicite su autorización para hacer uso de la lista de elegibles conformada para poder proveer a favor de las personas que siguen en orden de elegibilidad o mérito, donde se encuentra el actor, Tomás Ramírez Urueta, a quien inmediatamente deberán informar de su actuación. Igualmente, se le ordena a dicha dependencia que, tan pronto como reciba la autorización aludida, dentro de los cinco (5) días siguientes, ponga en marcha los trámites de nombramiento y posesión, según los parámetros del marco legal de rigor.[…]”.
La solicitud de tutela Pretensiones 9. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…]1) Se tutelen mis derechos fundamentales y los de mi núcleo familiar. 2) Se ordene al Distrito de Cartagena a través de su Alcalde Mayor que respete mis derechos a la protección especial por las condiciones de discapacidad, retén social o estabilidad laboral reforzada por mi debilidad manifiesta. 3) Que en consecuencia se ordene al Distrito de Cartagena a través de su Alcalde mayor se proceda a nombrarme en otro cargo de igual o superior jerarquía en el que de acuerdo a mi perfil pueda desempeñar mis funciones para garantizar así mis derechos fundamentales entre ellos principalmente al mínimo vital y trato digno. 4) Que provisionalmente y mientras se decida la tutela se ordene al Distrito de Cartagena a abstenerse de posesionar al otro concursante y por consiguiente a no separarme del cargo, o nombrarme en la misma u otra dependencia para no interrumpir mi ingreso con el que garantizo la manutención, vivienda y educación de mis hijas, los cuales no se pueden lograr sin el pago oportuno de los servicios públicos, entre ellos la energía e internet para las clases virtuales.
Esta solicitud de URGENTE lo pido a Dios y a éste respetable juzgado. 5) Que se ordene al Distrito cumplir las órdenes que dicte éste Despacho judicial en 24 horas. 6) Que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil autorizar la lista de elegibles para proceder a mi nombramiento con el objetivo de garantizar mis derechos fundamentales. 7) Que se decrete la nulidad o ineficacia de la decisión de fecha 25 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena mediante la cual amparó los derechos de TOMAS RAMIREZ URUETA, sin haberme vinculado como persona afectada con dicha decisión, con lo cual se me causó un perjuicio irremediable. […]”. 10.
Indicó que: “[…] Soy padre de cinco (5) hijos de nombre […] nacida el 10 de febrero de 2004, […] nacida 4 de septiembre de 2006, […] nacida el 6 de enero de 2011[…] nacida el 17 de febrero de 2006 y […] nacida el 01 de agosto de 2013, todos a mi cargo y responsabilidad, así mismo todos se encuentran estudiando. […] 8) El retén social y la estabilidad laboral reforzada se cumple en mi caso por que todos mis hijos son menores de edad, todos dependen económicamente de mi persona y de nadie mas, asumo todos los gastos de mi núcleo familiar con el producto de mi trabajo que venía desempeñando en el Distrito de Cartagena, con mi salario venía pagando manutención, vestidos, educación, gastos escolares, medicinas no cubiertas por el seguro, transporte mio y de mi núcleo familiar, servicios públicos, pago de deudas u obligaciones contraídas en mi difícil e incómoda situación, por ser mi trabajo mi único ingreso y sin el cual se desintegrará mi familia viendo seriamente afectado la unidad familiar.
Mi seguridad social viene siendo contributiva pero el despido me ha dejado frente a una situación difícil de cambio de régimen que sufrirá la alteración de la novedad, pero debe entender el Despacho que en caso de traspasarme al régimen subsidiado no todo es la seguridad en salud, puesto que mi sustento, el de mi compañera y mis hijos se verá afectado y seriamente en riesgo. […] “[…] Tengo debilidad manifiesta por mi vulnerabilidad teniendo en cuenta mi discapacidad y las condiciones propias del retén social que amerita estabilidad laboral reforzada conforme decisiones de la Corte Constitucional. […]”.
(Resaltado por la Sala). 11. Adujo que: “[…] COOMEVA EPS ha certificado que mis hijas […], […], […], […], […]y mi compañera TRINIDAD OTERO MARTINEZ en calidad de beneficiarios estuvieron vinculados desde hasta 19/08/2021 (los cuales se anexan), por lo tanto en éste momento han quedado desamparados, siendo que la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional me protegen. 27) Mis hijas se encuentran matriculadas a instituciones educativas y sus certificados son anexados así: […]a la INSTITUCION EDUCATIVA JOSE DE LA VEGA, […]a la CORPORACION TECNICA INSTITUTO ROCHY, […] a la INSTITUCION UNIVERSITARIA MAYOR DE CARTAGENA, […] a la INSTITUCION EDUCATIVA SOLEDAD ACOSTA DE SAMPER, […]a la CORPORACION TECNBICA INSTITUTO ROCHY, educación que se encuentra en riesgo de continuar por la imposibilidad de costearlos. 28) Solo en servicios públicos básicos requiero un promedio de $380.000 mensuales, para el efecto me permito anexar algunos de los recibos o facturas de servicios públicos. […]”. 12.
Alegó que: “[…] Mi derecho al mínimo vital se ha vulnerado, los de mi núcleo familiar, así mismo las normas de retén social y la estabilidad laboral reforzada, el derecho de petición por haber solicitado oportunamente a dicha funcionaria respetara mi estatus y no me ha respondido como le ordena la ley, así mismo mi derecho a la confianza legítima ha sido vilipendiado por cuanto que dadas mis condiciones de limitación me hicieron ver que gozaría de especial protección del Estado, la salud y educación de mis hijas, y demás derechos fundamentales y conexos.
Todo eso se agrava con mis condiciones de debilidad manifiesta. […]”. 13. Indicó, respecto de su discapacidad física, que: “[…] En caso de poder tener mi otra mano el suscrito seguramente podría desempeñar oficio informal que ganara siquiera la comida para mi mujer y mis hijas, pero en este estado es imposible valerme por mi mismo, porque debe tenerse en cuenta que las discapacidades a mi edad traen situaciones de difícil o imposible adaptación, no puedo conducir automotores de cuatro, tres o dos llantas, no puedo manejar equipos y elementos de riesgo, ni siquiera en computación debido a que no me representa productividad o adaptación, es decir, no puedo realizar una labor con mediano rendimiento. […]”. 14.
Argumentó que: “[…] La doctora MARIA EUGENIA GARCIA MONTES como Directora de talento Humano tuvo la oportunidad y el deber de informar al Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena dentro de la acción de tutela de TOMAS RAMIREZ URUETA contra el Distrito de Cartagena y la Comisión Nacional del Servicio Civil, tutela a la cual no fue vinculado el suscrito, para que dicho juzgado en fallo de tutela de fecha 25 de marzo de 2021 se contemplara las normas del retén social por la necesidad de estabilidad laboral reforzada con base en la condición de ser padre cabeza de hogar y ser discapacitado.
Con ello dio lugar a la vulneración de mi debido proceso, porque con dicha omisión, sumada a su arbitraria solicitud anterior de uso de la lista de elegibles para disponer de mi cargo impidió que el juzgado Segundo Administrativo advirtiera la necesidad de vincularme por tener intereses afectados en la decisión. […]”. 15. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de 14 de septiembre de 2021; i) admitió la acción de tutela; ii); vinculó al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena; y iii) ordenó notificar al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, a la Procuraduría Judicial Delegada, al Distrito de Cartagena y a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Informe de la parte demandada y del tercero con interés legítimo 16. La Alcaldía del Distrito de Cartagena indico que la acción de tutela del presente caso es improcedente comoquiera que, a su juicio: “[…] El retiro del servicio se produce en cumplimiento de un deber constitucional dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política, con ocasión de la provisión definitiva por concurso de méritos.
El nombramiento en provisionalidad que ostentaba el accionante, en un empleo de la planta de cargos de la Alcaldía de Cartagena, solo le otorgaba una estabilidad laboral relativa que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, estará sujeta a que no se presente cualquiera de las siguientes situaciones: • La provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, • La imposición de sanciones disciplinarias, • La calificación insatisfactoria Es imperioso aclarar Mediante Acuerdo No. CNSC -20181000006476 del 16 de Octubre de 2018 de la Comisión Nacional del Servicios Civil se abrió a concurso de méritos No. 771 de 2018 denominado Convocatoria Territorial Norte para la provisión definitiva de 408 empleos en vacancia definitiva de la Planta de cargos de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, entre los cuales se encontraba el empleo AYUDANTE CÓDIGO 472 GRADO 01 ocupado en provisionalidad por el accionante […]”. 17.
Precisó que: “[…] de conformidad al requerimiento elevado por esta Oficina Asesora Jurídica a la Dirección Administrativa de Talento Humano de la Alcaldía Mayor de Cartagena, se informó por parte de esta última a través de Oficio AMC-OFI0114192-2021, calendado el 16 de septiembre ogaño, que luego de haberse surtido todas las etapas del proceso de selección, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el oficio 202110211064441 de 24 de agosto de 2021, por el cual autoriza a la Alcaldía de Cartagena el uso de lista de elegibles para proveer tres (3) vacantes en el empleo AYUDANTE CODIGO 472 GRADO 01, identificado con el Código OPEC 73341, del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias (Bolívar).
El señor TOMAS RAMÍREZ URUETA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 3806772, ocupó la posición 23 de la lista de elegibles de la OPEC 73341, por tanto, correspondió a la Alcaldía de Cartagena expedir el Decreto No. 949 de 30 de agosto de 2021 por el cual lo nombra en periodo de prueba en el empleo AYUDANTE CÓDIGO 472 GRADO 01.
Con fundamento en todo lo expuesto, se profiere el acto administrativo de terminación del nombramiento provisional del accionante, quien actualmente ocupa el empleo en cita, para que el elegible tomara posesión de este. […]”. 18. Indicó que: “[…] La Resolución No. 7950 de 28 de julio de 2020 (20202210079505), expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, conforma y adopta la lista de elegibles para proveer dieciocho (18) vacantes definitivas del empleo denominado Ayudante Código 472 Grado 1 identificado con el código OPEC No. 73431 del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Cartagena de Indias, Proceso de Selección No. 771 de 2018 - Convocatoria Territorial Norte.
Quienes ocuparon las posiciones 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,16,17,18 de la lista de elegibles fueron nombradas y posesionadas en el empleo del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Cartagena de Indias. A la persona que ocupó la posición 15 de la lista elegibles, le fue concedida prorroga de 90 días hábiles para que tome posesión del empleo, la cual se encuentra vigente.
Luego de la expedición de los actos administrativos citados, surgieron nuevas vacantes definitivas en la planta de cargos de la Alcaldía de Cartagena, por lo tanto, se hizo necesario actualizar el plan de vacantes y adoptarlo para la vigencia 2020- 2021 en el Decreto Distrital No. 1638 de 29 de diciembre de 2020. La norma dispone que existen 6 vacantes definitivas para el empleo denominado Ayudante Código 472 Grado 1.
En cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 1960 de 2019, la Dirección Administrativa de Talento Humano de la Alcaldía Mayor de Cartagena reportaría las seis (6) vacantes del empleo denominado Ayudante Código 472 Grado 1 ante la CNSC, con el objeto de recibir las instrucciones necesarias para realizar los nombramientos de las personas que le siguen en la lista en orden de elegibilidad con quienes ocuparon las subsiguientes posiciones a los 18 primeros.
Que la CNSC debía autorizar el uso de lista de elegibles para proveer las vacantes definitivas del empleo, con quienes siguen en lista conformada por la Resolución No. 7950 de 28 de julio de 2020 (20202210079505). En consecuencia, se profiere el oficio 202110211064441 de 24 de agosto de 2021, por el cual autoriza a la Alcaldía de Cartagena el uso de lista de elegibles para proveer tres (3) vacantes en el empleo AYUDANTE CODIGO 472 GRADO 01, identificado con el Código OPEC 73341.
Por lo anterior, resultó de obligatorio cumplimiento para la Alcaldía de Cartagena que se nombrara en periodo de prueba al señor Tomas Ramírez Urueta, para que este tomara posesión del empleo previo a la terminación de la provisionalidad del accionante. […]”. (Resaltado por la Sala). 19. La Comisión Nacional del Servicio Civil afirmó que carecía de legitimación en la causa por pasiva toda vez que, a su juicio: “[…] en virtud de las facultades asignadas por el artículo 130 de la Constitución Política y la Ley 909 de 2004, la CNSC es el organismo encargado de la administración y vigilancia del Sistema General de Carrera y de los Sistemas Especiales y Específicos de Carrera Administrativa de origen legal; así mismo, el literal a) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 consagra que es función de la CNSC, establecer los reglamentos y los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de empleos de carrera.
En tal sentido, la acción de tutela como instrumento de protección, para este caso, es improcedente contra la Comisión, porque la competencia constitucional y legal de la entidad llega solo a la expedición y firmeza de las respectivas listas de elegibles de conformidad con las etapas del proceso de selección reguladas por los artículos 31 de la Ley 909 de 2004 y 14 a 16 del Decreto Ley 760 de 2005, por eso la solicitud de amparo es improcedente respecto de la CNSC, al margen de que sea procedente respecto de las demás autoridades implicadas. […]”.
(Resaltado por la Sala). 20. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena informó que: “[…] Este juzgado conoció, en primera instancia, de la acción de tutela con radicación 13001333300220210006000 que promovió, en su propio nombre, el señor Tomás Rodríguez Urueta en contra de la Comisión Nacional de Servicio Civil (CNSC), con la cual deprecó la protección judicial de sus derechos fundamentales de petición y debido proceso, para que, consecuencialmente, se le ordenara a la entidad accionada atender en forma eficaz y de fondo la solicitud radicada el 12 de enero de 2021, relativa a la autorización del uso de la lista de elegibles y realizar los trámites administrativos necesarios para que la Alcaldía de Cartagena pudiera nombrarlo en la vacante definitiva del empleo denominado “ayudante, código 472, grado 01”, del cual aseguraba conservar orden de mérito.
En forma resumida, el señor Tomás Rodríguez Urueta narró en su demanda que hace parte de la aludida lista de elegibles, conformada mediante resolución 7950 del 29 de julio de 2020 y que la Alcaldía de Cartagena ha decretado la existencia de 6 vacantes definitivas en el empleo, adicionales a otras 18 que fueron incluidas en la oferta pública de empleo – OPEC- 73431.
Indicó, así mismo que dicha situación lo ubica en condición de ser nombrado en una de las vacantes adicionales, en razón a que ocupaba el puesto número 23 de la lista de elegibles y que la Alcaldía comunicó dicha situación a la CNSC mediante oficio AMC-OFI-0008453 del 2 de febrero de 2021, pero hasta la fecha en que había radicado la tutela no se ha producido respuesta alguna, que atendiera el fondo de lo pretendido en su solicitud, desconociendo sus derechos fundamentales.
Pues bien, al disponer sobre la admisión, y con fundamento en los hechos relatados en la demanda de tutela, por auto del 15 de marzo de 2021 el juzgado decidió vincular como tercero con interés a la Dirección Administrativa de Talento Humano de la Alcaldía Mayor del Distrito de Cartagena de Indias, todo ello, con base en la preceptiva del art. 13 del Decreto 2591 de 1991.
Luego de cumplidos los trámites de notificación a la CNSC y al tercero vinculado y una vez fueron valorados los informes que fueron rendidos dentro de la actuación, el juzgado dictó sentencia el 25 de marzo de 2021, (i) declarando, por una parte, la carencia actual de objeto por hecho superado, en relación con la petición que fue formulada por el actor ante la CNSC y, por otro (ii) amparó los derecho sus derechos fundamentales del debido proceso administrativo y acceso a la función pública frente a las actuaciones y omisiones del Distrito de Cartagena de Indias […]”.
“[…] El expediente subió al Tribunal Administrativo de Bolívar, por impugnación del fallo de parte de la CNSC y del Distrito de Cartagena, correspondiéndole su conocimiento, al despacho de la magistrada Digna María Guerra Picón, quien mediante fallo del 21 de abril de 2021 confirmó la decisión y ordenó la remisión a la Corte Constitucional para una eventual revisión. Este fallo fue notificado el 22 de abril siguiente.
En la actualidad, el juzgado está pendiente de decidir sobre un incidente de desacato que promovió el señor Tomás Rodríguez Urueta, con ocasión de la manifestación relativa al pertinaz incumplimiento de las órdenes judiciales por parte de la Directora de Talento Humano del Distrito de Cartagena de Indias y del Director de Carrera Administrativa de la CNSC. […]”. 21.
Adujo que existía falta de legitimación en la causa por pasiva comoquiera que, a su juicio: “[…] en lo que respecta a impedir el cumplimiento del fallo de tutela que fue proferido en amparo de los derechos fundamentales del señor Tomás Rodríguez Urueta, pues, el legislador ha dispuesto un medio de control judicial idóneo para cuestionar la legalidad del acto administrativo con el cual, al acatar la determinación judicial, se adoptó colateralmente, la terminación de su vinculación en provisionalidad con la entidad territorial, y éste es, precisamente, el de nulidad y restablecimiento del derecho.
Ahora bien, es claro que las demás pretensiones no resultan oponibles a este Juzgado, en razón a que las mismas van dirigidas al Distrito de Cartagena como empleador del accionante. En virtud de lo expuesto, se solicita que se declara la falta de legitimación en la causa por pasiva del Juzgado, habida cuenta que este órgano judicial no le ha vulnerado ni amenazado derecho fundamental alguno, en la medida que los hechos no le están siendo enrostrado […]”.
La sentencia impugnada 22. El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia de 27 de septiembre de 2021, resolvió lo siguiente: “[…]
PRIMERO: Amparar el derecho fundamental del actor al trabajo, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social. Para materializar el derecho amparado, se ordena al Distrito de Cartagena que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a reubicar al actor en un cargo similar al que venía ocupando, en el evento de que actualmente existan vacantes disponibles o empleos ocupados en provisionalidad por otras personas que no gocen de estabilidad laboral reforzada, lo anterior, de conformidad lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de2015, único reglamentario del sector de función pública.
Si lo anterior no fuera posible, deberá reubicar al actor en provisionalidad una vez se produzcan vacantes en el futuro, sin que se pueda desconocer en ningún caso los derechos derivados de los concursos de méritos y los de los empleados que hacen parte de la carrera administrativa.
SEGUNDO: Denegar el amparo de derechos fundamentales supuestamente vulnerado por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena y por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […]”. 23. Señaló como fundamento de su decisión que: “[…] Las pruebas allegadas al proceso dan cuenta que el tutelante es una persona con discapacidad debido a la pérdida de su mano izquierda.
Así mismo, está acreditado que es padre cabeza de familiar, pues tiene a su cargo 5 hijas menores de edad y a su compañera permanente, tal como lo manifestaron en las declaraciones extraprocesales, lo que lo convierte en una persona de protección constitucional. De los documentos allegados se advierte que mediante Resolución No. 7950 de 28 de julio de 2020, la C.N.S.C., conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer 18 vacantes definitivas del empleo denominado ayudante 472 grado 1 identificado con el código OPEC 73431 del sistema general de carrera administrativa de la planta de personal de la alcaldía de Cartagena, los cuales fueron ocupados por las personas que se encontraban en los números 1 a 14 y 16 a 18 de la lista de elegibles.
Con posterioridad surgieron seis (6) vacantes definitivas y la C.N.S.C. autorizó el uso de la lista de elegibles para proveer tres (3) vacantes en el empleo, y como consecuencia de ello se nombró al señor Tomás Rodríguez en el puesto que ocupaba el actor. Ahora bien, la gerente de talento humano de la Alcaldía Distrital de Cartagena informó que no en la entidad no reposa documento alguno que dé cuenta del estado de discapacidad del actor, lo cual no es de recibo para la Sala porque dicha condición fue informada por éste el 23 de agosto de 2021 (fs. 58 - 61 del documento digital No. 1).
Tal como lo ha manifestado la jurisprudencia constitucional, la estabilidad laboral de la que gozan las personas que se encuentran nombradas en provisionalidad es una estabilidad laboral relativa o reforzada, en la medida en que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse a través del concurso de méritos.
Por ello, aquellas personas que se encuentran en provisionalidad y que son sujetos de especial protección constitucional gozan de una estabilidad laboral reforzada, pero pueden llegar a ser desvinculado con el propósito de proveer el cargo que ocupan con una persona que ha ganado el concurso de méritos, pues se entiende que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público.
De lo expuesto hasta el momento se advierte que el Distrito de Cartagena a pesar de contar con seis (6) cargos vacantes de manera definitiva para nombrar a tres (3) personas de la lista de elegible, nombró al señor Tomás Rodríguez en el cargo que ocupaba el actor, sin justificar por qué nombró a quien estaba en turno de la lista de elegible sin antes adoptar medidas que materialicen el principio de solidaridad social, relativas a la reubicación del actor en un cargo similar o equivalente al que venía ocupando, siempre y cuando se encontrara vacante. […]”.
“[…] Como de las seis plazas vacantes el Distrito solo nombró a tres participantes del concurso que hacían parte de la lista de elegibles, quedaban tres vacantes aún, y en cualquiera de ellas pudo ser reubicado el accionante por virtud de su derecho a la estabilidad reforzada, y como no lo hizo violó sin duda el derecho fundamental al trabajo, dada la estabilidad reforzada del accionante, así como el derecho a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas que resultan afectados de modo directo por la pérdida del empleo y la consecuente remuneración. No obstante, la información allegada al proceso por el accionante y por el Distrito no permitieron aclarar si las tres vacantes en las que pudo ser reubicado el accionante están actualmente provistas con miembros de la lista de elegibles o por otras personas con derecho a la estabilidad laboral reforzada, por lo cual las órdenes que se impartirán para su garantía estarán condicionadas a la posibilidad material y jurídica del Distrito para cumplirlas.
Por lo anterior, la Sala ordenará al Distrito de Cartagena reubicar al actor en un cargo similar al ocupado, en el evento de que actualmente existan vacantes disponibles u ocupadas en provisionalidad por otras personas que no gocen de estabilidad laboral reforzada; o lo reubique en provisionalidad en las vacantes que se produzcan en el futuro, sin desconocer por supuesto los derechos derivados de los concursos o de los empleados que hacen parte de la carrera […]”.
(Resaltado por la Sala). 24. Asimismo consideró que: “[…] Por último, la Sala observa que la acción de tutela promovida por el señor Tomás Rodríguez y tramitada por el Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena tenía como propósito obtener la vinculación de quienes hacían parte de la lista de elegibles en cargos vacantes del distrito, y por eso quienes tenían interés en esa actuación eran las personas que hacían parte de dicha lista, entre las cuales no se encontraba el señor Miguel Eduardo Balcázar Rodríguez, y como el derecho de éste a la estabilidad laboral reforzada cede a los derechos de quienes se encuentren en lista de elegibles, como señala la jurisprudencia constitucional, no resultaba forzoso para el Juzgado que conoció de la acción de tutela vincular al señor Balcázar, cuyos derecho a la defensa y al trabajo no resultaron violados en el trámite de la misma.
Además, era el Distrito de Cartagena a través de la directora de la Oficina de Talento Humano y no al Juzgado accionado, a quien correspondía garantizar que el nombramiento de quienes se encontraban en la lista de elegibles se realizara en los cargos que ocupados por personas que no gozan de estabilidad laboral y, finalmente, el Juzgado accionado de manera alguna ordenó el nombramiento del señor Tomás en el cargo que ocupaba el actor.
En efecto, la determinación del Juzgado no afecta derecho alguno del accionante en la medida que se limita a dar cumplimiento a las disposiciones que regulan los concursos de mérito para acceder a cargos públicos, específicamente mediante la orden impartida a la Dirección Administrativa de Talento Humano de la Alcaldía Mayor de Cartagena para que, dentro de las 48 horas subsiguientes a la notificación de esta sentencia, comunique a la CNSC la existencia de las seis (6) vacantes definitivas del empleo denominado ayudante, código 472, grado 01, habidas en su planta de cargos y, solicite su autorización para hacer uso de la lista de elegibles conformada para poder proveer a favor de las personas que siguen en orden de elegibilidad o mérito, donde se encuentra el actor, Tomás Ramírez Urueta, a quien inmediatamente deberán informar de su actuación. […]”.
(Resaltado por la Sala). La impugnación 25. La Alcaldía de Cartagena impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Bolívar, para lo cual, indicó que: “[…] Ahora bien, resulta evidente que el señor MIGUEL EDUARDO BALCÁZAR RODRÍGUEZ gozaba de una estabilidad laboral relativa, como bien se expuso el informe, pues la Administración Distrital desconocía de la situación de salud que aqueja al accionante […]”. […] “[…] Una vez agotadas las etapas del concurso de méritos, se expidió por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, Resolución No. 7950 de 28 de julio de 2020 (20202210079505), mediante la cual se conforma y adopta la lista de elegibles para proveer dieciocho (18) vacantes definitivas del empleo denominado Ayudante Código 472 Grado 1 identificado con el código OPEC No. 73431 del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Cartagena de Indias, Proceso de Selección No. 771 de 2018 - Convocatoria Territorial Norte.
Quienes ocuparon las posiciones 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17 y 18 de la lista de elegibles fueron nombradas y posesionadas en el empleo del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Cartagena de Indias. Luego de la expedición de los actos administrativos citados, surgieron nuevas vacantes definitivas en la planta de cargos de la Alcaldía de Cartagena, por lo tanto, se hizo necesario actualizar el plan de vacantes y adoptarlo para la vigencia 2020- 2021 en el Decreto Distrital No. 1638 de 29 de diciembre de 2020.
La norma dispone que existen 6 vacantes definitivas para el empleo denominado Ayudante Código 472 Grado 1. En cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 1960 de 2019, la Dirección Administrativa de Talento Humano de la Alcaldía Mayor de Cartagena reportó las seis (6) vacantes del empleo denominado Ayudante Código 472 Grado 1 ante la CNSC, con el objeto de recibir las instrucciones necesarias para realizar los nombramientos de las personas que le siguen en la lista en orden de elegibilidad con quienes ocuparon las subsiguientes posiciones a los 18 primeros.
Una vez se expidieron las autorizaciones correspondientes, oficio 20211020734181 de 31 de mayo de 2021 (uso de lista con 4 elegibles) y oficio 202110211064441 de 24 de agosto de 2021 (uso de lista con 3 elegibles), para proveer siete (7) vacantes en el empleo AYUDANTE CÓDIGO 472 GRADO 01 por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Alcaldía de Cartagena procedió a nombrar y posesionar a los elegibles, subsiguientes, en igual número de vacantes definitivas del empleo Ayudante Código 472 Grado 01, identificado con el Código OPEC 73341, del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias (Bolívar).
Estos elegibles conforman la lista adoptada mediante la Resolución No. 7950 de 28 de julio de 2020 (20202210079505), expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Los nombramientos se efectuaron mediante los siguientes actos administrativos. […] Quiere decir lo anterior, que no se hicieron 3 sino 7 nombramientos de personas que participaron en el concurso de méritos No. 771 y ocuparon una posición meritoria dentro del mismo, garantizando de esa manera el derecho constitucional de acceso al empleo público mediante el mérito de aquellos que concursaron y ganaron.
En esa tensión de derechos, se superpone el de los elegibles nombrados en periodo de prueba, a los derechos que alega el accionante. […]”. (Resaltado por la Sala). 26. Solicitó que: “[…] se sirva a revocar el fallo de primer grado por no existir vulneración a los derechos reclamados por parte de la Administración Distrital. […]”. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 27. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[3], por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021[4] y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[5] y con el artículo 13 Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[6], que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.
Generalidades de la acción de tutela 28. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.
Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Cuestión Previa 29. La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar el presupuesto sobre la legitimación en la causa por pasiva, para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. 30.
Visto el artículo 13 del Decreto 2591 frente a la legitimación en la causa por pasiva, señala expresamente lo siguiente: “[…] La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.
De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud […]”. 31. De igual manera la Corte Constitucional, mediante sentencia T- 1001 de 30 de noviembre de 2006, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.
La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.
(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan.
Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[7]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.
La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]”. 32. La Sala advierte que la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó su desvinculación de la acción de tutela, toda vez que, a su juicio: “[…] porque la competencia constitucional y legal de la entidad llega solo a la expedición y firmeza de las respectivas listas de elegibles de conformidad con las etapas del proceso de selección reguladas por los artículos 31 de la Ley 909 de 2004 y 14 a 16 del Decreto Ley 760 de 2005, por eso la solicitud de amparo es improcedente respecto de la CNSC, al margen de que sea procedente respecto de las demás autoridades implicadas. […]”. 33.
Al respecto, es preciso indicar que el actor interpuso la solicitud de tutela de la referencia contra el Distrito de Cartagena y la Comisión Nacional del Servicio Civil, con ocasión de la expedición del Decreto núm. 0949 de 30 de agosto de 2021[8], el cual se expidió en el marco del proceso de selección mediante concurso de méritos que la Comisión Nacional del Servicio adelantó, para proveer cargos vacantes en provisionalidad, elaborando para ello lista de elegibles y remitiendo al Distrito el Oficio 202110211064441 del 24 de agosto de 2021 por el cual autorizó el uso de la lista de elegibles para proveer tres vacantes en el empleo AYUDANTE CODIGO 472 GRADO 01 del Sistema General de Carrera Administrativa de la Planta de Personal de la Alcaldía mayor de Cartagena. 34.
En ese orden de ideas, de conformidad con el Decreto 2591 y la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que, a la Comisión Nacional del Servicio Civil le asiste interés en la decisión de tutela que se profiera. 35. En tal virtud, la Sala declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 36.
Ahora bien, la Sala precisa que, a su vez, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena solicitó su desvinculación de la acción de tutela, toda vez que, a su juicio: “[…] Ahora bien, es claro que las demás pretensiones no resultan oponibles a este Juzgado, en razón a que las mismas van dirigidas al Distrito de Cartagena como empleador del accionante. […]”. 37.
Al respecto, es preciso indicar que el actor, al interponer la presente acción de tutela solicitó: “[…] 7) Que se decrete la nulidad o ineficacia de la decisión de fecha 25 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena mediante la cual amparó los derechos de TOMAS RAMIREZ URUETA, sin haberme vinculado como persona afectada con dicha decisión, con lo cual se me causó un perjuicio irremediable […]”. 38.
Al respecto, es preciso indicar que el actor interpuso la solicitud de tutela de la referencia contra el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, quien profirió sentencia de 25 de marzo de 2021, dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radiación 13001-33-33-002- 2021-00060-00, en donde el actor solicita se declare su nulidad. 39.
En ese orden de ideas, de conformidad con el Decreto 2591 y la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que, al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena le asiste interés en la decisión de tutela que se profiera respecto a la acción de tutela que cuestiona el actor. 40. En tal virtud, la Sala declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena.
Problemas jurídicos 41. Corresponde a la Sala establecer si en el i) caso sub examine es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra de actos administrativos de contenido particular y concreto. En caso de resolverse favorablemente tal aspecto, se deberá determinar: ii) si el Distrito de Cartagena y la Comisión Nacional del Servicio Civil, vulneraron los derechos fundamentales del actor con la expedición del Decreto núm. 0949 de 30 de agosto de 2021[9]; y iii) si el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena al no vincularlo a la acción de tutela identificada con el número único de radicación 130013333002202100060-00, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra. 42.
Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a actos administrativos de carácter particular, iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la salud, iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al trabajo; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la dignidad humana; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social; vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital; procediendo posteriormente a viii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.
Procedencia de la acción de tutela frente a actos administrativos de carácter particular 43. Sobre el particular, resulta importante poner de presente que, de conformidad con lo establecido por el artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991, relativo a la subsidiaridad de la acción de tutela, esta no procede, por regla general, para controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto, toda vez que el legislador previó como mecanismo de defensa judicial para desvirtuar su legalidad, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y, excepcionalmente, el medio de control de nulidad. 44.
En ese sentido, la jurisprudencia[10] de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en expresar que: “[…] En principio, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos de contenido particular y concreto, ya que para controvertir estos actos el juez natural es la jurisdicción contenciosa administrativa, instancia en la cual los afectados pueden hacer uso de dos mecanismos de defensa.
De un lado, en ejercicio del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, se puede interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, según el artículo 152, numeral 2° del mismo código, en caso de que sea manifiesta la infracción de una de las disposiciones invocadas, también se puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo demandado.
De otro lado, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo dispone que toda persona podrá solicitar que se declare la nulidad de los actos administrativos cuando quebranten las normas en que deberían fundarse, hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. […] Sobre la base de lo expuesto, la persona que estime vulnerados sus derechos por un acto administrativo puede solicitar alternativamente la nulidad y restablecimiento del derecho o, en la medida en que esta acción no se ejerza dentro del término legalmente establecido para ello, pedir la nulidad simple del acto, caso en el cual la pretensión debe ser exclusivamente el control de legalidad en abstracto de dicho acto. […]”. 45.
Sin embargo, también la jurisprudencia ha reconocido que, en algunas circunstancias especiales, procede la acción de tutela contra actos administrativos, siempre que, i) se esté ante la presencia de la vulneración de derechos fundamentales y, ii) exista peligro de la ocurrencia de un perjuicio irremediable; con lo que el amparo procedería como mecanismo transitorio.
En ese sentido, en sentencia T-514 de 2003[11], la Corte Constitucional determinó: “[…] la Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa;
(ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […]”.
(Resaltado por la Sala). 46. Además, la Corte Constitucional ha admitido que, cuando se presenta una vía de hecho administrativa y se demuestra un perjuicio irremediable, la acción de tutela puede incluso proceder, excepcionalmente como mecanismo definitivo. Sobre este punto, en Sentencia T-912 de 2006[12], señaló: “No obstante, esta Corporación también ha admitido que en ciertos casos, cuando existe una vía de hecho en un acto administrativo y se observa la existencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela procederá no sólo como mecanismo transitorio, sino que excepcionalmente podrá concederse de forma definitiva.
En efecto, en la sentencia T-418 de 2003, se señaló sobre este punto lo siguiente: (…), si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva.’ Así también lo señaló en la sentencia T-811 de 2003, en donde la Corte resaltó lo siguiente: ‘No obstante lo afirmado, ha de manifestarse que la acción de tutela resulta excepcionalmente procedente contra actuaciones administrativas en todos aquellos casos en los que la actuación de la autoridad respectiva carezca de fundamento objetivo y sus decisiones sean el producto de una actitud arbitraria y caprichosa que traiga como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales de la persona, incurriendo de esa manera en lo que se ha denominado como ‘vía de hecho.” (Resaltado por la Sala). 47.
En ese orden de ideas, en principio la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de actos administrativos, a menos de que esté en juego la vulneración de derechos fundamentales y se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, procedería el amparo de manera transitoria. Sin embargo, cuando se está frente a una vía de hecho administrativa y un perjuicio irremediable, el juez de tutela podría conceder la protección definitiva mediante la acción constitucional.
Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al trabajo 48. Visto el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas […]”. 46.
Ahora bien, la Corte Constitucional frente al derecho fundamental al trabajo ha dicho lo siguiente[13]: “[…] En repetidas ocasiones la Corte ha sostenido que el derecho al trabajo es un derecho fundamental consagrado como principio rector del Estado social de derecho y como objetivo primordial de la organización política. Al ser fundamental el derecho al trabajo debe ser reconocido como un atributo inalienable de la personalidad jurídica; un derecho inherente al ser humano que lo dignifica en la medida en que a través de él la persona y la sociedad en la que ella se desenvuelve logran su perfeccionamiento.
Sin el ejercicio de ese derecho el individuo no podría existir dignamente, pues es con el trabajo que se proporciona los medios indispensables para su congrua subsistencia y además desarrolla su potencial creativo y de servicio a la comunidad. El derecho al trabajo es la actividad que lo pone en contacto productivo con su entorno. El reconocimiento del carácter de fundamentalidad del derecho al trabajo se refleja en la especial consagración que la Carta Política hace tanto en el sentido de protección subjetiva con la enumeración de principios mínimos que limitan el ejercicio legislativo (artículo 53) y con el reconocimiento expreso de la responsabilidad del Estado en la promoción de políticas de pleno empleo (artículo 334) […]”.
Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la dignidad humana 49. Visto el artículo 1° de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general […]”.
(Resaltado por la Sala). 50. Atendiendo a que la Corte Constitucional[14] ha establecido que el derecho a la dignidad humana “[…] debe entenderse bajo dos (2) dimensiones: a partir de su objeto concreto de protección y con base en su funcionalidad normativa. En relación con el primero, este Tribunal ha identificado tres (3) lineamientos claros y diferenciables: i) la dignidad humana como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características; ii) la dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia; y iii) la dignidad humana como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, de la integridad física y moral o, en otras palabras, la garantía de que los ciudadanos puedan vivir sin ser sometidos a cualquier forma de trato degrandante o humillante.
De otro lado, al tener como punto de vista la funcionalidad de la norma, este Tribunal ha identificado tres (3) expresiones del derecho a la dignidad: i) Es un valor fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado; ii) constituye un principio constitucional; y iii) también tiene la naturaleza de derecho fundamental autónomo […]”.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social 51. Visto el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante […]”. 52. De igual manera, la Corte Constitucional frente al derecho fundamental a la seguridad social ha dicho lo siguiente:[15] “[…] El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social bajo una doble connotación: i) como derecho fundamental; y ii) como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado[16].
Esta garantía fundamental “surge como un instrumento a través del cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo”[17].
Su fundamentalidad se sustenta en el principio de dignidad humana en virtud del cual “resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos”[18] […]”.
Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital 53. Visto el artículo 94 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos […]”. 54.
En ese orden de ideas, la Corte Constitucional frente al derecho innominado al mínimo vital, ha dicho[19]: “[…] El derecho al mínimo vital ha sido definido por esta Corte como "la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional". 99.
En ese sentido, el mínimo vital constituye un presupuesto básico para el efectivo goce y ejercicio de la totalidad de los derechos fundamentales, en tanto salvaguarda de las condiciones básicas de subsistencia del individuo. El reconocimiento del derecho al mínimo vital encuentra su fundamento en el concepto de dignidad humana, pues es claro que la carencia de las condiciones materiales mínimas necesarias para garantizar la subsistencia del individuo, comporta la negación de la dignidad que le es inherente.
Igualmente, este derecho se proyecta en otros derechos fundamentales como la vida (Art. 11 C.P.), la salud (Art. 49 C.P.), el trabajo (Art. 25 C.P.) y la seguridad social (Art. 48 C.P.). De esta forma, la protección al mínimo vital se configura una de las garantías de mayor relevancia en el Estado Social de Derecho […]”. Análisis del caso concreto 55.
Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 56. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en la acción de tutela y en la impugnación. Acervo y análisis probatorios 57.
Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 57.1. Copia digital de la sentencia de 25 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 13001-33-33-002-2021- 00060-00. 57.2 Copia digital del expediente de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 11001-33-36-035-2015-00127-01 57.3 Los informes de las partes con sus respectivos anexos.
Solución del caso concreto 58. El actor presentó solicitud de tutela contra el Distrito de Cartagena de Indias, la Comisión Nacional del Servicio Civil, y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena porque, a su juicio, i) la Directora Administrativa de Talento Humano de la Alcaldía de Cartagena, al expedir el Decreto núm. 0949 de 30 de agosto de 2021[20], y ii) el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena al no vincularlo a la acción de tutela identificada con el número único de radicación 130013333002202100060-00, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra. 59.
Ahora bien, la Sala debe precisar que el ordenamiento jurídico colombiano establece otros mecanismos de defensa judicial para controvertir la legalidad de los actos administrativos de carácter particular y a través de ellos se puede proteger de forma oportuna e inmediata los derechos fundamentales que estima el actor le han sido vulnerados. 60.
En ese sentido, para demandar dicho acto administrativo, esto es, el Decreto núm. 0949 de 30 de agosto de 2021[21], expedido por la Directora Administrativa de Talento Humano de la Alcaldía de Cartagena, el legislador estableció los medios de control de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[22]. 61. En efecto, en el inciso segundo del artículo 137 ibidem, se establecieron las causales de nulidad de los actos administrativos, las cuales refieren que procede cuando estos hayan sido expedidos “[…] con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió […]”. 62.
En ese sentido, la Sala considera que, en principio, la pretensión del actor de ser reubicado en un cargo de igual o superior jerarquía en la Alcaldía de Cartagena, con ocasión del Decreto núm. 0949 de 30 de agosto de 2021[23], debería analizarse por el juez natural ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, comoquiera que es el encargado de realizar el examen de legalidad de los actos expedidos por la administración, en este caso, por la Alcaldía de Cartagena. 63.
No obstante, la Sala precisa que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que[24]: “[…] la acción de tutela no es la vía judicial idónea, dado que existe una jurisdicción especializada, que en los últimos años ha sido fortalecida con la implementación del sistema de oralidad introducido con la Ley 1149 de 2007. No obstante, […] de manera excepcional, la jurisprudencia de este Tribunal ha contemplado la viabilidad del amparo constitucional para obtener el reintegro de un trabajador, en aquellos casos en que se encuentra inmerso en una situación de debilidad manifiesta, con la capacidad necesaria de impactar en la realización de sus derechos al mínimo vital o a la vida digna.
En este escenario, la situación particular que rodea al peticionario impide que la controversia sea resuelta por las vías ordinarias, requiriendo de la procedencia de la acción de tutela, ya sea para brindar un amparo integral o para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en su contra […]”.(Resaltado por la Sala): 64. Asimismo, la Corte Constitucional dispuso que[25]: “[…] en aquellos casos en los que el accionante sea titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada, por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta y sea desvinculado de su empleo sin autorización de la oficina del trabajo o del juez constitucional, la acción de tutela pierde su carácter subsidiario y se convierte en el mecanismo de protección principal […]”.
(Resaltado por la Sala): 65. Ahora bien, conforme con la jurisprudencia expuesta por la Corte Constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter y concreto, debe preguntarse la Sala si se encuentra acreditado en el presente caso, que el actor es un trabajador en estado de debilidad manifiesta, haciendo procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 66.
Al respecto, la Sala resalta que el actor aduce que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta y en ese sentido es sujeto de especial protección constitucional comoquiera que, aduce ser padre cabeza de familia y afirma tener una discapacidad física. 67. En el expediente del caso sub examine, se observa una certificación médica de discapacidad de 17 agosto de 2021, expedida en la IPS Medicina Integral del Caribe S.A.S, tal como un extracto de la historia clínica del actor donde consta que en el año 2008 fue atendido con una herida en la mano izquierda con exposición ósea, que conllevó a la amputación traumática a nivel de entre el codo y la muñeca.
En este contexto, la Sala considera que la certificación de discapacidad y la copia de la historia clínica aportada, permiten concluir que el actor, en efecto, se encuentra en un estado de discapacidad física debidamente acreditado. 68. Ahora bien, junto con la demanda de tutela el actor allegó copia de los registros civiles de nacimiento de sus hijas menores de edad MDCBP[26], nacida el 1 de agosto de 2013, MABO, nacida el 6 de enero de 2011, MBJ, nacida el 17 de febrero de 2006, MCBO, nacida el 4 de septiembre de 2006 y LVBO, nacida el 10 de febrero de 2004.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala encuentra acreditado que el actor tiene la responsabilidad permanente de sus hijas menores de edad. 69. Teniendo en cuenta lo anterior, y en relación con la procedencia de la presente acción de amparo, la Sala debe señalar que, en el caso sub examine, la solicitud de tutela resulta procedente porque se dirige contra un acto administrativo que presuntamente vulneró los derechos de un funcionario público nombrado en provisionalidad que desempeña un cargo de carrera administrativa, y que se encuentra en una situación de vulnerabilidad.
En consecuencia, al ser una persona de especial protección constitucional, goza de estabilidad laboral reforzada. 70. Ahora bien, en este punto, la Sala debe precisar que, en efecto, la acción de tutela se torna en el mecanismo idóneo, en virtud de las circunstancias particulares que enfrenta el actor, quien es una persona en estado de discapacidad física y, además, es padre de cinco menores de edad. 71.
Por ello, la Sala considera que, si bien la accionante cuenta con el mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho para efectos de debatir la legalidad del Decreto núm. 0949 de 30 de agosto de 2021[27], lo cierto es que, bajo las circunstancias apreciadas en el caso concreto, resulta apremiante el estudio de fondo de este caso, en tanto existe la posibilidad de que se materialice un perjuicio irremediable, consistente que se pongan en riesgo los derechos fundamentales invocados por el accionante como consecuencia del retiro de su cargo. 72.
En razón a lo anterior, la Sala estima que la acción de tutela promovida el actor resulta procedente como mecanismo de protección transitoria, a la luz del numeral 1º del artículo 6 y del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, normas cuyo tenor literal prevén: “[…] la acción de tutela no procederá: 1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]”;
“[…] aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]”. 73. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala resalta que el artículo 2591 de 1991 dispone que: “[…] ARTICULO 8o. LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO.
Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.
En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso. […]”. 74. Ahora bien, cabe resaltar que el accionante, mediante escrito de 18 de agosto de 2021, radicado el 23 de agosto de 2021, dirigido a la Directora Administrativa de Talento Humano de la Alcaldía de Cartagena, puso en conocimiento su situación de sujeto de especial protección, aduciendo que: “[…] Soy Padre Cabeza De Familia desde hace aproximadamente DIECIOCHO (18) años, tal como lo manifesté al ingresar a esta entidad en el año 2007 […]”. […] “[…] en la actualidad tengo CINCO (5) hijos que son menores de edad quienes son: […]”. […] “[…] comprobada mi condición de pertenencia al retén social, por mi situación de sujeto de especial protección y en mi situación de discapacitado, hasta tanto perdure dicha condición, debe el empleador público, garantizarme mi estabilidad laboral.
Por tal razón, le solicito, respetuosamente prevenir cualquier comportamiento público, que signifique la desprotección de mis derechos fundamentales, AL TRABAJO, A MI ESTABILDIAD LABORAL REFORZADA, A LA PROTECCIÓN DE MIS CINCO (5) HIJOS MENORES, EN FIN AL MINIMO VITAL Y MOVIL Y A MI CONDICIÓN DE PADRE CABEZA DE FAMILIA Y A MI SITUACIÓN DE DISCAPACTIADO.
ANEXOS […] Copia de tarjeta de identidad de mis cinco (5) hijos menores de edad.. […] Copia certificado de condición de discapacitado por el DADIS […]”. (Resaltado por la Sala). 75. Ahora bien, mediante Resolución núm. 7950 de 28 de julio de 2020, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer 18 vacantes definitivas del empleo denominado ayudante 472 grado 1 identificado con el código OPEC 73431 del sistema general de carrera administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Cartagena, los cuales fueron ocupados por las personas que se encontraban en los números 1 a 14 y 16 a 18 de la lista de elegibles.
Posteriormente, surgieron 6 vacantes definitivas y la Comisión Nacional del Servicio Civil autorizó el uso de la lista de elegibles para proveer 3 vacantes en el empleo. 76. Como consecuencia de ello, la Directora Administrativa de Talento Humano de la Alcaldía de Cartagena expidió el Decreto núm. 0949 de 30 de agosto de 2021[28], en el cual resolvió: “[…]
PRIMERO. Nombramiento en periodo de prueba. Nombrar en periodo de prueba, por el término de seis (6) meses, al señor TOMAS RAMIREZ URUETA, identificado con cédula de ciudadanía número 73.108.956, en el empleo de carrera administrativa: AYUDANTE CODIGO 472 GRADO 01, de la planta global de la Alcaldía Mayor de Cartagena […]”. “[…]
TERCERO. Terminación de un empleo en provisionalidad. Como consecuencia del nombramiento en periodo de prueba que trata el artículo 1 del presente Decreto, terminase el nombramiento en provisionalidad efectuado al señor MIGUEL EDUARDO BALCAZAR RODRIGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 73.187.902, identificada con la cédula de ciudadanía No. 50.959.672 (sic), en el empleo;
AYUDANTE CODIGO 472 GRADO 01, asignado, a la (Inspección, de Policía No. 1 Permanente), quien quedará retirada (sic) automáticamente del servicio, una vez el señor TOMAS RAMIREZ URUETA, tome posesión del empleo lo que le será comunicado por la Dirección Administrativa de Talento Humano[…]”. (Resaltado por la Sala). 77. La Sala resalta que el Decreto mencionado supra no hace referencia alguna a la condición de vulnerabilidad manifiesta del actor pues solo se limita a considerar que: “[…] en la actualidad, el citado empleo se encuentra provisto mediante nombramiento provisional efectuado el señor MIGUEL EDUARDO BALCAZAR RODRIGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 73.187.902 […]”. 78.
Ahora bien, la Sala aclara que la jurisprudencia constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre asuntos similares al presente. Así pues, la Corte, mediante sentencia de unificación SU 446 de 26 de mayo de 2011[29], aclaró que los servidores en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, ya que solo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, y en consecuencia, al ser provista la plaza respectiva a una persona que ganó el concurso de méritos, no se desconocen sus derechos pues estos ceden frente a ellos. 79.
Asimismo, señaló la sentencia de unificación mencionada supra que, si bien los derechos de las personas que ocupan un cargo en provisionalidad deben ceder respecto de los derechos de quienes ganaron el concurso de méritos, se deben tomar acciones tendientes a evitar que se lesionen los derechos de las personas en una situación de debilidad manifiesta.
En ese sentido, dispuso que, existe la obligación de dar un trato preferencial, “[…] como una medida afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia, ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad. […]”.
(Resaltado por la Sala). 80. Teniendo en cuenta lo anterior, dispuso: “[…] En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos.
Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando. […]”.
(Resaltado por la Sala). 81. En ese mismo sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado que[30]: “[…] La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la estabilidad laboral de la que gozan todos los funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad es una estabilidad laboral relativa o reforzada, en la medida en que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse a través del concurso de méritos.
Por su parte, aquellos funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad y que son sujetos de especial protección constitucional gozan de una estabilidad laboral reforzada, pero pueden llegar a ser desvinculado con el propósito de proveer el cargo que ocupan con una persona que ha ganado el concurso de méritos, pues se entiende que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público.[…]”.
(Resaltado por la Sala) 82. Ahora bien, en el caso sub examine, la Directora Administrativa de Talento Humano de la Alcaldía de Cartagena al expedir el Decreto núm. 0949 de 30 de agosto de 2021[31], terminó el empleo en provisionalidad del actor para nombrar a una persona que hacia parte de la lista de elegibles tras ganar el concurso de méritos.
La Sala no desconoce que dicha decisión es posible en los términos expuestos en la jurisprudencia citada supra. 83. No obstante, la Alcaldía de Cartagena, en el acto mencionado supra, no hizo referencia alguna a la condición de vulnerabilidad manifiesta del actor, quien es una persona en situación de discapacidad física y responsable de 5 hijas menores de edad.
En ese sentido, no tomó acciones afirmativas para la reubicación del actor en un cargo de igual o superior jerarquía al que venía ocupando, para evitar la lesión a sus derechos fundamentales como sujeto de especial protección constitucional. 84. La Sala resalta que, si bien en el escrito de impugnación, la Alcaldía de Cartagena señaló que “[…] a Administración Distrital desconocía de la situación de salud que aqueja al accionante […]”, dicho argumento no resulta de recibo pues, como se señaló, mediante escrito de 18 de agosto de 2021, radicado el 23 de agosto de 2021, dirigido a la Directora Administrativa de Talento Humano de la Alcaldía de Cartagena, puso en conocimiento su situación de discapacidad física, así como su responsabilidad como padre de 5 menores de edad. 85.
En este contexto es que la Sala considera que la Alcaldía de Cartagena, al expedir el acto administrativo objeto de la presente acción de amparo, sin considerar la situación de debilidad manifiesta del actor, vulneró sus derechos fundamentales. Lo anterior, porque, si bien los derechos de quien ocupa un cargo en provisionalidad deben ceder frente a los de la persona que fue nombrada tras ganar un concurso de méritos y hace parte de la lista de elegibles; lo cierto es que el actor se encuentra en una situación de vulnerabilidad debidamente acreditada que deriva en la necesidad de que la Alcaldía de Cartagena tome acciones tendientes a la reubicación del actor a un cargo de igual o superior jerarquía. Lo anterior, en el evento en que actualmente existan vacantes disponibles u ocupadas en provisionalidad por otras personas que no gocen de estabilidad laboral reforzada; o lo reubique en provisionalidad en las vacantes que se produzcan en el futuro. 86.
Finalmente, la Sala precisa que el actor adujo que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, al no vincularlo a la acción de tutela identificada con el número único de radicación 130013333002202100060-00, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra. 87. En ese sentido solicitó: 7) Que se decrete la nulidad o ineficacia de la decisión de fecha 25 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena mediante la cual amparó los derechos de TOMAS RAMIREZ URUETA, sin haberme vinculado como persona afectada con dicha decisión, con lo cual se me causó un perjuicio irremediable. […]”. 88.
La Sala resalta que el señor Tomás Ramírez Urueta, inició acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil porque, a su juicio, al no dar respuesta de fondo a su petición de 12 de enero de 2021, mediante la cual solicitó que se autorice el uso de la lista de elegibles para y realizar los trámites administrativos necesarios para que la Alcaldía de Cartagena efectuara el nombramiento en la vacante definitiva de empleo AYUDANTE, CÓDIGO 472, GRADO 01, vulneró su derecho fundamental de petición. 89.
La acción de tutela mencionada supra correspondió al número único de radicación 13001-33-33-002-2021-00060-00 y al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, quien mediante auto de 15 de marzo de 2021 admitió la demanda y vinculó a la Dirección Administrativa de Talento Humano de la Alcaldía Mayor del Distrito de Cartagena de Indias, en calidad de tercero con interés legítimo.
Asimismo, mediante sentencia de 25 de marzo de 2021, resolvió: “[…] Primero.- DECLARAR carencia actual de objeto por hecho superado en la acción de tutela presentada por el señor Tomás Ramírez Urueta, identificado con C.C. n°73.108.956 en contra de la Comisión Nacional de Servicio Civil [CNSC], por los precisos motivos indicados en esta providencia. Segundo.- AMPARAR los derechos fundamentales del debido proceso administrativo y acceso a la función pública del señor Tomás Ramírez Urueta, identificado con C.C. n°73.108.956 en contra del Distrito de Cartagena de Indias, por las consideraciones de esta sentencia. Tercero.- En consecuencia del amparo judicial concedido, se ORDENA a la Dirección Administrativa de Talento Humano de la Alcaldía Mayor de Cartagena que, dentro de las 48 horas subsiguientes a la notificación de esta sentencia, comunique a la CNSC la existencia de las seis (6) vacantes definitivas del empleo denominado ayudante, código 472, grado 01, habidas en su planta de cargos y, solicite su autorización para hacer uso de la lista de elegibles conformada para poder proveer a favor de las personas que siguen en orden de elegibilidad o mérito, donde se encuentra el actor, Tomás Ramírez Urueta, a quien inmediatamente deberán informar de su actuación. Igualmente, se le ordena a dicha dependencia que, tan pronto como reciba la autorización aludida, dentro de los cinco (5) días siguientes, ponga en marcha los trámites de nombramiento y posesión, según los parámetros del marco legal de rigor.[…]”. 90.
Como se observa, la acción de tutela tramitada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena tenía como propósito obtener la vinculación de quienes hacían parte de la lista de elegibles en cargos vacantes del Distrito de Cartagena. En consecuencia, quienes tenían interés legítimo en dicha actuación eran las personas que hacían parte de dicha lista. 91.
En ese sentido, al no encontrarse el señor Miguel Eduardo Balcázar Rodríguez, dentro de la lista de elegibles mencionada supra, y atendiendo a que el derecho de éste a la estabilidad laboral reforzada cede a los derechos de quienes se encuentren en lista de elegibles, no resultaba imperativo para el Juzgado Segundo Administrativo vincularlo como tercero con interés directo.
Máxime si se tiene en cuenta que la autoridad responsable por proteger los derechos del actor como persona en situación de vulnerabilidad manifiesta, y su velar por su consecuente reubicación, corresponde a la Alcaldía de Cartagena como se expuso supra. Conclusiones de la Sala 92. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala confirmará la sentencia de 27 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual amparó los derechos fundamentales del actor; ordenó al Distrito de Cartagena que lo reubique en un cargo similar al que venía ocupando; y denegó el amparo solicitado respecto del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena y la Comisión Nacional del Servicio Civil. 93.
La Sala aclara que tal determinación solo se mantendrá, como mecanismo transitorio, hasta que la autoridad judicial que conozca en primera instancia de la controversia, decida sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto en comento, en el contexto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que la parte actora deberá promover ante la jurisdicción contencioso administrativa.
La Sala precisa, que el actor deberá interponer dicha demanda ordinaria y solicitar medidas cautelares, ante el juez natural dentro del término máximo de 4 meses a partir de la notificación de la presente sentencia de tutela; si no la instaura cesaran sus efectos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR el numeral primero y segundo de la sentencia de tutela proferida de 27 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que amparó los derechos fundamentales del actor; ordenó al Distrito de Cartagena que lo reubique en un cargo similar al que venía ocupando; y denegó el amparo solicitado respecto del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena y la Comisión Nacional del Servicio Civil.
TERCERO: ADICIONAR el numeral tercero a la parte resolutiva de la sentencia de 27 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el cual quedará así:
TERCERO: DISPONER que el amparo concedido solo se mantendrá, como mecanismo transitorio, hasta que la autoridad judicial que conozca en primera instancia de la controversia, decida sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto en comento, en el contexto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que la parte actora deberá promover ante la jurisdicción contencioso administrativa, y respecto de la cual deberá solicitarla.
La Sala precisa, que el actor deberá interponer dicha demanda ordinaria y solicitar medidas cautelares, ante el juez natural dentro del término máximo de 4 meses a partir de la notificación de la presente sentencia de tutela; si no la instaura cesaran sus efectos.
CUARTO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.
CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por medio del cual se efectúa un nombramiento en periodo de prueba y se termina un nombramiento provisional”. [2] “Por medio del cual se efectúa un nombramiento en periodo de prueba y se termina un nombramiento provisional”. [3] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' [4] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1,2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela" [5] “por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado” [6] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [7] “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por las sentencias: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”. [8] “Por medio del cual se efectúa un nombramiento en periodo de prueba y se termina un nombramiento provisional”. [9] “Por medio del cual se efectúa un nombramiento en periodo de prueba y se termina un nombramiento provisional”. [10] Corte Constitucional.
Sentencia T-956 de 15 de diciembre de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [11] Corte Constitucional, Sentencia T-514 de 19 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [12] Corte Constitucional, Sentencia T-912 de 3 de noviembre de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [13] Corte Constitucional, sentencia T-611 de 8 de junio de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [14] Corte Constitucional, Sentencia T-030 de 24 de enero de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [15] Corte Constitucional, sentencia T-281 de 23 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [16] Artículo 48.
“La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley”. [17] Sentencia T-173 de 2016. [18] Ibídem. [19] Corte Constitucional, sentencia T-678 de 16 de noviembre de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido. [20] “Por medio del cual se efectúa un nombramiento en periodo de prueba y se termina un nombramiento provisional”. [21] “Por medio del cual se efectúa un nombramiento en periodo de prueba y se termina un nombramiento provisional”. [22] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [23] “Por medio del cual se efectúa un nombramiento en periodo de prueba y se termina un nombramiento provisional”. [24] Corte Constitucional, sentencia T 151 de 8 de marzo de 2017, M.P. ALEJANDRO LINARES CANTILLO. [25] Corte Constitucional, sentencia T- 052 de 13 de febrero de 2020, M.P. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO. [26] Esta Sala adopta como medida de protección a la intimidad de las menores de 18 años relacionada en este proceso la supresión de los datos que permiten su identificación, razón por la cual, sus nombres serán reemplazados por las siguientes iniciales MDCBP, MABO, MBJ, MCBO y LVBO. [27] “Por medio del cual se efectúa un nombramiento en periodo de prueba y se termina un nombramiento provisional”. [28] “Por medio del cual se efectúa un nombramiento en periodo de prueba y se termina un nombramiento provisional”. [29] M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB [30] M.P. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO [31] “Por medio del cual se efectúa un nombramiento en periodo de prueba y se termina un nombramiento provisional”.