ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / SOLICITUD DE ACLARACIÓN Y CORRECCIÓN DE SENTENCIA / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO Corresponde a la Sala establecer: (…) si el Tribunal Administrativo de Santander, al proferir el auto de 14 de octubre de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 680013333004201600162-01, incurrió en un defecto procedimental absoluto.
(…) La parte actora en su escrito de tutela indicó que el auto de 14 de octubre de 2021 proferido por la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto procedimental absoluto, toda vez que, a su juicio, “[…] el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido […]” al negar la solicitud de aclaración y corrección de la sentencia 30 de julio de 2020.
(…) [E]sta Sala considera que el auto de 14 de octubre de 2021 proferido por la autoridad judicial demandada no incurrió en dicho defecto,(…) [pues] se observa que en efecto, la parte actora radicó (…) solicitud de aclaración y corrección de la sentencia de 30 de julio de 2020, a través del cual solicitó que se aclarara o corrigiera la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia en el sentido de condenar a la Caja de Sueldo de Retro de la Policía Nacional - CASUR, a pagar la asignación de retiro conforme al Decreto 1212 de 1990 y no con fundamento en el Decreto 1213 de 1990. [Sin embargo,] para la Sala, es evidente que el auto de 14 de octubre de 2021, el cual resolvió la solicitud mencionada supra no se apartó del procedimiento a seguir (…) puesto que la misma versa sobre argumentos jurídicos relacionados con la correcta aplicación de una norma sustantiva y no a errores puramente aritméticos o frases que ofrezcan motivos de duda.
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO POR INDEBIDA APLICACIÓN NORMATIVA / ASIGNACIÓN DE RETIRO / GRADO DE INTENDENTE DE LA POLICÍA NACIONAL / VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES [Corresponde a la Sala establecer:] (…) si el Tribunal Administrativo de Santander, al proferir la sentencia 30 de julio de 2020 (…) incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas jurídicas, y en un defecto fáctico, lo que trajo como consecuencia que se condenara a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR al reconocimiento y pago de la asignación de retiro, con fundamento en el Decreto 1213 de 1990 y no de acuerdo con el Decreto 1212 de 1990.
(…) [L]a Sala reconoce que, el actor, se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, al momento de entrar en vigencia Ley 923 y, en ese orden de ideas, con fundamento en el régimen de transición señalado en el artículo 3º, ordinal, 3.1. inciso segundo para el reconocimiento de la asignación de retiro resultaba entonces aplicable el Decreto 1212 1990, aplicable a Oficinales y Suboficiales de la Policía Nacional, o el Decreto 1213 de 1990, aplicable a Agentes de la misma institución. Ahora bien, la autoridad judicial accionada, en la sentencia cuestionada consideró que el régimen aplicable al caso concreto era el Decreto 1213 de 1990.
Situación, que desconoce que el actor no fue agente de la Policía Nacional. Por el contrario, está acreditado que ingresó directamente al Nivel Ejecutivo y ascendió al cargo de Subintendente y después fue Intendente dentro de la misma institución. Dicha situación, debió ser analizada teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 1791 de 2000.
(…) [L]a Sala considera que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas jurídicas. Pues no advirtió razonablemente, de conformidad con la ley y de acuerdo con lo establecido en la jurisprudencia del Consejo de Estado que, en los casos en que a un Intendente de la Policía Nacional se le deba conceder la asignación de retiro, debe hacerse de acuerdo con el Decreto 1212 de 1990.
En ese sentido, no se advierte una aplicación razonable del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 por parte de la autoridad judicial demandada en el caso sub examine. Lo anterior, teniendo en cuenta que la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo de Santander consistió establecer que el Decreto 1212 de 1990 no resultaba aplicable al caso concreto, comoquiera que el actor no ocupaba un grado en la jerarquía de Suboficial u Oficial de la Policía Nacional.
Situación que desconoce que el grado de Intendente se equipara al de Sargento Segundo. NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del doctor Oswaldo Girlado López. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-07266-00(AC) Actor: JOSÉ ELÍAS SAAVEDRA ARDILA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sala decide la acción de tutela interpuesta por José Elías Saavedra Ardila contra el Tribunal Administrativo de Santander, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 30 de julio de 2020 y el auto de 14 de octubre de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 680013333004201600162-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.
La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.
ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, actuando en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 30 de julio de 2020 y el auto de 14 de octubre de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 680013333004201600162-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra Presupuestos fácticos 2.
Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que ingresó a la Policía Nacional “[…] como alumno del Nivel Ejecutivo el día 1 de marzo de 1999, superando los estudios de Instrucción Policial, en la Escuela de Policía General Santander – Seccional Providencia de Vélez Santander, siendo así, fui nombrado como patrullero del Nivel Ejecutivo, mediante Resolución No. 00755 del 24 de febrero de 2000, proferido por el Director General de la Policía Nacional […]”. 4.
Señaló que “[…] fui ascendido al grado de subintendente, mediante Resolución No. 02838 del 10 de septiembre de 2009, y posteriormente al grado de Intendente mediante Resolución No. 0354 del 29 de agosto de 2014 […]”. 5. Afirmó que “[…] fui retirado del servicio activo de la Policía Nacional, el día 03 de septiembre de 2015, en el grado de intendente, mediante resolución No. 03845 del 25 de agosto de 2015, por la cual se ejecuta una sanción disciplinaria, impuesta al suscrito en el grado de intendente, laborando en la institución policial, por más de 17 años […]”. 6.
Adujo que “[…] acudo a la CAJA DE SUELDO DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR, en el que solicito, con fundamento en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, el Reconocimiento de la Asignación de Retiro por haber laborado por más de 17 años, al servicio activo de la Policía Nacional, es así, como la entidad mediante acto administrativo contentivo en el oficio No. 8814/GAG SDP de fecha 3 de mayo de 2016, me niega dicha asignación de retiro, por no haber laborado al servicio de la Policía Nacional por más de 20 años. […]”. 7.
El actor presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldo de Retro de la Policía Nacional - CASUR, con el fin de que: i) se declare la nulidad del oficio núm. 8814/GAG SDP de 3 de marzo de 2016 proferido por el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y ii) se condene a reconocer la asignación mensual de retiro en el porcentaje que corresponde al 50% por el tiempo laborado en la Policía Nacional, desde la fecha del retiro, 3 de septiembre de 2015, “[…] adquiriendo el derecho invocado por haber laborado un tiempo de 17 años, 6 meses y 5 días […]”.
Sentencia proferida el 11 de julio de 2017 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bucaramanga dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 68001333004201600162-00 8. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia de 11 de julio de 2017, proferida en audiencia, decidió denegar las pretensiones de la demanda. 9.
Como fundamento de su decisión, consideró que al actor le resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1858 de 2021, pues a pesar de haberse suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado, la providencia que así lo decidió fue revocada al resolverse el recurso de súplica en su contra, mediante providencia de 8 de octubre de 2015.
En ese sentido, sostuvo que el actor, no cumplía con los requisitos para acceder a la asignación de retiro, comoquiera que, el Decreto 1858 de 2012, exigía tiempos de servicio de 20 y 25 años, tiempo que no se cumplió en el caso sub examine, pues el retiro del actor se dio con un tiempo de 17 años, 6 meses y 5 días laborados. Sentencia proferida el 30 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 68001333004201600162- 01 10.
El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 30 de julio de 2020, decidió: “[…]
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga de fecha 11 de julio de 2017, de acuerdo con las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: En su lugar DECLÁRESE LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No. 8814 GAG SDP dl (sic) 3 de mayo de 2016, mediante el cual la entidad accionada negó al demandante el reconocimiento de la asignación de retiro TERCERO: A título de restablecimiento del derecho ORDÉNESE a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional que reconozca y pague al demandante, JOSÉ ELÍAS SAAVEDRA ARDILA identificado con CC No. 13.514.274 de Bucaramanga, la asignación de retiro a partir del día 3 de septiembre de 2015, en el monto reseñado en la parte motiva de esta providencia, según lo normado en el Decreto 1213 de 1990. […]”.
(Resaltado por la Sala). 11. Como problema jurídico, planteó el siguiente: “[…] establecer si el demandante, señor JOSÉ ELÍAS SAAVEDRA ARDILA en su condición de intendente retirado de la Policía Nacional tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro al amparo de las disposiciones contenidas en el decreto 1212 de 1990, o si dicho reconocimiento está regido por los requisitos previstos en el Decreto 1815 de 2012. […]”. 12.
Como fundamento de su decisión, consideró que: “[…] ante la multiplicidad de decisiones anulatorias frente a las normas expedidas por el Gobierno Nacional para regular los requisitos para acceder a la asignación de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 3 de la ley 923 de 2004, resulta necesario concluir que cobran vigencia las disposiciones contenidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
Así lo concluyó el H. Consejo de Estado […] Así las cosas, para resolver el problema jurídico planteado, habrá de analizarse el caso concreto a la luz del Decreto 1213 de 1990, en tanto allí se regula el “Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional” y dado que el actor no ostentada la calidad de Oficial o Suboficial de la Policía Nacional, pues frente a estas categorías, el régimen prestacional se regula por lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990.
Así las cosas, el Decreto 1213 de 1990, en su artículo 104 dispone: “ARTICULO 104.Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20)años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.” En síntesis, se exige por la norma como tiempo de servicios prestados a la Policía Nacional, un total de 15 o 20 años, dependiendo de la causal de retiro […] Se probó en el proceso, que el demandante cumplió un tiempo total de servicios de 17 años, 6 meses y 5 días, según certificación obrante al folio 79 del expediente, documento en el cual se adiciona el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio.
Así mismo, se probó que el demandante fue retirado por la Policía Nacional mediante Resolución No. 03845 del 25 de agosto de 2015, retiro que se dio en cumplimiento de la sanción disciplinaria de destitución, según se expone en el texto de la aludida resolución que obra al folio 63 del expediente. Así las cosas, teniendo en cuenta que de conformidad con el Decreto 1213 de 1990 la única causal de retiro que exige un tiempo de servicios de 20 años para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro corresponde a la solicitud propia del interesado, y que, como se expuso, en este caso, el retiro del actor se materializó en virtud de la sanción de destitución que le fuera impuesta, resulta necesario colegir que para acceder a la asignación de retiro debía acreditar un mínimo de 15 años de servicios prestados, condición que acreditó el demandante, razón por la que habrá de revocarse la sentencia apelada, y en su lugar, acceder a las pretensiones invocadas en la demanda. […]”.
“[…] Monto de la asignación de retiro En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, el monto de la asignación de retiro en favor del demandante será equivalente a un cincuenta por cierto (50%) del monto de las partidas computables, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. […]”.
(Resaltado por la Sala). 13. Solicitó “[…] la adición, aclaración y corrección de dicha sentencia, del 30 de julio de 2020 […]”. 14. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto de 14 de octubre de 2021, resolvió: “[…]
PRIMERO: NEGAR la solicitud de aclaración presentada por el apoderado de la parte demandante, de conformidad con las manifestaciones en la parte motiva. […]”. 15. Como fundamento de su decisión consideró: “[…] Para entrar a decidir la solicitud de la parte demandante, es procedente enunciar el contenido del artículo 285 del Código General del Proceso que dispone la aclaración de providencias […] Se observa que lo pretendido en la solicitud de aclaración de la parte demandante radica en el cambio de aplicación normativa para al (sic) reconocimiento de la asignación de retiro, toda vez que considera que la norma aplicable para el caso del señor JOSE ELIAS SAAVEDRA ARDILA es el Decreto 1212 de 1990 el que regula el estatuto del personal de suboficiales de la Policía Nacional.
No obstante, al anterior, se debe aclarar que el régimen pensional aplicable para el presente caso quedó debidamente explicado en la sentencia de fecha 30 de julio de 2020 dentro del cual se expuso lo siguiente: “Así las cosas, para resolver el problema jurídico planteado, habrá de analizarse el caso concreto a la luz del Decreto 1213 de 1990, en tanto allí se regula el “Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional” y dado que el actor no ostentada la calidad de Oficial o Suboficial de la Policía Nacional, pues frente a estas categorías, el régimen prestacional se regula por lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990.” Teniendo en cuenta lo expuesto, la solicitud de aclaración presentada por la parte demandante se negará, teniendo en cuenta que, en la providencia de segunda instancia, de ninguna forma ofrece algún motivo de duda, por el contrario, quedó debidamente explicado porque el régimen es el establecido en el Decreto 1213 de 1990 y no el 1212, como se indicó en el aparte citado. […]”.
La solicitud de tutela Pretensiones 16. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] PRETENSION PRINCIPAL Se sirva AMPARAR mis derechos fundamentales, como al DEBIDO PROCESO (Art. 29 Constitución Política), VÍA DE HECHO, DEFECTO FÁCTICO MATERIAL O SUSTANTIVO, ERROR DE HECHO Y DE DERECHO EN LA APRECIACIÓN Y APLICACIÓN DE LAS PRUEBAS E INDEBIDA, VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y DERECHOS ADQUIRIDOS DE LOS TRABAJADORES, DEFECTO PROCEDIMENTAL Y DESCONOCIMIENTO DEL PROCEDENTE JUDICIAL, los cuales vienen siendo vulnerados por el TRBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, en la sentencia de fecha 30 de julio de 2020, por medio del cual se profirió sentencia de segunda instancia, en la que se revocó la decisión del A quo, y en Auto calendada 14 de octubre de 2021, dentro del cual, se “resuelve solicitud de corrección de sentencia”, dentro del expediente 80013333004-2016-00162-01, en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento Del Derecho, promovido por el suscrito JOSÉ ELIAS SAAVEDRA ARDILA, contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, atendiendo, que no me fue concedida confirme al Decreto 1212 de 1990.
Que, como consecuencia, del anterior amparo, se sirva DEJAR SIN EFECTO la providencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, para la fecha 14 de octubre de 2021, dentro del cual, se “resuelve solicitud de corrección de sentencia” dentro del expediente 80013333004- 2016-00162-01, en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento Del Derecho, promovido por el suscrito JOSÉ ELIAS SAAVEDRA ARDILA, contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, atendiendo los motivos antes expuesto (sic) Que, como consecuencia del anterior amparo, se sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, para que dentro de un término de quince (15) días, profiera un nuevo auto, que reemplace al calendado 14 de octubre de 2021, dentro del cual, se “resuelve solicitud de corrección de sentencia”, en el que se proceda a corregir, modificar y/o adicionar, la sentencia segunda (sic) instancia de fecha 30 de julio de 2020, por medio de la cual, se revocó la decisión del A quo, y se fundamente, de conformidad con el Decreto 1212 de 1990, de acuerdo a la analogía jurídica, y a los criterios fijados por el Consejo de Estado, en el que se me reconozca mi asignación mensual de retiro, de acuerdo al tiempo prestado en la institución policial, atendiendo, que cumplo con el requisito del tiempo laborado por más de 17 años, y de a ver ingresado a la institución – Policía Nacional, antes del 2004, tal como se expuso, en la presente acción constitucional de tutela.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Se sirva AMPARAR mis derechos fundamentales, como al DEBIDO PROCESO (Art. 29 Constitución Política), VÍA DE HECHO, DEFECTO FÁCTICO MATERIAL O SUSTANTIVO, ERROR DE HECHO Y DE DERECHO EN LA APRECIACIÓN Y APLICACIÓN DE LAS PRUEBAS E INDEBIDA, VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y DERECHOS ADQUIRIDOS DE LOS TRABAJADORES, DEFECTO PROCEDIMENTAL Y DESCONOCIMIENTO DEL PROCEDENTE JUDICIAL, los cuales vienen siendo vulnerados por el TRBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, en la sentencia de fecha 30 de julio de 2020, por medio del cual se profirió sentencia de segunda instancia, en la que se revocó la decisión del A quo, y en Auto calendada 14 de octubre de 2021, dentro del cual, se “resuelve solicitud de corrección de sentencia”, dentro del expediente 80013333004-2016-00162-01, en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento Del Derecho, promovido por el suscrito JOSÉ ELIAS SAAVEDRA ARDILA, contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, atendiendo, que no me fue concedida confirme al Decreto 1212 de 1990.
Que, como consecuencia, del anterior amparo, se sirva DEJAR SIN EFECTO la providencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, en sentencia de fecha 30 de julio de 2020, por medio del cual, se profirió sentencia de segunda instancia, en la que se revocó la decisión del a quo, y del auto calendada 14 de octubre de 2021, dentro del cual, se “resuelve solicitud de corrección de sentencia”, del expediente 80013333004-2016-00162-01, en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento Del Derecho, promovido por el suscrito JOSÉ ELIAS SAAVEDRA ARDILA, contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR.
Que, como consecuencia del anterior amparo, se sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, para que dentro de un término de quince (15) días, profiera fallo judicial que remplace la sentencia de fecha 30 de julio de 2020, por medio del cual, se profirió providencia de segunda instancia en la que se revocó la decisión del a quo, y del auto calendada 14 de octubre de 2021, dentro del cual, se “resuelve solicitud de corrección de sentencia”, del expediente 80013333004-2016- 00162-01, en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento Del Derecho, promovido por el suscrito JOSÉ ELIAS SAAVEDRA ARDILA, contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, y en su defecto, se emita una nueva decisión judicial, conforme al Decreto 1212 de 1990, de conformidad con la normatividad análoga y los criterios fijados por el Consejo de Estado, en que se me reconozca mi asignación mensual de retiro, de acuerdo al tiempo prestado en la institución policial, atendiendo, que cumplo con el requisito del tiempo laborado por más de 17 años, y de haber ingresado a la institución – Policía Nacional, antes del 2004 […]”. 17.
Explicó lo siguiente: “[…]. Que atendiendo la sentencia del Consejo de Estado de fecha 12 de abril del 2012, dentro del expediente de radicación No. 11001032500020060001600, actuando como consejero (sic) ponente (sic) el Dr. Alfonso Vargas Rincón, dentro del expediente interno No. 0290- 06 (1074-07), en el que se declaró la Nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 que creo (sic) y determino (sic) el Nivel Ejecutivo y que, a su vez, al declarar nulo el referido artículo 51, se consideró, que automáticamente revivían las normas de los Decretos 1212 y 1213 de 1990 que benefician al personal homologado que hubiesen ingresado en el escalafón del nivel ejecutivo hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha de vigencia del decreto (sic) 4433 del 2000.
Es así, que, en vista a las erróneas interpretaciones Jurídicas, dadas a la sentencia antes relacionada, por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA (sic) NACIONAL – CASUR, el honorable CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – siendo el MAGISTRADO PONENTE: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, para la fecha once (11) de octubre de dos mil doce (2012), dentro de la sentencia No. de Referencia: 110010325000200700041 00, con No. Interno: 0832-2007, siendo el ACTOR: MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAPARRO […] FALLA ESTÉSE a lo resuelto en la sentencia del 12 abril de 2010 proferida por la Sección Segunda dentro del expediente radicado al No. 290-2006 (acumulado 1074-2007) que declaró la nulidad de (sic) del parágrafo 2o del artículo 25 del Decreto 4433 de 2.004, expedido por el Gobierno Nacional, por medio de cual fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en desarrollo de los dispuesto por la Ley 923 de 2044.” (Lo rayado y resaltado es nuestro).
Siendo así, que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de la ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve; dictó sentencia en la acción pública de simple nulidad interpuesta por el ciudadano Miguel Arcángel Villalobos Palacio (sic), quien solicitó la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública” expedido por el Presidente de la República.
El susodicho parágrafo establece el tiempo de servicio que deben cumplir los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para tener derecho o acceder a una asignación mensual de retiro, estableciendo 20 y 25 años según la causal del retiro. Hay que tener en cuenta que la jurisprudencia, tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, había dejado sin vigencia las normas que regulaban esta materia prestacional, como: el Decreto 1091 de 1995, el Decreto 2070 de 2003 y el artículo 24 y parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004.
Así las cosas, al expedirse la ley marco (ley (sic) 923 de 2004), que le otorgaba al ejecutivo la facultad para fijar el régimen pensional de los miembros de la fuerza pública, se le prohibía al Gobierno Nacional cambiar las condiciones de quienes ya se encontraban en servicio activo; estos últimos fallos, son importantes (11 de octubre de 2012 y 28 de febrero de 2013), porque a diferencia del emitido en abril de 2012, por la misma corporación (Consejo de Estado), aquí se aclara que la norma dictada bajo el amparo de la ley (sic) 923 de 2004; es decir, el Decreto 4433 del 30 de noviembre de 2004, dirigida a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, cobija a todo el personal de la institución que a la fecha de entrada en vigencia del mencionado decreto se encontrare activo como profesional, lo que significa que no hace discriminación entre homologados e incorporados directamente al nivel ejecutivo.
Así lo establece la providencia del 11 de octubre de 2012, en el siguiente aparte, que dice: “Esta disposición al cobijar a todos los miembros de la fuerza pública incluye a los integrantes de la Policía Nacional, y entre ellos a los del nivel ejecutivo (incluidos los de incorporación directa y los que estando al servicio de la Policía Nacional ingresaron al nivel ejecutivo)” (Lo rayado y resaltado es nuestro).
Es decir, que al momento de la expedición de la Ley 923 de 2004, las únicas normas vigentes en materia pensional para “TODO” el personal que integraban el cuerpo de la Policía Nacional, eran los Decretos 1212 (art. 144) y 1213 (art, 104), ambos expedidos en el año de 1990, los cuales establecían tiempos de servicio de 15 y 20 años para acceder a la asignación mensual de retiro. […]” (Resaltado dentro del texto original) 18.
Señaló, teniendo cuenta lo anterior, que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990[1], el cual, a su juicio, sí le era aplicable por analogía, y de conformidad con el numeral 2 del artículo 9 del Decreto 1791 de 2000[2]. En ese sentido adujo que: “[…] permítame indicar honorables consejeros (sic) que tal como lo establece la normatividad, en la institución Policía Nacional, existen actualmente, tres jerarquías de mando e incluyendo el nivel ejecutivo, esto es oficiales y suboficiales, que le rige para la asignación de pensión, el Decreto 1212 de 1990, específicamente en su artículo 144, que regula dicha asignación, que inclusive, al existir un vacío jurídico pensional a los miembros del nivel ejecutivo que ingresaron antes del 2004, por analogía, se le debe aplicar el Decreto 1212 de 1990. 1.5.
En el mismo sentido, existe el escalafón del grado de agentes, que lo regula el Decreto 1213 de 1990, que relaciona la asignación de retiro de los agentes. 1.6. Ahora bien, que de conformidad con el Artículo 9, del Decreto 1791 del 2000, el cual nos determina, lo siguiente: “ARTICULO 9º. INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo los suboficiales en servicio activo que lo soliciten, de acuerdo con las siguientes equivalencias: 1.
Cabo Segundo y Cabo Primero, al grado de Subintendente; 2. Sargento Segundo, al grado de Intendente; 3. Sargento Viceprimero, al grado de Intendente Jefe; 4. Sargento Primero, al grado de Subcomisario; 5. Sargento Mayor, al grado de Comisario.
PARÁGRAFO. El ingreso de los Suboficiales a este nivel, se hará en estricto orden de antigüedad en el grado, de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.” Lo anterior indica, que atendiendo la Nulidad del Artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, al inferirse jurisprudencialmente, por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, que para el personal en condiciones para el retiro del servicio que se encontraban en servicio activo, revivían las normas del Decreto 1212 y 1213 del 1990, los cuales benefician al personal homologado, al Nivel Ejecutivo, quiero decir; de agente, suboficial a nivel ejecutivo, los de incorporación directa, que ingresan al escalafón del Nivel Ejecutivo, inician su grado, de PATRULLERO, SUBINTENDENTE, INTENDENTE, INTENDENTE JEFE, SUBCOMISARIO Y COMISARIO, a lo cual, el suscrito ingresé (sic) a la institución policial de incorporación directa, quiero decir, como alumno, patrullero, subintendente y logrando el grado de intendente, es así, como LA DECISIÓN SE FUNDA EN UNA INTERPRETACIÓN NO SISTEMÁTICA DEL DERECHO, A LO CUAL, SE TORNA INJUSTIFICADAMENTE REGRESIVA O CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN Y A LA LEY, en el mismo sentido, se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación. 1.7.
Que, al ser retirado del servicio activo de la Policía Nacional, en el grado de intendente, por analogía, obviamente nos remitimos al Decreto 1791 del 2000, en su artículo 9, numeral 2, el cual me nivelaría e igualaría al escalafón de suboficial – sargento segundo – intendente, y de esta manera, es como es (sic) aplicable el artículo 144 del Decreto Ley 1212 de 1990, es así, como la aplicación analógica de la ley se encuentra prevista en el artículo 8o de la Ley 153 de 1887, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 8º.
Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.” […]”. 19. Adujo que: “[…] en la referida providencia de segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Santander, a título de restablecimiento del derecho, ordena a la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional, que me reconozca y pague dicha asignación de retiro, pero la ordenó conforme a lo normado en el Decreto 1213 de 1990, es así, como la DESICIÓN SE FUNDA EN UNA INTERPRETACIÓN NO SISTEMÁTICA DEL DERECHO, A LO CUAL, SE TORNA INJUSTIFICADAMENTE REGRESA O CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY, normatividad esta, que me desfavorece, y por ende, me desmejora mi asignación mensual de retiro, atendiendo que estaría en desventaja al salario básico de un intendente – sargento segundo, que por analogía, en aplicación del artículo 9 del decreto 1971 de 2000, atendiendo que el salario básico de un intendente – sargento segundo, como por ejemplo de acuerdo de acuerdo a la jerarquía y el mando, el salario básico, de un suboficial en el grado de sargento segundo, parte de DOS MILLINES DE PESOS ($2.000.000), mientras que el salario básico de un agente parte de UN MILLON DOCIENTES MIL PESOS ($1.200.000) APROXIMADAMENTE[…]”. 20.
Asimismo, afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico “[…] EN LA APRECIACIÓN Y APLICACIÓN DE LAS PRUEBAS […]”. 21. Asimismo citó apartes de las siguientes sentencias del Consejo de Estado, sobre la aplicación del artículo 199 del Decreto 1212 de 1990, respecto de la asignación de retiro a Intendentes de la Policía Nacional: i) Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de 28 de septiembre de 2017, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, número único de radicación 15001233300020150023901, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez; ii) Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de 28 de septiembre de 2017, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, número único de radicación 25000234200020130105701, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez; iii) Sección Primera del Consejo de Estado, sentencia de 1 de marzo de 2018, acción de tutela, número único de radicación11001031500020170342-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez; iv) Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de 8 de septiembre de 2017, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, número único de radicación 250002342000201300224-01, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez; v) Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de 5 de octubre de 2017, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, número único de radicación 180012323000201400085-01, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez; vi) Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de 19 de abril de 2018, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, número único de radicación 050012333000201301922-01, C.P William Hernández Gómez; v) Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de 11 de abril de 2018, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, número único de radicación 25002342000201501949-01 C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez; vi) Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia 15 de marzo de 2018, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, número único de radicación050012333000201401171-01, C.P Rafael Francisco Suarez Vargas. 22.
Igualmente, el actor afirmó que la autoridad judicial demandada, al proferir el auto de 14 de octubre de 2021, incurrió en un defecto procedimental absoluto comoquiera que, a su juicio, “[…] el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido […]”. Actuación 23. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 29 de octubre de 2021; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander, y iii) vinculó en calidad de terceros con interés legítimo al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bucaramanga y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR.
Informes de la parte demandada y los terceros con interés legítimo 24. El Tribunal Administrativo de Santander adujo que, no vulneró los derechos fundamentales del actor comoquiera que, a su juicio: “[…] no puede aducirse que esta Corporación violó el derecho fundamental al debido proceso, del accionante, pues, -se insiste- al adoptar la decisión, se atendió a los parámetros legales y jurisprudenciales sobre la materia, siendo del caso señalar que los magistrados y jueces de la República en las decisiones que adoptamos únicamente estamos sometidos al imperio de la ley, de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política.
Así mismo, tampoco existe violación al derecho a la igualdad, debido proceso y acceso a la justicia, dignidad humana y seguridad social, por cuanto en tratándose de la interpretación de normas de carácter constitucional, legal, reglamentario, por parte de los funcionarios judiciales colegiados así como los unipersonales, somos autónomos en nuestras decisiones, al interpretar y aplicar un precepto determinado en uno u otro sentido en una actuación judicial, mientras que en la interpretación no haya existido dolo o culpa grave debidamente comprobada, que indiquen un marcado favorecimiento respecto de una de las partes, situación que no se presenta en el proceso ordinario instaurado por el aquí accionante. […]”. 25.
El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bucaramanga afirmó que: “[…] la sentencia proferida por este Juzgado no viola el derecho al debido proceso, ni al Derecho de Defensa y ni al Acceso a la Administración de Justicia, por cuanto el despacho judicial fundó sus providencias judiciales en una lectura de las normas jurídicas aplicables, dentro del margen de interpretación razonable.
Además, el fallo fue debidamente motivado, la totalidad de las pruebas allegadas al mismo fueron analizadas y se tuvo en cuenta precedentes jurisprudenciales del H. Conejo de Estado, sobre el tema en estudio, por ende, en parte alguna se constata una amenaza o violación alguna a derechos fundamentales […]”. 26. Asimismo, solicitó su desvinculación del proceso de la referencia comoquiera que, a su juicio, no existe “[…] ninguna vulneración de los derechos fundamentales manifestados por el actor que le sea endilgable a este Despacho […]”. 27.
La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR adujo que la acción de tutela es improcedente comoquiera que a su juicio: “[…] El Accionante pretende la revisión de un proceso legalmente concluido endilgando vías de hecho por defecto sustantivo en la producción de los fallos proferidos por el Juzgado y Tribunal Administrativo citados.
En este evento se advierte que el juez natural es autónomo e independiente y debe aplicar las normas legales, especiales y vigentes, como también los parámetros jurisprudenciales aplicables para los respectivos casos. La acción de tutela no es un mecanismo idóneo para el control de legalidad de las providencias judiciales en atención a que la ley consagra los recursos y las oportunidades procésales para interponerlos garantizando el derecho constitucional de defensa y a la doble instancia. […]”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 28. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[3], por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021[4] y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[5] y con el artículo 13 Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[6], que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.
Generalidades de la acción de tutela 29. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.
Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Cuestión previa 30. La Sala advierte que, previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar el presupuesto procesal sobre la legitimación en la causa por pasiva, para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. 31.
Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 2591 frente a la legitimación en la causa por pasiva, señala expresamente lo siguiente: “[…] La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.
De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud […]”. 32. De igual manera la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006[7], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.
La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.
(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan.
Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[8]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.
La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]”. 33. La Sala advierte que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bucaramanga solicitó su desvinculación de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva. 34.
Al respecto, es preciso indicar que la actora interpuso la solicitud de tutela de la referencia contra la sentencia de 30 de julio de 2020 y el auto de 14 de octubre de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 680013333004201600162-01, en el cual el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bucaramanga asumió el trámite de la primera instancia. 35.
En ese orden de ideas, de conformidad con el Decreto 2591 y la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bucaramanga le asiste interés en la decisión de tutela que se profiera respecto al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual profirió sentencia de primera instancia. 36.
En tal virtud, la Sala declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bucaramanga. Problemas jurídicos 37. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo de Santander, al proferir el auto de 14 de octubre de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 680013333004201600162-01, incurrió en un defecto procedimental absoluto; y iii) si el Tribunal Administrativo de Santander, al proferir la sentencia 30 de julio de 2020 dentro del medio de control mencionado supra, incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas jurídicas, y en un defecto fáctico, lo que trajo como consecuencia que se condenara a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR al reconocimiento y pago de la asignación de retiro, con fundamento en el Decreto 1213 de 1990 y no de acuerdo con el Decreto 1212 de 1990. 38.
Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) defecto procedimental absoluto; iv) defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas jurídicas; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad, vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la dignidad humana; viii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social; procediendo posteriormente a ix) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 39. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[9], en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.
Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 40. Esta Sección adoptó[10] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[11], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 41.
Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 42.
De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[12] que encaje en dichos parámetros. 43.
Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 44.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[13]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 45. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 46.
Frente al requisito de relevancia constitucional, esta Sala advierte lo siguiente: 46.1 Para la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto fáctico[14], toda vez que solamente se limitó a indicar que hubo una indebida “[…] APRECIACIÓN Y APLICACIÓN DE LAS PRUEBAS […]” por parte de la autoridad judicial accionada.
Sin embargo, no indicó específicamente que medios probatorios obrantes en el expediente, fueron valorados erróneamente por parte del juez colegiado; ii) que además dichos medios probatorios eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión; y iii) demostrar que la valoración errónea de las pruebas fue una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que trajo como consecuencia la afectación de derechos fundamentales, lo cual no aconteció en el caso sub examine. 46. 2 Sin embargo, frente a la estructuración del defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas jurídicas y al defecto procedimental absoluto, dicho requisito si se cumple, comoquiera que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, pues se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales invocados supra, en donde además, el actor cumplió con la carga argumentativa mínima para su estructuración. 46.3 La Sala debe hacer énfasis, en que en relación con dichos defectos se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales citados supra y, además, ii) la parte actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas jurídicas y en un defecto procedimental absoluto. 47.
Cumplió con el principio de inmediatez[15]. 48. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados; 49. La parte actora identificó los hechos y el derecho cuya vulneración alega; y 50. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.
El defecto procedimental como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 51. Frente al defecto procedimental la Corte Constitucional ha establecido que existen dos clases, a saber: i) defecto procedimental absoluto y ii) exceso ritual manifiesto. En sentencia SU-159 de 2002 la Alta Corporación consideró que el defecto procedimental se configura cuando “[…] el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones […]” y actúa “[…] en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad […]”.
Asimismo, señala que el proceso está viciado cuando “[…] se pretermiten eventos o etapas señaladas en la ley para asegurar el ejercicio de todas las garantías que se le reconocen a los sujetos procesales de forma tal que, por ejemplo, (i.) puedan ejercer el derecho a una defensa técnica, que supone la posibilidad de contar con la asesoría de un abogado –en los eventos en los que sea necesario -, ejercer el derecho de contradicción y presentar y solicitar las pruebas que considere pertinentes para sustentar su posición;
(ii.) se les comunique de la iniciación del proceso y se permita su participación en el mismo y (iii.) se les notifiquen todas las providencias proferidas por el juez, que de acuerdo con la ley, deben serles notificadas […]”[16]. 52. De igual manera, la Alta Corte, en sentencia T-204/15, consideró[17]: “[…] El defecto procedimental absoluto ha sido definido por la Corte Constitucional como el vicio que se configura cuando el juez se aparta completamente del procedimiento establecido por las normas jurídicas, ocasionando una vulneración del derecho fundamental al debido proceso.
Tal como lo ha reseñado la jurisprudencia constitucional, la razón de ser de la consagración de esta causal de procedibilidad contra sentencias judiciales está relacionada con la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que sujetan al juez a los procedimientos previamente establecidos, en virtud del principio de legalidad.
De esta manera, en aquellos casos en que un juez resuelve, en forma arbitraria, desconocer los procedimientos y las formas establecidas para el desarrollo de los juicios, vulnera no sólo los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, relacionados con los derechos a la defensa y contradicción que le asiste a las partes en el marco de un proceso judicial o de un procedimiento activo.
En realidad, con esta omisión, el juez natural pone en peligro la protección y efectividad de los derechos subjetivos de las partes en el referido trámite, lo cual supone una afectación de carácter sustancial, si se tiene en cuenta que los procedimientos están concebidos para asegurar la efectividad de dichos derechos sustanciales […]”. 53.
En conclusión a lo anterior, la Sala advierte que el defecto procedimental absoluto se configura cuando la autoridad judicial de manera grosera y arbitraria se desvía completamente del procedimiento establecido en la ley, lo que trae como consecuencia la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. Defecto sustantivo por aplicación indebida de una norma jurídica 54.
La Corte Constitucional ha identificado los eventos en que se configura el defecto sustantivo: “[…] En sentido amplio se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica[18].
En estricto sentido, lo configuran los siguientes supuestos: a. El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[19] o porque ha sido derogada[20], es inexistente[21], inexequible[22] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[23]. b. No se hace una interpretación razonable de la norma[24]. c. Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes[25]. d. La disposición aplicada es regresiva[26] o contraria a la Constitución[27]. e. El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[28]. f. La Decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[29]. g. Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente […]”.
(Subrayado por la Sala). 55. En ese orden de ideas, uno de los eventos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es cuando el juez incurre en un defecto sustantivo por haber aplicado indebidamente una norma jurídica, que terminó siendo relevante para resolver el caso concreto. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 56.
Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]
ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 57.
Atendiendo a que, la Corte Constitucional[30] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.
Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 58. Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]
ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 59. Atendiendo a que la Corte Constitucional[31] ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;
(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.
Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la dignidad humana 60. Visto el artículo 1° de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general […]”.
(Resaltado por la Sala). 61. Atendiendo a que la Corte Constitucional[32] ha establecido que el derecho a la dignidad humana “[…] debe entenderse bajo dos (2) dimensiones: a partir de su objeto concreto de protección y con base en su funcionalidad normativa. En relación con el primero, este Tribunal ha identificado tres (3) lineamientos claros y diferenciables: i) la dignidad humana como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características; ii) la dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia; y iii) la dignidad humana como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, de la integridad física y moral o, en otras palabras, la garantía de que los ciudadanos puedan vivir sin ser sometidos a cualquier forma de trato degrandante o humillante.
De otro lado, al tener como punto de vista la funcionalidad de la norma, este Tribunal ha identificado tres (3) expresiones del derecho a la dignidad: i) Es un valor fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado; ii) constituye un principio constitucional; y iii) también tiene la naturaleza de derecho fundamental autónomo […]”.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social 62. Visto el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante […]”. 63. De igual manera, la Corte Constitucional frente al derecho fundamental a la seguridad social ha dicho lo siguiente:[33] “[…] El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social bajo una doble connotación: i) como derecho fundamental; y ii) como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado[34].
Esta garantía fundamental “surge como un instrumento a través del cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo”[35].
Su fundamentalidad se sustenta en el principio de dignidad humana en virtud del cual “resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos”[36] […]”.
Análisis del caso concreto 64. El actor, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 30 de julio de 2020 y el auto de 14 de octubre de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 680013333004201600162-01, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la dignidad humana y a la seguridad social. 65.
Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 66. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela.
Acervo y análisis probatorios 67. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 67.1. Copia digital del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 680013333004201600162-0. 67.2. Los informes de las partes y los terceros con interés legítimo y sus anexos.
Solución al caso en concreto Análisis del presunto defecto procedimental absoluto 68. La parte actora en su escrito de tutela indicó que el auto de 14 de octubre de 2021 proferido por la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto procedimental absoluto, toda vez que, a su juicio, “[…] el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido […]” al negar la solicitud de aclaración y corrección de la sentencia 30 de julio de 2020. 69.
Mediante dicha solicitud, el actor le señaló a la autoridad accionada que la sentencia de 30 de julio de 2020 debió fundamentarse en el artículo 144 del Decreto Ley 1212 de 1990, el cual rige para Suboficiales y Oficiales de la Policía Nacional, y no el Decreto 1213 de 1990, relacionado con Agentes de dicha institución. En ese sentido, solicitó que se aclarara o corrigiera la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia en el sentido de condenar a la Caja de Sueldo de Retro de la Policía Nacional - CASUR, a pagar la asignación de retiro conforme al Decreto 1212 de 1990. 70.
En ese sentido expresó en la presente acción de tutela, que la autoridad judicial demandada al proferir el auto de 14 de octubre de 2021: “[…] realiza consideraciones erradas y salidas de todo contexto jurídico […] Cómo es el caso honorables consejeros, que el Tribunal Administrativo de Santander, infiera, que el régimen aplicable al suscrito, quedó debidamente explicado en la sentencia de fecha de 30 de julio de 2020, que en dicha sentencia hace una mezcla jurídica y quien proyecta y el magistrado ponente realiza unas confusiones en mi caso, sin aplicar la analogía jurídica […]”. 71.
Teniendo en cuenta lo anterior, para resolver el problema jurídico planteado por la parte actora, la Sala considera necesario establecer entonces, si la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental absoluto, al desconocer las normas procesales aplicables a la solicitud de aclaración y corrección de sentencias. Dichos artículos establecen: “[…]ARTÍCULO 285.
ACLARACIÓN. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella. En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto.
La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración.
ARTÍCULO 286. CORRECCIÓN DE ERRORES ARITMÉTICOS Y OTROS. Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético puede ser corregida por el juez que la dictó en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto. Si la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará por aviso. Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella. […]”.
(Resaltado por la Sala). 72. Precisado lo anterior, en relación con la presunta configuración del defecto procedimental absoluto, esta Sala considera que el auto de 14 de octubre de 2021 proferido por la autoridad judicial demandada no incurrió en dicho defecto, por las razones que pasan a explicarse. 73. De la copia del expediente digital del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 680013333004201600162-01, se observa que en efecto, la parte actora radicó, mediante escrito de 10 de agosto de 2020, solicitud de aclaración y corrección de la sentencia de 30 de julio de 2020, a través del cual solicitó que se aclarara o corrigiera la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia en el sentido de condenar a la Caja de Sueldo de Retro de la Policía Nacional - CASUR, a pagar la asignación de retiro conforme al Decreto 1212 de 1990 y no con fundamento en el Decreto 1213 de 1990. 74.
De conformidad con lo expuesto, para la Sala, es evidente que el auto de 14 de octubre de 2021, el cual resolvió la solicitud mencionada supra no se apartó del procedimiento a seguir, al considerar que: “[…] Para entrar a decidir la solicitud de la parte demandante, es procedente enunciar el contenido del artículo 285 del Código General del Proceso que dispone la aclaración de providencias de la siguiente manera: “ARTÍCULO 285.
ACLARACIÓN. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración.” (Negrilla fuera de texto).
Teniendo en cuenta lo indicado en la norma citada, el Despacho tiene competencia para aclarar a petición de parte una providencia, cuando la misma contenga frases que ofrezcan duda. Aclarándose en esta etapa de la providencia que se dará aplicación a esa figura jurídica teniendo en cuenta que la corrección y la adición no procedente en el caso, pues no existió error puramente aritmético ya sea por omisión, cambio de palabras o alteración de éstas, u omisión de resolver algún extremo litigioso expuesto en el recurso de apelación. Precisado lo anterior, se observa que lo pretendido en la solicitud de aclaración de la parte demandante radica en el cambio de aplicación normativa para al (sic) reconocimiento de la asignación de retiro, toda vez que considera que la norma aplicable para el caso del señor JOSE ELIAS SAAVEDRA ARDILA es el Decreto 1212 de 1990 el que regula el estatuto del personal de suboficiales de la Policía Nacional.
No obstante, al anterior, se debe aclarar que el régimen pensional aplicable para el presente caso quedó debidamente explicado en la sentencia de fecha 30 de julio de 2020 dentro del cual se expuso lo siguiente: “Así las cosas, para resolver el problema jurídico planteado, habrá de analizarse el caso concreto a la luz del Decreto 1213 de 1990, en tanto allí se regula el “Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional” y dado que el actor no ostentada (sic) la calidad de Oficial o Suboficial de la Policía Nacional, pues frente a estas categorías, el régimen prestacional se regula por lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990.” Teniendo en cuenta lo expuesto, la solicitud de aclaración presentada por la parte demandante se negará, teniendo en cuenta que, en la providencia de segunda instancia, de ninguna forma ofrece algún motivo de duda, por el contrario, quedó debidamente explicado porque el régimen es el establecido en el Decreto 1213 de 1990 y no el 1212, como se indicó en el aparte citado.
Teniendo en cuenta lo expuesto, la solicitud de aclaración presentada por la parte demandante se negará, teniendo en cuenta que en la providencia de segunda instancia, de ninguna forma ofrece algún motivo de duda, por el contrario, quedó debidamente explicado porque el régimen normativo para el reconocimiento de la asignación de retiro es el establecido en el Decreto 1213 de 1990 y no el 1212, como se indicó en el aparte citado […]”. 75.
Lo anterior toda vez que, el Tribunal no desconoció los derechos fundamentales de la parte actora, puesto que no se apartó del procedimiento previamente establecido por el legislador, al negar la solicitud de aclaración y corrección presentada por el actor, puesto que la misma versa sobre argumentos jurídicos relacionados con la correcta aplicación de una norma sustantiva y no a errores puramente aritméticos o frases que ofrezcan motivos de duda.
Análisis del presunto defecto sustantivo por aplicación indebida del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, “por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional”. 76. La norma jurídica en cuestión establece, respectivamente, lo siguiente: “[…]ARTICULO 144. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. […]”.
(Resaltado por la Sala). 77. La autoridad judicial accionada consideró que: “[…] ante la multiplicidad de decisiones anulatorias frente a las normas expedidas por el Gobierno Nacional para regular los requisitos para acceder a la asignación de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 3 de la ley 923 de 2004, resulta necesario concluir que cobran vigencia las disposiciones contenidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
Así lo concluyó el H. Consejo de Estado […] Así las cosas, para resolver el problema jurídico planteado, habrá de analizarse el caso concreto a la luz del Decreto 1213 de 1990, en tanto allí se regula el “Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional” y dado que el actor no ostentada la calidad de Oficial o Suboficial de la Policía Nacional, pues frente a estas categorías, el régimen prestacional se regula por lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990.
Así las cosas, el Decreto 1213 de 1990, en su artículo 104 dispone: “ARTICULO 104.Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20)años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.” En síntesis, se exige por la norma como tiempo de servicios prestados a la Policía Nacional, un total de 15 o 20 años, dependiendo de la causal de retiro […] Se probó en el proceso, que el demandante cumplió un tiempo total de servicios de 17 años, 6 meses y 5 días, según certificación obrante al folio 79 del expediente, documento en el cual se adiciona el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio.
Así mismo, se probó que el demandante fue retirado por la Policía Nacional mediante Resolución No. 03845 del 25 de agosto de 2015, retiro que se dio en cumplimiento de la sanción disciplinaria de destitución, según se expone en el texto de la aludida resolución que obra al folio 63 del expediente. Así las cosas, teniendo en cuenta que de conformidad con el Decreto 1213 de 1990 la única causal de retiro que exige un tempo de servicios de 20 años para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro corresponde a la solicitud propia del interesado, y que, como se expuso, en este caso, el retiro del actor se materializó en virtud de la sanción de destitución que le fuera impuesta, resulta necesario colegir que para acceder a la asignación de retiro debía acreditar un mínimo de 15 años de servicios prestados, condición que acreditó el demandante, razón por la que habrá de revocarse la sentencia apelada, y en su lugar, acceder a las pretensiones invocadas en la demanda. […]”.
“[…] Monto de la asignación de retiro En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, el monto de la asignación de retiro en favor del demandante será equivalente a un cincuenta por cierto (50%) del monto de las partidas computables, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. […]”.
(Resaltado por la Sala). 78. Teniendo en cuenta lo anterior, el actor adujo en su escrito de tutela lo siguiente: “[…] permítame indicar honorables consejeros (sic) que tal como lo establece la normatividad, en la institución Policía Nacional, existen actualmente, tres jerarquías de mando e incluyendo el nivel ejecutivo, esto es oficiales y suboficiales, que le rige para la asignación de pensión, el Decreto 1212 de 1990, específicamente en su artículo 144, que regula dicha asignación, que inclusive, al existir un vacío jurídico pensional a los miembros del nivel ejecutivo que ingresaron antes del 2004, por analogía, se le debe aplicar el Decreto 1212 de 1990. 1.5.
En el mismo sentido, existe el escalafón del grado de agentes, que lo regula el Decreto 1213 de 1990, que relaciona la asignación de retiro de los agentes. 1.6. Ahora bien, que de conformidad con el Artículo 9, del Decreto 1791 del 2000, el cual nos determina, lo siguiente: “ARTICULO 9º. INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo los suboficiales en servicio activo que lo soliciten, de acuerdo con las siguientes equivalencias: 1.
Cabo Segundo y Cabo Primero, al grado de Subintendente; 2. Sargento Segundo, al grado de Intendente; 3. Sargento Viceprimero, al grado de Intendente Jefe; 4. Sargento Primero, al grado de Subcomisario; 5. Sargento Mayor, al grado de Comisario.
PARÁGRAFO. El ingreso de los Suboficiales a este nivel, se hará en estricto orden de antigüedad en el grado, de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.” Lo anterior indica, que atendiendo la Nulidad del Artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, al inferirse jurisprudencialmente, por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, que para el personal en condiciones para el retiro del servicio que se encontraban en servicio activo, revivían las normas del Decreto 1212 y 1213 del 1990, los cuales benefician al personal homologado, al Nivel Ejecutivo, quiero decir; de agente, suboficial a nivel ejecutivo, los de incorporación directa, que ingresan al escalafón del Nivel Ejecutivo, inician su grado, de PATRULLERO, SUBINTENDENTE, INTENDENTE, INTENDENTE JEFE, SUBCOMISARIO Y COMISARIO, a lo cual, el suscrito ingresé (sic) a la institución policial de incorporación directa, quiero decir, como alumno, patrullero, subintendente y logrando el grado de intendente, es así, como LA DECISIÓN SE FUNDA EN UNA INTERPRETACIÓN NO SISTEMÁTICA DEL DERECHO, A LO CUAL, SE TORNA INJUSTIFICADAMENTE REGRESIVA O CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN Y A LA LEY, en el mismo sentido, se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación. 1.7.
Que, al ser retirado del servicio activo de la Policía Nacional, en el grado de intendente, por analogía, obviamente nos remitimos al Decreto 1791 del 2000, en su artículo 9, numeral 2, el cual me nivelaría e igualaría al escalafón de suboficial – sargento segundo – intendente, y de esta manera, es como es (sic) aplicable el artículo 144 del Decreto Ley 1212 de 1990 […]”.
“[…] en la referida providencia de segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Santander, a título de restablecimiento del derecho, ordena a la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional, que me reconozca y pague dicha asignación de retiro, pero la ordenó confirme a lo normado en el Decreto 1213 de 1990, es así, como la DESICIÓN SE FUNDA EN UNA INTERPRETACIÓN NO SISTEMÁTICA DEL DERECHO, A LO CUAL, SE TORNA INJUSTIFICADAMENTE REGRESA O CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY, normatividad esta, que me desfavorece, y por ende, me desmejora mi asignación mensual de retiro, atendiendo que estaría en desventaja al salario básico de un intendente – sargento segundo, que por analogía, en aplicación del artículo 9 del decreto 1971 de 2000, atendiendo que el salario básico de un intendente – sargento segundo, como por ejemplo de acuerdo de acuerdo a la jerarquía y el mando, el salario básico, de un suboficial en el grado de sargento segundo, parte de DOS MILLINES DE PESOS ($2.000.000), mientras que el salario básico de un agente parte de UN MILLON DOCIENTES MIL PESOS ($1.200.000) APROXIMADAMENTE […]” (Resaltado por la Sala). 79.
Al respecto la Sala aclara, como primera medida que, tal como fue previsto por la autoridad accionada en la sentencia cuestionada en el caso sub examine, que al caso concreto no le es aplicable el régimen establecido en el Decreto 1858 de 2012, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional“, comoquiera que “[…] ante la multiplicidad de decisiones anulatorias frente a las normas expedidas por el Gobierno Nacional para regular los requisitos para acceder a la asignación de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 3 de la ley 923 de 2004, resulta necesario concluir que cobran vigencia las disposiciones contenidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
Así lo concluyó el H. Consejo de Estado […]. 80. En ese sentido, la Sala reconoce que, el actor, se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, al momento de entrar en vigencia Ley 923 y, en ese orden de ideas, con fundamento en el régimen de transición señalado en el artículo 3º, ordinal, 3.1. inciso segundo[37] para el reconocimiento de la asignación de retiro resultaba entonces aplicable el Decreto 1212 1990, aplicable a Oficinales y Suboficiales de la Policía Nacional, o el Decreto 1213 de 1990, aplicable a Agentes de la misma institución. 81.
Ahora bien, la autoridad judicial accionada, en la sentencia cuestionada consideró que el régimen aplicable al caso concreto era el Decreto 1213 de 1990. Situación, que desconoce que el actor no fue agente de la Policía Nacional. Por el contrario, está acreditado que ingresó directamente al Nivel Ejecutivo y ascendió al cargo de Subintendente y después fue Intendente dentro de la misma institución. Dicha situación, debió ser analizada teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 1791 de 2000, “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, el cual equipara el cargo de Intendente al de Sargente Segundo, el cual corresponde a la jerarquía de Suboficiales[38]. 82.
En efecto dicho artículo dispone que: “[…] ARTÍCULO 9o. INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo los suboficiales en servicio activo que lo soliciten, de acuerdo con las siguientes equivalencias: 1. Cabo Segundo y Cabo Primero, al grado de Subintendente; 2. Sargento Segundo, al grado de Intendente; 3.
Sargento Viceprimero, al grado de Intendente Jefe; 4. Sargento Primero, al grado de Subcomisario; 5. Sargento Mayor, al grado de Comisario.
PARAGRAFO. El ingreso de los Suboficiales a este nivel, se hará en estricto orden de antigüedad en el grado, de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional. […]” (Resaltado por la Sala). 83. En ese sentido, la Sala considera que, el actor, al haber ocupado el grado de Intendente dentro del Nivel Ejecutivo, el cual, por disposición legal, se equipara a uno que pertenece a la jerarquía de Suboficiales de la Policía Nacional, se le debe reconocer la asignación de retiro de acuerdo con el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, aplicable a los Suboficiales y Oficiales de dicha institución. 84.
Ahora bien, la Sala debe precisa cuál ha sido el alcance que la jurisprudencia de esta Corporación ha otorgado a la norma citada supra respecto de su aplicabilidad a la asignación de retiro concedida a personas que hubiesen ocupado el grado de Intendente de la Policía Nacional, con el propósito de establecer la adecuada aplicación de esta. 85.
La Sección Segunda del Consejo de Estado se ha referido en su jurisprudencia, en los siguientes términos[39]: “[…]El único condicionamiento que la Ley 923 del 2004 estableció para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3º era que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en la Fuerza Pública (Policía Nacional), toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, al margen de la causal de retiro. […] El actor al haber sido miembro activo de la Policía Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3º ordinal 3.1. ibídem y, en esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 (15 años), el cual le es aplicable teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro como Intendente de la institución. […].
Por lo anterior, se deberá revocar el fallo apelado por la parte demandante y, en su lugar, se anulará el acto administrativo acusado y se ordenará como restablecimiento del derecho reconocer al señor José Gabriel Ángel Ojeda Villamizar la asignación de retiro de conformidad con el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 partir de la fecha en que fue retirado del servicio, sin que pueda operar el fenómeno de la prescripción como quiera que se efectuó la petición el 11 de febrero del 2014. […]”.
(Subrayado y resaltado por la Sala). 86. Asimismo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha establecido que[40]: “[…] De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia en calidad de apelante único, el problema jurídico que deberá resolver la Sala, consiste en determinar si para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro del señor César Augusto Guzmán como Intendente Jefe de la Policía Nacional vinculado al servicio al entrar en vigencia la Ley 923 del 2004, es dable aplicar la norma anterior, concretamente, el Decreto 1212 de 1990. […] El único condicionamiento que la Ley 923 del 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3º es que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en la Fuerza Pública (Policía Nacional), toda vez que, respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, al margen de la causal de retiro.
En el curso de la situación administrativa de servicio activo, se encontraba vigente el Decreto 1212 de 1990, el cual, en su artículo 144 señaló un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia. […] En conclusión, el actor al haber sido miembro activo de la Policía Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3º ordinal 3.1. ibídem y, en esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 (15 años). […]” (Resaltado por la Sala) 87.
Igualmente, esta Sección, dispuso que[41]: “[…]Fíjese que el señor Edgar Manuel Valencia Suárez, al igual que el accionante en el caso referenciado, se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, al momento de entrar en vigencia Ley 923 y, en ese orden de ideas, con fundamento en el régimen de transición señalado en el artículo 3º, ordinal, 3.1. inciso segundo[42] para el reconocimiento de la asignación de retiro resultaba entonces aplicable el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, tal como se decidió en la sentencia. Lo anterior, debe hacerse énfasis fue la tesis adoptada por la Sección Segunda Subsección “B” del Consejo de Estado en donde se sostuvo que con la entrada en vigencia de la Ley 923, para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro se debía aplicar el régimen de transición, teniendo en cuenta que el único condicionamiento, al momento de entrada de la vigencia de dicha norma era que la persona se encontrara en servicio activo de la Fuerza Pública.
En ese orden de ideas, conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro resulta entonces aplicable el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. […] Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca i) incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial dado que desconoció la regla jurisprudencial establecida en la sentencia proferida por la Sección Segunda Subsección “B” del Consejo de Estado en donde se estableció que con la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro se debía aplicar el régimen de transición señalado en el artículo 3º, ordinal, 3.1. inciso segundo, teniendo en cuenta que el único condicionamiento, al momento de entrada de la vigencia de dicha norma era que la persona se encontrara en servicio activo de la Fuerza Pública.
En ese orden de ideas, conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro resultaba entonces aplicable el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. […]”. (Subrayado y resaltado por la Sala). 88. De conformidad con la jurisprudencia expuesta supra, se advierte que el Consejo de Estado, ha reconocido expresamente que la asignación de retiro a un Intendente de la Policía Nacional debe ser reconocida de acuerdo con el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, aplicable a Suboficiales y Oficiales de dicha institución. 89.
Ahora bien, de lo transcrito supra, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Santander no dio aplicación de forma correcta y razonable del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta los aspectos fácticos del caso concreto. 90. En ese orden de ideas, la Sala considera que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas jurídicas.
Pues no advirtió razonablemente, de conformidad con la ley y de acuerdo con lo establecido en la jurisprudencia del Consejo de Estado que, en los casos en que a un Intendente de la Policía Nacional se le deba conceder la asignación de retiro, debe hacerse de acuerdo con el Decreto 1212 de 1990. 91. En ese sentido, no se advierte una aplicación razonable del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 por parte de la autoridad judicial demandada en el caso sub examine.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo de Santander consistió establecer que el Decreto 1212 de 1990 no resultaba aplicable al caso concreto, comoquiera que el actor no ocupaba un grado en la jerarquía de Suboficial u Oficial de la Policía Nacional. Situación que desconoce que el grado de Intendente se equipara al de Sargento Segundo. Conclusiones de la Sala 92.
En suma, para la Sala resulta improcedente la acción de tutela frente al defecto fáctico alegado por el actor. 93. Asimismo, para la Sala la autoridad judicial demandada no incurrió en el defecto procedimental absoluto, teniendo en cuenta que profirió el auto de 14 de octubre de 2021 de manera razonable y ajustado a las normas procesales. 94.
Igualmente, para la Sala la autoridad judicial demandada, al proferir la sentencia de 30 de julio de 2020, incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta que no se advirtió una aplicación razonable, de conformidad con la ley y de acuerdo con lo establecido con la jurisprudencia del Consejo de Estado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo que presentó José Elías Saavedra Ardila contra el Tribunal Administrativo de Santander frente al defecto fáctico, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR el amparo interpuesto por José Elías Saavedra Ardila contra el Tribunal Administrativo de Santander, en lo referente al defecto procedimental absoluto, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana y a la seguridad social del señor José Elías Saavedra Ardila, vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida el 30 de julio de 2020, por la citada Corporación, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con nro. único de radicación 680013333004201600162-01, promovido por el señor José Elías Saavedra Ardila contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR; por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
CUARTO: ORDENAR Al Tribunal Administrativo de Santander que dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, profiera una nueva sentencia en el referido medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que acate las consideraciones puestas de presente en esta sentencia.
QUINTO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
SEXTO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado Salva voto SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO OSWALDO GIRALDO LÓPEZ De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2021 en la acción de tutela de la referencia que dispuso: “PRIMERO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo que presentó José Elías Saavedra Ardila contra el Tribunal Administrativo de Santander frente al defecto fáctico, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR el amparo interpuesto por José Elías Saavedra Ardila contra el Tribunal Administrativo de Santander, en lo referente al defecto procedimental absoluto, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana y a la seguridad social del señor José Elías Saavedra Ardila, vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida el 30 de julio de 2020, por la citada Corporación, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con nro. único de radicación 68001333300420160016201, promovido por el señor José Elías Saavedra Ardila contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR; por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
CUARTO: ORDENAR Al Tribunal Administrativo de Santander que dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, profiera una nueva sentencia en el referido medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que acate las consideraciones puestas de presente en esta sentencia (…)”. Ello teniendo en cuenta lo siguiente: i) El actor solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, dignidad humana y seguridad social, que alegó fueron vulnerados por el Tribunal accionado con ocasión de la sentencia proferida el 30 de julio de 2020 y el auto del 14 de octubre de 2021 en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicación 68001-33-33-004-2016-0015201, bajo la consideración que la citada providencia incurrió en los defectos procedimental, fáctico y en defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas. ii) La Sala, una vez descendió al examen de las causales específicas de procedibilidad, consideró que le asistía razón al accionante y amparó los derechos fundamentales invocados, para lo cual explicó: “(…) 79.
Al respecto la Sala aclara, como primera medida que, tal como fue previsto por la autoridad accionada en la sentencia cuestionada en el caso sub examine, que al caso concreto no le es aplicable el régimen establecido en el Decreto 1858 de 2012, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional“, comoquiera que “[…] ante la multiplicidad de decisiones anulatorias frente a las normas expedidas por el Gobierno Nacional para regular los requisitos para acceder a la asignación de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 3 de la ley 923 de 2004, resulta necesario concluir que cobran vigencia las disposiciones contenidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
Así lo concluyó el H. Consejo de Estado […]. 80. En ese sentido, la Sala reconoce que, el actor, se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, al momento de entrar en vigencia Ley 923 y, en ese orden de ideas, con fundamento en el régimen de transición señalado en el artículo 3º, ordinal, 3.1. inciso segundo para el reconocimiento de la asignación de retiro resultaba entonces aplicable el Decreto 1212 de 1990, aplicable a Oficinales y Suboficiales de la Policía Nacional, o el Decreto 1213 de 1990, aplicable a Agentes de la misma institución. 81.
Ahora bien, la autoridad judicial accionada, en la sentencia cuestionada consideró que el régimen aplicable al caso concreto era el Decreto 1213 de 1990. Situación, que desconoce que el actor no fue agente de la Policía Nacional. Por el contrario, está acreditado que ingresó directamente al Nivel Ejecutivo y ascendió al cargo de Subintendente y después fue Intendente dentro de la misma institución. Dicha situación, debió ser analizada teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 1791 de 2000, “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, el cual equipara el cargo de Intendente al de Sargento Segundo, el cual corresponde a la jerarquía de Suboficiales.
En efecto dicho artículo dispone que: (…) 83. En ese sentido, la Sala considera que, el actor, al haber ocupado el grado de Intendente dentro del Nivel Ejecutivo, el cual, por disposición legal, se equipara a uno que pertenece a la jerarquía de Suboficiales de la Policía Nacional, se le debe reconocer la asignación de retiro de acuerdo con el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, aplicable a los Suboficiales y Oficiales de dicha institución. 84.
Ahora bien, la Sala debe precisa cuál ha sido el alcance que la jurisprudencia de esta Corporación ha otorgado a la norma citada supra respecto de su aplicabilidad a la asignación de retiro concedida a personas que hubiesen ocupado el grado de Intendente de la Policía Nacional, con el propósito de establecer la adecuada aplicación de esta. 85.
La Sección Segunda del Consejo de Estado se ha referido en su jurisprudencia, en los siguientes términos: “[…] El único condicionamiento que la Ley 923 del 2004 estableció para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3º era que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en la Fuerza Pública (Policía Nacional), toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, al margen de la causal de retiro. […] El actor al haber sido miembro activo de la Policía Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3º ordinal 3.1. ibídem y, en esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 (15 años), el cual le es aplicable teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro como Intendente de la institución. […].
Por lo anterior, se deberá revocar el fallo apelado por la parte demandante y, en su lugar, se anulará el acto administrativo acusado y se ordenará como restablecimiento del derecho reconocer al señor José Gabriel Ángel Ojeda Villamizar la asignación de retiro de conformidad con el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 partir de la fecha en que fue retirado del servicio, sin que pueda operar el fenómeno de la prescripción como quiera que se efectuó la petición el 11 de febrero del 2014. […]”.
(…) 88. De conformidad con la jurisprudencia expuesta supra, se advierte que el Consejo de Estado, ha reconocido expresamente que la asignación de retiro a un Intendente de la Policía Nacional debe ser reconocida de acuerdo con el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, aplicable a Suboficiales y Oficiales de dicha institución. 89.
Ahora bien, de lo transcrito supra, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Santander no dio aplicación de forma correcta y razonable del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta los aspectos fácticos del caso concreto. 90. En ese orden de ideas, la Sala considera que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas jurídicas.
Pues no advirtió razonablemente, de conformidad con la ley y de acuerdo con lo establecido en la jurisprudencia del Consejo de Estado que, en los casos en que a un Intendente de la Policía Nacional se le deba conceder la asignación de retiro, debe hacerse de acuerdo con el Decreto 1212 de 1990. 91. En ese sentido, no se advierte una aplicación razonable del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 por parte de la autoridad judicial demandada en el caso sub examine.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo de Santander consistió en establecer que el Decreto 1212 de 1990 no resultaba aplicable al caso concreto, comoquiera que el actor no ocupaba un grado en la jerarquía de Suboficial u Oficial de la Policía Nacional. Situación que desconoce que el grado de Intendente se equipara al de Sargento Segundo (…)”.
(negrillas en la providencia) (iii) En mi respetuoso criterio, no había lugar a amparar los derechos fundamentales invocados por el actor ya que la acción de tutela era improcedente por no cumplir el requisito de relevancia constitucional, toda vez que, de conformidad con la sentencia de unificación 573 del 27 de noviembre de 2019[43], de la Corte Constitucional, un asunto carece de esta exigencia cuando “(i) la discusión se limita a la mera determinación de aspectos legales de un derecho, como la correcta interpretación o aplicación de una norma “de rango reglamentario o legal”, salvo que de esta “se desprend[a]n violaciones a los derechos y deberes constitucionales” o (ii) cuando sea evidente su naturaleza o contenido económico, por tratarse de una controversia estrictamente monetaria con connotaciones particulares o privadas, “que no representen un interés general” […]”.
Al efecto, en el asunto bajo examen, lo debatido en la acción de tutela era el monto de la asignación de retiro y no el reconocimiento de dicha prestación, de donde se desprende que se trata de un asunto meramente económico. Aunado a lo anterior, la controversia comporta un problema de orden legal porque debía determinarse cuál era la norma aplicable a la situación del accionante, discusión que es ajena al juez constitucional.
Sin perjuicio de lo dicho, se destaca que el Tribunal accionado explicó razonablemente los motivos por los cuales aplicó el artículo 104 del 1213 de 1990 y para ello analizó: “[…] ante la multiplicidad de decisiones anulatorias frente a las normas expedidas por el Gobierno Nacional para regular los requisitos para acceder a la asignación de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 3 de la ley 923 de 2004, resulta necesario concluir que cobran vigencia las disposiciones contenidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
Así lo concluyó el H. Consejo de Estado (…). Así las cosas, para resolver el problema jurídico planteado, habrá de analizarse el caso concreto a la luz del Decreto 1213 de 1990, en tanto allí se regula el “Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional” y dado que el actor no ostentada la calidad de Oficial o Suboficial de la Policía Nacional, pues frente a estas categorías, el régimen prestacional se regula por lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990. [pic] Así las cosas, el Decreto 1213 de 1990, en su artículo 104 dispone: “ARTICULO 104.
Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20)años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.” En síntesis, se exige por la norma como tiempo de servicios prestados a la Policía Nacional, un total de 15 o 20 años, dependiendo de la causal de retiro […] Se probó en el proceso, que el demandante cumplió un tiempo total de servicios de 17 años, 6 meses y 5 días, según certificación obrante al folio 79 del expediente, documento en el cual se adiciona el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio.
Así mismo, se probó que el demandante fue retirado por la Policía Nacional mediante Resolución No. 03845 del 25 de agosto de 2015, retiro que se dio en cumplimiento de la sanción disciplinaria de destitución, según se expone en el texto de la aludida resolución que obra al folio 63 del expediente. Así las cosas, teniendo en cuenta que de conformidad con el Decreto 1213 de 1990 la única causal de retiro que exige un tiempo de servicios de 20 años para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro corresponde a la solicitud propia del interesado, y que, como se expuso, en este caso, el retiro del actor se materializó en virtud de la sanción de destitución que le fuera impuesta, resulta necesario colegir que para acceder a la asignación de retiro debía acreditar un mínimo de 15 años de servicios prestados, condición que acreditó el demandante, razón por la que habrá de revocarse la sentencia apelada, y en su lugar, acceder a las pretensiones invocadas en la demanda. […]”.
“[…] Monto de la asignación de retiro En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, el monto de la asignación de retiro en favor del demandante será equivalente a un cincuenta por cierto (50%) del monto de las partidas computables, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. […]”.
(Resaltado por la Sala). Luego, como quiera que la sentencia que trae la decisión de tutela no se reconoce expresamente como precedente, y el análisis que realiza el tribunal es razonable y debidamente fundamentado, estaba dentro de su órbita de autonomía decidir en los términos en los cuales decidió, y no era un juez constitucional el llamado a poner de presente una posición contraria, menos para tutelar el derecho con el propósito de que la sentencia se ajuste a su particular manera de interpretar y aplicar las normas.
En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1]“Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.” [2] “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional. [3] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' [4] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1,2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela" [5] “por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado” [6] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [7] Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. [8] “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por la sentencias: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T- 959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [11] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [12] Corte Constitucional.
Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P.Mauricio González Cuervo. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [14] Frente a la carga argumentativa mínima para efectos de estructurar el cargo por defecto fáctico, ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de febrero de 2020, C.P Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación número: 11001-03-15- 000-2020-00342-00. [15] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificado el auto de 14 de octubre de 2021 que decide sobre la solicitud de corrección de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. [16]Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [17] Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 20 de abril de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [18] Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 6 de marzo de 2002, T-295 de 31 de marzo de 2005 y T-743 de 24 de julio de 2008 todas con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 de 27 de enero de 2005, T- 657 de 10 de agosto de 2006 ambas con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional, sentencia T-686 de 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Corte Constitucional, sentencias T-033 de 1 de febrero de 2010, y T-792 de 1 de octubre de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [19]Corte Constitucional, sentencia T-189 de 3 de marzo de 2005, M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [20]Corte Constitucional, sentencia T-205 de 4 de marzo de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [21]Corte Constitucional, sentencia T-800 de 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería. [22]Corte Constitucional, sentencia T-522 de 18 de mayo de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [23]Corte Constitucional sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [24]Corte Constitucional sentencias T-051 de 30 de enero de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [25]Corte Constitucional, sentencias T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, T-842 de 9 de agosto de2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de 19 de octubre de 1999, M.P Antonio Barrera Carbonell. [26]Corte Constitucional, sentencia T-018 de 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [27]Corte Constitucional, sentencia T-086 de 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [28]Corte Constitucional, sentencia T-231 de 13 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [29]Sentencia T-807 de 26 de agosto de 2004, M.P. Clara Inés Vargas. [30] Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [31] Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 6 de julio de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis. [32] Corte Constitucional, Sentencia T-030 de 24 de enero de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [33] Corte Constitucional, sentencia T-281 de 23 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [34] Artículo 48.
“La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley”. [35] Sentencia T-173 de 2016. [36] Ibídem. [37] Establece el artículo 3º, ordinal, 3.1. inciso segundo de la Ley 923 de 2004: A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. [38] De acuerdo con el artículo 5 la Ley 1405 de 28 de julio de 2010, el grado de Sargento Segundo corresponde a Suboficial en la Jerarquía de la Policía Nacional. [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de 7 de septiembre de 2018, número único de radicación 25000-23-42-000-2015-01064-01(4247-17) C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de 28 de septiembre de 2017, número único de radicación25000-23-42-000-2013-01057-01 C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. [41] El acto ascendió al grado de Intendente de la Policía Nacional, por medio de la Resolución nro. 02746 de 4 de septiembre de 2010, y fue retirado de la institución, mediante Resolución nro. 05177 de 25 de noviembre de 2015, fecha en la que ya había acumulado un tiempo de servicio de veinte (20) años, siete (7) meses y veinticuatro (24) días.Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1 de marzo de 2018, número único de radicación 11001-03-15-000-2017- 03432-00(AC) C.P. Hernando Sánchez Sánchez. [42] Establece el artículo 3º, ordinal, 3.1. inciso segundo de la Ley 923 de 2004: A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. [43] M.P.: Carlos Bernal Pulido.