IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR FALTA DE CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / EXIGENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA MÍNIMA Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito de la relevancia constitucional.

(…) [L]a Sala considera que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de relevancia constitucional por las razones que se exponen a continuación: (…) Frente al defecto fáctico por falta de valoración probatoria, la Sala observa que (…) el tutelante no cumplió con la carga argumentativa mínima, en la medida en que, el actor propuso dicho argumento de maneral general, sin hacer referencia a una prueba en concreto, ni mucho menos la irregularidad al respecto.

En esa medida, el tutelante no indicó i) específicamente que medios probatorios obrantes en el expediente no fueron valorados por parte del juez colegiado pese a haber sido debidamente incorporados al proceso ordinario; ii) que además dichos medios probatorios eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión; y iii) demostrar que esa presunta falta de valoración o valoración errónea de las pruebas constituyó una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que trajo como consecuencia la afectación de derechos fundamentales.

(…) En cuanto al defecto sustantivo por indebida interpretación de una norma jurídica, la Sala observa que (…) el tutelante no cumplió con la carga argumentativa mínima, toda vez que no señaló en concreto cuáles eran esas “[…] normativas de la Policía Nacional, que son distintas y no son aplicables al Ejército Nacional […]”, ni la disposición concreta del “[…] Decreto 1799 de 200 […]” que se interpretó de forma irrazonable, ni las razones por las cuales la interpretación que realizó la autoridad judicial demandada fue irrazonable, grosera o arbitraria, ni mucho menos la incidencia de ello en la decisión que se adoptó en la sentencia cuestionada.

En cuanto al presunto desconocimiento del precedente judicial (…) para la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar dicho defecto, toda vez que no indicó específicamente cuales fueron las i) providencias desconocidas, ii) reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en esas providencias, y mucho menos argumentó que las iii) situaciones fácticas y los iv) problemas jurídicos en ambos casos eran análogos o similares.

En ese orden de ideas, para la acreditación del requisito de relevancia constitucional respecto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, no basta con citar de manera genérica la jurisprudencia del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional, sino que por el contrario, el actor tiene la carga argumentativa de señalar en su escrito de tutela el cumplimiento de los elementos que permiten configurar la existencia de un precedente judicial.

(…) Finalmente, la Sala advierte que si bien el actor en su escrito de tutela hizo referencia al desconocimiento de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo cierto es que, la Sala observa que tampoco cumplió con la carga argumentativa mínima para proceder con su estudio de fondo, toda vez que tal como se advierte en el escrito de tutela, al respecto el tuteante se limitó a realizar transcripciones in extenso de diferentes disposiciones de dicha convención, sin señalar en concreto como dichas disposiciones fueron desconocidas por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ni mucho menos la incidencia de ello en la decisión adoptada en la sentencia de 3 de junio de 2021.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-07158-00(AC) Actor: VÍCTOR HUGO VIEDA QUINTERO Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO La Sala decide la acción de tutela presentada por el actor contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 3 de junio de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 080012333000201300769-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. 1.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 3 de junio de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 080012333000201300769-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de los siguientes actos: i) Acta núm. 10 de 25 de octubre de 2012, proferida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, por medo de la cual no se recomendó el ascenso del actor al grado inmediatamente superior; ii) Acta núm. 01 de 30 de enero de 2013, también proferida por la Junta Asesora a través de la cual se rindió concepto previo para el retiro del Teniente Coronel Víctor Hugo Vieda quintero, por llamamiento a calificar servicios, en forma temporal con pase a la reserva; y iii) Resolución núm. 2524 de 17 de abril de 20013 expedida por el Ministerio de defensa Nacional, en cuanto dispuso el retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios al demandante.

Precisó que, a título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro y el respectivo ascenso al grado militar inmediatamente superior que le correspondía de acuerdo con la antigüedad y escalafón de sus compañeros de curso (Centenario del Himno Nacional), y la declaración de no haber existido solución de continuidad. 1. Manifestó que, como fundamento de su demanda señaló que la autoridad demandada había incurrido en desviación de poder y falsa motivación al expedir los actos administrativos cuestionados, por cuanto “[…] no se evidencia cuáles fueron las razones que aconsejaban el retiro, pues no resulta entendible que, a un oficial superior, con 28 años de antigüedad y servicio, que no registra llamadas de atención, que fue objeto de menciones honoríficas por sus sobresalientes calidades, se le llame a calificar servicios, sin motivación alguna […]”.

Sentencia de 28 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 080012333000201300769-00 4. El Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió lo siguiente: “[…] FALLA PRIMERO: Deniéganse (sic) las pretensiones de la demanda. […]”. 5.

Como fundamento de su decisión señaló que: “[…] En este orden de ideas, la (sic) demandante fue llamada (sic) a calificar servicios por haber cumplido quince (15) o más años de servicio. En efecto, en la hoja de vida del actor aparece registrado como tiempo de servicio con más de diecinueve (19) años. No trae la norma expresión alguna que signifique una limitación a la facultad discrecional allí prevista, salvo la referencia al artículo 117, que trata del llamamiento especial que pueden hacer el Gobierno o los Comandos de Fuerza para que se reintegren al servicio activo oficiales y suboficiales retirados en forma temporal "cuando lo juzguen necesario para fines de entrenamiento, o por movilización total o parcial, o por necesidades del servicio".

Así pues, satisfecho el requisito de que el militar tenga cumplidos quince años de actividad, puede ser llamado a calificar servicios sin que constituya óbice el que previamente haya solicitado el retiro por propia decisión. Como lo ha señalado el Consejo de Estado en varias providencias, no exigen las normas en las cuales se fundamentó el acto acusado, que para el ejercicio de dicha potestad se realice un juzgamiento de la conducta del actor, como lo pide el libelista, pues lo que se persigue con el ejercicio discrecional del llamamiento a calificar servicios, es la buena prestación del servicio, no la penalización de faltas.

En cuanto a las circunstancias de idoneidad y buen desempeño tales condiciones, tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad, ni pueden limitar la potestad de remoción que la ley le ha conferido a los nominadores, pues bien pude (sic) existir otros motivos que hagan aconsejable el retiro de los funcionarios.

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, estos actos se asumen como proferidos por el nominador en ejercicio de sus potestades sobre la fuerza pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto, se presumen ajustados a la normatividad, a menos que se demostrare en juicio que se infringieron las normas en que deben fundarse o que fueron expedidos irregularmente, por falsa motivación o con desviación de las atribuciones, o cuando se procede con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.

Empero, corresponde a la demandante en esos eventos demostrar las violaciones normativas causadas Ahora bien, para probar que el retiro fue producido por una desviación de poder, el actor acude a la construcción de la prueba indiciaria a partir del relato de unos hechos ocurridos durante la época de la expedición del acto acusado. Antes de analizar las pruebas recaudadas, recuerda la Sala que conforme a la mayoría de tratadistas, los indicios son una prueba crítica, lógica e indirecta.

Su función consiste en suministrarle al juez una base de hechos cierta, de la cual se puede inferir indirecta y lógicamente un hecho desconocido. Es decir, que la percepción del indicio no es la misma cosa que la percepción o admisión del hecho a probar: en el caso del indicio debe el juez desplegar una actividad deductiva, que no se desenvuelve en el caso de la prueba directa.

Para que la prueba indiciaria sea eficaz y no ofrezca ningún género de dudas al fallador, se deben apreciar en conjunto las pruebas en general y los indicios en particular. Depende de la intensidad o del vigor con que se manifieste el enlace entre el factum probandum y el factum probans. Entre más ceñida a la lógica y a las máximas de la experiencia se vea la inferencia, mayor será la significación probatoria del indicio.

Así mismo, para probar la desviación de poder o la falsa motivación a través del indicio, se requiere cumplir con los siguientes requisitos: pluralidad, gravedad, precisión v conexidad. […]”. […] “[…] De acuerdo con los criterios de análisis del indicio, encuentra la Sala que en primer lugar, no se cumple con el requisito de pluralidad, dado que solamente se relaciona y prueba un hecho, en este caso, el de las solicitudes de ascenso al grado de Coronel y las respuestas negativas de la Administración. En segundo lugar, falta el requisito de gravedad, porque el hecho no es indicio en sí, sino que se convierte en tal cuando una regla de experiencia lo pone con el hecho a probar en una relación lógica, que permita deducir la existencia o no existencia de éste.

El hecho de que no se hubiera atendido favorablemente a las solicitudes de ascenso no permite inferir que sea causa directa de su retiro. Tampoco existen pruebas que permitan determinar la vulneración del derecho a la igualdad de la (sic) actora (sic) frente a los demás oficiales ascendidos, como quiera (sic) que no se aportaron elementos de comparación que permitan concluir que el demandante tenía mejores condiciones que los oficiales ascendidos.

A estas falencias de la prueba indiciaría se suma la ausencia de precisión y conexidad entre el hecho narrado y la decisión acusada. Dentro del proceso no aparecen pruebas adicionales que permitan deducir que efectivamente fueron sus reiteradas solicitudes las que ineludiblemente precipitaron su retiro del Ejército Nacional. Por el contrario, existen constancias de apoyo de sus superiores inmediatos.

Adicionalmente, si lo cuestionado por el demandante es el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicio por haber cumplido más de 15 años de servicio, incumbía a él la carga de la prueba que permitiera señalar que esta razón jurídica ocultaba una motivación oculta o desviada de la demandada. Por otra parte, el buen desempeño y las felicitaciones recibidas por los servicios prestados no crean un fuero de estabilidad, ni restringen el ejercicio de la potestad discrecional, con mayor razón entratándose de una causal objetiva relacionada con el tiempo de servicio del actor.

Conforme a lo anterior, no se encuentra desvirtuada la legalidad de la resolución impugnada. En efecto, el Ministro de Defensa retiró temporalmente del servicio al demandante basándose en la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. La Honorable Junta Asesora después de estudiar las solicitudes y propuestas de retiro presentadas a su consideración y teniendo en cuenta lo previsto en el decreto (sic) 1790/00, artículos 35, 99, 100 literal a, numerales 1), 3) y 103 por unanimidad recomendó los retiros con la novedad fiscal anotada.

Pues bien, en la esfera de la discrecionalidad autorizada, se presume que dicha recomendación se sustentó en un examen objetivo sobre la posibilidad de desvincular al demandante por haber cumplido más de 15 años de servicio, la cual le da vigor a la conveniencia y oportunidad de la medida acusada. Así, al no mediar prueba en contrario, la presunción de legalidad del acto impugnado no sufre mutación alguna, fungiendo a su turno como factor inhabilitante de cualquier decisión estimatoria de las pretensiones en sede jurisdiccional.

Consecuentemente, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. […]” Sentencia de 3 de junio de 2021 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 080012333000201300769-01 6. La Sala dispuso: “[…] FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del veintiocho (28) de octubre de dos mil catorce (2014) proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demandada presentada por el señor VÍCTOR HUGO VIEDA QUINTERO contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, por las razones expuestas en la presente sentencia. […]”. 7.

Dentro de sus consideraciones indicó que: “[…] Como primer aspecto, la Sala dirá que, de acuerdo con las consideraciones expuestas en líneas anteriores, la motivación exigible para el llamamiento a calificar servicios está limitada por el cumplimiento de tener un tiempo mínimo de servicios y ser acreedor a la asignación de retiro, presupuestos que se encuentran plenamente acreditados en el expediente, por cuanto el señor Víctor Hugo Vieda Quintero estuvo vinculado a las Fuerzas Militares durante 28 años, 4 meses y 15 días.

Ahora bien, al revisar la hoja de vida, se observa que el demandante obtuvo una anotación por “falta de ética y moral en todos los actos del servicio” 13, lo que produjo que fuera retirado del servicio por discrecionalidad mediante la Resolución Ministerial 3001 del 15 de julio de 2008. Sin embargo, mediante decisión judicial proferida por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Girardot (Cundinamarca), de fecha 13 de septiembre de 2010, se ordenó el reintegro del demandante, sin solución de continuidad, al cargo de Teniente Coronel, decisión que fuera cumplida mediante la Resolución 3737 del 7 de octubre de 2011.

Conforme a lo anterior, se observa que el señor Vieda Quintero no tuvo ninguna anotación negativa durante su carrera militar, lo que en principio implicaría un vicio en el acto administrativo demandado; sin embargo; conforme se estudió en precedencia, la finalidad de la prerrogativa otorgada a la administración titulada “llamamiento a calificar servicios”, se constituye en el relevo de la línea jerárquica de las Fuerzas Militares, y “(…) no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar.

(…)”, conforme así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU – 217 del 28 de abril de 2016, con ponencia de la doctora Gloria Stella Ortiz Delgado. Si bien, el demandante alegó que el retiro del servicio fue injusto por no tener en cuenta su excelente trayectoria profesional, al respecto la Sala dirá que, si bien en el expediente se demostró la excelente hoja de vida, las múltiples condecoraciones, felicitaciones, evaluaciones sobresalientes, ese buen desempeño en el servicio no le otorgaba una estabilidad absoluta como la pretende el demandante, pues ello es fruto del deber connatural que le asistía como servidor público.

Sobre este tema, la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que el llamamiento a calificar servicios, si bien es una causal de retiro del servicio activo “no comporta una sanción, despido ni exclusión infamante o denigrante; por el contrario las normas que prevén tal instrumento consagran en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares y personales”.

Así, el llamamiento a calificar servicios se constituye en una garantía para el funcionario público, pues es desvinculado del Ejército Nacional para disfrutar su asignación de retiro “así como a continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación”. Ahora bien, en el evento que se estime que el llamamiento a calificar servicios se erige en una sanción, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y a que cumplió el tiempo de servicios, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura.

En este sentido, como el demandante alega que fue retirado a través de llamamiento a calificar servicios para imponerle una sanción por “las discrepancias y roses con sus superiores en el mando, por el cabal cumplimiento de sus funciones y obligaciones”, le correspondía probar los motivos “ocultos” por los cuales se recomendó el retiro de la institución. Es así como dentro del expediente, más allá de la afirmación sobre la intención del Ejército Nacional de sancionarlo al retirarlo por llamamiento a calificar servicios, no obran pruebas que permitan establecer que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al buen servicio y al relevo jerárquico del mando.

Además, el recurrente centra su inconformidad en la negativa por parte de la entidad, en ascenderlo al grado superior (Coronel), con ocasión a la decisión judicial emitida en 2010 por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Girardot (Cundinamarca), en la cual se ordenó el reintegro al cargo que ocupaba, el pago de salarios y prestaciones sociales y declaró que no existió solución de continuidad en la relación laboral para todos los efectos legales y prestacionales.

La Sala advirtió, que se tratan de dos asuntos diferentes, puesto que, en este proceso, se debate el retiro del demandante del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios, que tal como se estableció, cumplió con todas las formalidades que la ley dispone, esto es, existió el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, en reunión ordinaria llevada a cabo el 25 de octubre de 2012, a través del Acta No. 10 (ff. 151 – 192), en la cual no se recomendó el ascenso al grado de Coronel del demandante, decisión que fue confirmada en la reconsideración presentada (ff. 193 – 195), mediante Acta 977 del 3 de diciembre de 2012, de no considerarlo para ascenso, por no cumplir a cabalidad con el perfil requerido para el grado de Coronel (ff. 207 – 212), decisión comunicada mediante el Oficio 20125530279093: MSN – CGFM – CE – JEM – JEDEH – DIPER – ASC del 5 de diciembre de 2012 (f. 213).

Con fundamento en lo anterior, Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, mediante Acta No. 01 del 30 de enero de 2013, presidida por el Ministro de Defensa Nacional y con la asistencia de 39 Oficiales Generales y de Insignia, recomendó por unanimidad el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios del demandante, por no haber sido considerado para ascender al grado inmediatamente superior y por tener derecho a la asignación de retiro conforme a lo establecido en los artículos 100 literal a) numeral 3 (modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006) y el artículo 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006) del Decreto 1790 de 2000 (ff. 238 – 243).

Así las cosas, se observa que la situación particular del señor Vieda Quintero, encajaba dentro de los presupuestos para que procediera el retiro, y el ascenso a grado superior al cual se refiere a lo largo del recurso de apelación, si bien se encuentra también condicionado al cumplimiento de unos requisitos, como es, la recomendación por parte del Comité de Evaluación, este no opera de manera automática, como erradamente lo pretende el demandante con ocasión a la sentencia que ordenó el reintegro, en cuanto debía estar precedido del llamado a curso, una vez evaluada su trayectoria profesional, lo cual es discrecional y supone el cumplimiento de los requerimientos, para que el mismo proceda, y tal como se estableció, el demandante no fue recomendado por el Comité para el referido ascenso. […]”. […] “[…] Corolario a lo expuesto, la figura del llamamiento a calificar servicios es discrecional y para su procedencia, respecto de los Teniente Coroneles, solo se requiere el cumplimiento del tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro y una recomendación previa de la Junta Asesora.

Conforme a ello, no se encuentra una relación de causalidad entre los logros laborales del actor y la decisión de retirarlo. Además, por la estructura piramidal de las fuerzas militares, no todos sus miembros tienen la opción de acceder a los mayores grados y, por ello, la no escogencia no significa una actuación que atente contra el honor militar o represente una persecución en contra del militar no escogido.

Argumenta también el demandante, que se prefirió a otros oficiales de menor preparación para que continuaran en el servicio, afirmación que no se encuentra respaldada en ninguna prueba que permita inferir tal aseveración, puesto que, como ya se dijo, su hoja de vida da cuenta de la amplia trayectoria en la institución castrense, no existe prueba de que los ascendidos tuvieran una hoja de vida inferior, en cuanto no reposa documento, ni que la decisión pudo obedecer a favoritismos respecto de otros menos preparados.

Obsérvese que la idoneidad del demandante en su trayectoria profesional como integrante del Ejército Nacional, no inhibe el ejercicio de la facultad discrecional del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, tal como lo ha señalado esta Corporación, en un caso similar, en el cual manifestó que “(…) las circunstancias de buen desempeño en el ejercicio del cargo, que según el actor debieron pesar su permanencia en la entidad, como lo ha sostenido en reiteradas ocasiones esta Corporación, no generan por sí solas, fuero de estabilidad en el empleo (…)” En virtud de lo anterior, los artículos 99, 100 y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000 facultan a la Administración para retirar por llamamiento a calificar servicios a aquellos oficiales que hubiesen cumplido 15 años o más de servicios, previo concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares; potestad que comporta carácter discrecional y en tal medida no es dable la motivación expresa del respectivo acto administrativo como tampoco la posibilidad de darle a conocer al interesado los fundamentos o soportes de la recomendación de la aludida junta.

Así las cosas, se advierte que la Resolución 2524 del 17 de abril de 2013, por medio del cual se dispuso el retiro del señor Víctor Hugo Vieda Quintero, cumplió con los requerimientos previstos en el Decreto Ley 1790 de 2000, en razón a que se contaba con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y con más de 15 años de servicios a la institución castrense, por lo que tenía el derecho a la asignación de retiro, una vez cumpliera los tres meses de alta.

Así las cosas, como el demandante no logró demostrar de manera fehaciente, que los motivos que desencadenaron el llamamiento a calificar servicios son ajenos al interés general y al buen servicio, y que en realidad desbordaron la facultad que tiene el nominador para separar del servicio activo a quien cumplió más de 15 años en la institución, no es procedente la anulación del acto administrativo y el consecuente reintegro al Ejército Nacional pretendido en la demanda […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 8. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1°.- Declarar que las sentencias de junio 3 de 2021, proferida por la Subsección B – Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo - del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, y, de 28 de octubre de 2014, pronunciada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, se incurrió en vías de hecho, vulneración de los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO, DEFENSA, IGUALDAD PROCESAL, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL PROCEDIMENTAL y los demás que el Honorable Despacho considere vulnerados. 2º.- TUTELAR, mis derechos fundamentales en cuanto a los vulnerados por el (sic) la Subsección B – Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo - del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, con la sentencia de junio 3 de 2021. 3º.- Que, como consecuencia de la declaración anterior, se ordene DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del (sic) junio 3 de 2021, de la Subsección B – Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo - del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por el señor Víctor Hugo Vieda Quintero contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. 4º.- ORDENAR a la Sección Segunda, del Consejo de Estado, que dentro del término que ustedes estimen pertinente, siguiente a la notificación de esta providencia, profiera una nueva sentencia de acuerdo con los parámetros legales establecidos y ajustada a derecho. 5º.- Que se proceda a darle inmediato cumplimiento a lo resuelto en este amparo constitucional en los términos establecidos por el Juez de Tutela y se hagan las advertencias sobre las sanciones de Ley ante el incumplimiento del fallo referido […]”. 9.

Como fundamento de su solicitud, el actor manifestó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico por falta de valoración probatoria, en un defecto sustantivo por indebida interpretación de una norma jurídica y en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. 1. Frente al defecto fáctico por falta de valoración probatoria manifestó lo siguiente: “[…] En el presente caso, se incurrió en vía de hecho por defecto factico, teniendo en cuenta que las sentencias proferidas por los Honorables magistrados tanto del Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, y, del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección “B”, adolece de análisis cualquiera de las pruebas aportadas ni menos en conjunto y de manera integral, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, por lo que se desconoció el mérito probatorio de las pruebas que fueron aportadas al proceso, con lo cual se han vulnerado las garantías procesales y los principios de confianza legítima en las autoridades, eficacia y justicia consagrados en los artículos 2°, 29 y 83, de la Constitución Política, donde si se hubiera aplicado los criterios correctos, sobre carga de la prueba, apreciación de las pruebas, que se prescribe en los artículos 177 del C. de P.C., hoy 167 del Código General del Proceso; 187 del C. de P.C., hoy 176 del Código General del Proceso, negando de esta forma el alcance que las pruebas comportaban, es decir, demostrar el vicio con que fueron expedidos los actos demandados […]”. […] “[…] Señores Magistrados Constitucionales, como notaran, en la sentencia de segunda instancia no hay análisis del sustento de la apelación ni de las abundantes pruebas aportadas (62), como tampoco se presta atención a las pruebas especiales solicitadas, y, las pocas pero importantes obtenidas en el proceso (Exclusivo de Comando, Formato de Estudio para Ascenso a Coronel, en Diciembre de 2012, Acta N° 10 del 25 de Octubre de 2012 y el Acta N° 01 del 30 de Enero de 2013), que dan certeza de la ilegalidad predicada de los actos demandados; donde se percibe, que se hizo apreciación subjetiva, sesgada y parcializada de la demanda y de las normas sustanciales dejadas de aplicar y además no se tuvo en cuenta nada de lo que se expresó sobre CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN, que se evidenció, argumentó y demostró cabalmente el abuso de poder e ilegalidad, señalada en el curso del proceso, en especial en los alegatos de conclusión, como se desprende de la valoración de las pruebas obtenidas de la parte demandada (Exclusivo de Comando, Formato de Estudio para Ascenso a Coronel, en Diciembre de 2012, Acta N° 10 del 25 de Octubre de 2012 y el Acta N° 01 del 30 de Enero de 2013), que de forma clara y juiciosa se expuso su ilegalidad y sesgo, en esa oportunidad, cuando al fin se pudo conocer, las falacias y artimañas, de las que se habían valido los altos mandos del Ejército Nacional y de las Fuerzas Militares a nivel de cúpula militar; para quitar del camino a un miembro de la institución que les incomodaba por la integridad, ética y moral; siendo esto lo que ha motivado todas las irregularidades y arbitrariedades con evidente abuso y desvió de poder, que prueban el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que se persiguió, como lo es la ilegalidad de los actos administrativos demandaos, que se expidieron con documentos y actos administrativos preparatorios espurios y flagrantemente ilegales, que terminaron con el acto de fondo viciado […]”. […] “[…] Igualmente descalifican el “Concepto de Idoneidad Profesional” suscrito por el Coronel OSWALDO PEÑA BERMEO, Comandante Segunda Brigada […]”. […] “[…] También soslayan los Magistrados, que cuando estaba en marcha el estudio para mi ascenso, pese a que mantenían estancada mi carrera militar, nunca desfallecí en mi compromiso con la institución castrense y siempre demostré mi perfil profesional […]”. […] “[…] el Exclusivo de Comando, inventado por entonces el Coronel RICARDO GOMEZ NIETO, dirigido a la Jefatura de Desarrollo Humano, al que se le dio trámite cinco (5) meses después, por parte del Brigadier General CARLOS ALEJANDRO RUEDA GOMEZ, Jefe de Desarrollo Humano, el cual aparece dirigido a la Jefatura Sección Hojas de Vida del Ejercito, para que fuera incluido en la hoja de vida y aunque aparentemente se le dé tramite no llegó al folio de vida mío, sino que lo mantienen en la lista negra que se lleva en secreto y privado en cierta parte del estamento militar, por eso cuando se observa la hoja de vida de personal, no aparece nada, en primer lugar, porque no aparece ninguna investigación al respecto, en segundo lugar nunca se hizo tal anotación en mi folio de vida y en tercer lugar, no existe en la normativa castrense precepto que autorice los mal llamados EXCLUSIVO DE COMANDO, que no son otra cosa que un reporte a lista negra o informes subrepticios, oscuros y maliciosos, que por lo mismo, tales documentos son ilegales y que hizo curso en el Comando del Ejército Nacional y de las Fuerzas Militares a nivel de cúpula militar, a la cual pertenecen las Juntas Clasificadoras y Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares; donde en 2012, el Coronel RICARDO GOMEZ NIETO, hacia parte de la ella, puesto que ostentaba el grado de General; y donde todavía utilizaban y hacían valer esta infamia, en el formato de estudio para ascenso a Coronel, en 2012; y, que no hacen parte del folio de vida, pues nunca han sido allegados como lo prevé el decreto 1799 de 2000, que es la norma que reglamenta la conformación y manejo del folio de vida […]”.

(Resaltado por la Sala) 2. Frente al defecto sustantivo por indebida interpretación de una norma jurídica expuso que: “[…] el defecto sustantivo también se presenta cuando se interpreta una norma en forma incompatible con las circunstancias fácticas, y por tanto, la exégesis dada por el juez resulta a todas luces improcedente; que es lo que precisamente encuentro, que ha sucedido en este caso, cuando en ambos fallos, se trae normativas de la Policía Nacional, que son distintas y no son aplicables al Ejército Nacional […] Lo cual es equivocado porque para ascender a Coronel en el Ejército Nacional, no hay que ser llamado a curso, lo único que se requiere es la evaluación. Que se hace con el folio de vida y es ahí donde se lleva un proceso continuo y permanente del perfil del Oficial desde que inicia su carrera Militar hasta el grado de Teniente Coronel, que es donde se escala para el grado de Coronel, en donde se determina el desempeño profesional y el comportamiento del militar, el cual está estrechamente relacionado con el Decreto 1799 de 2000, que es el documento base del reglamento de Evaluación y Clasificación para las FF.MM, de estos dos documentos es donde se extrae el perfil profesional para ascender a los grados inmediatamente superiores, para el caso que nos ocupa es en el grado de Coronel […]”.

(Resaltado por la Sala) 3. En cuanto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial indicó lo siguiente: “[…] lo hicieron con desconocimiento del precedente jurisprudencial respectivo, como se ha indicado antes; apartándose de los precedentes jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, de forma tal que la decisión tomada variaría, si hubiera atendido a la jurisprudencia; pues los jueces tienen la obligación constitucional de respetar sus propias decisiones […]” Actuación 10.

El Despacho sustanciador, mediante auto de 27 de octubre de 2021; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado; y iii) vinculó al Tribunal Administrativo del Atlántico y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervención de la parte demandada y de los terceros con interés legítimo 11. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el Tribunal Administrativo del Atlántico y la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional guardaron silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 12.

Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[1], por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 2021[2] y en armonía con el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018[3] y con el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[4], que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 13. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico 14. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito de la relevancia constitucional. 15.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; iv) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; v) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia; procediendo posteriormente a vi) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 16. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[5], en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 17. Esta Sección adoptó[6] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[7], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 18.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 19.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[8] que encaje en dichos parámetros. 20.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 21.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[9]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 22. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional.

Acerca del requisito de la relevancia constitucional 23. Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la citada Sentencia de Unificación de 5 de agosto de 2014[10], al referirse al requisito de relevancia constitucional, sostuvo lo siguiente: “[…] 3.3.5. Relevancia constitucional.

La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [[11]]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[[12]]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [[13]].

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional [[14]].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.

Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [[15]].

Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.

El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [[16]]. En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso.

En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [[17]]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes. 3.4.- No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]” (Resaltado fuera del texto). 24.

De la misma manera frente al tema la Corte Constitucional ha señalado[18]: “[…] La Corte Constitucional ha venido exigiendo como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ‘que el asunto objeto de debate sea de evidente relevancia constitucional’ es decir, que el asunto puesto a consideración de esta Corporación, revista una gran trascendencia para la interpretación del estatuto superior, para su aplicación o en procura de su desarrollo eficaz, así como para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.”[19] Este tribunal, en un caso similar al ahora dilucidado, decidió declarar la improcedencia de la acción al no revestir el estudio del reconocimiento de los intereses moratorios, un asunto de relevancia constitucional.

En aquella ocasión la Corte advirtió: “En el presente caso, se cuestiona una sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala Laboral-, por cuanto se negó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. La Corte Suprema de Justicia –Sala Laboral-, en reiterada jurisprudencia, ha venido sosteniendo que los mencionados intereses no proceden cuando se trata de reajustes pensionales, sino que los mismos sólo se causan cuando la entidad obligada al pago de la pensión entra en mora de reconocer la prestación o una vez reconocida la misma, retrasa el pago de las mesadas correspondientes.

Más allá de las condiciones personales del actor, quien no demuestra la calidad de sujeto de especial protección, la primera apreciación que puede hacerse, es que el asunto que nos ocupa tiene, en principio, una relevancia de tipo legal, y que aún haciendo una interpretación armónica del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 junto con las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 13 (derecho a la igualdad), artículo 25 (derecho al trabajo), artículo 48 (derecho a la seguridad social) y el artículo 53 (derecho a la situación más favorable al trabajador y al pago oportuno y reajuste de las pensiones) del Estatuto Superior, se llegaría a la conclusión de que el contenido de dicho artículo, por el sólo hecho de derivarse de postulados constitucionales no tiene ‘per se’ vocación de derecho fundamental.”[20] En esta ocasión, la Corte acoge y reitera el citado pronunciamiento máxime teniendo en cuenta que el sujeto que aduce la vulneración no demuestra, ni siquiera sumariamente, un perjuicio irremediable que haga de este caso, un asunto de relevancia constitucional que permita el estudio de fondo, menos aún si se tiene en cuenta que los jueces ordinarios laborales reconocieron la indexación de la mesada pensional y negaron, bajo argumentos sólidos y no caprichosos, los intereses moratorios sobre la indexación […]”. 25.

En ese orden de ideas, el requisito de la relevancia constitucional se acredita cuando: i) en el caso bajo estudio por parte del juez constitucional se involucra la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, y esa presunta afectación no tiene su origen en un debate estrictamente probatorio y económico, ii) cuando el actor en su escrito de tutela cumple con satisfacer una carga argumentativa mínima de establecer las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en algunas de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; y iii) cuando se demuestra que el amparo presentado no se utiliza como una instancia procesal adicional.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 26. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 27.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional[21] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 28. Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 29. Atendiendo a que la Corte Constitucional[22] ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 30. Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 31. Atendiendo a que, la Corte Constitucional[23] ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Análisis del caso concreto 32. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 33. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en la acción de tutela.

Acervo y análisis probatorios 34. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 34.1. Los documentos que el actor adjuntó al escrito de tutela, entre ellos, las sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 080012333000201300769-01.

Solución del caso concreto 35. De conformidad con los reparos propuestos por el actor y sus argumentos, la Sala considera que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de relevancia constitucional por las razones que se exponen a continuación: 36. Frente al defecto fáctico por falta de valoración probatoria, la Sala observa que si bien el actor señaló que la sentencia cuestionada “[…] adolece de análisis cualquiera de las pruebas aportadas ni menos en conjunto y de manera integral, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, por lo que se desconoció el mérito probatorio de las pruebas que fueron aportadas al proceso […]”, lo cierto es que se observa que el tutelante no cumplió con la carga argumentativa mínima, en la medida en que, el actor propuso dicho argumento de maneral general, sin hacer referencia a una prueba en concreto, ni mucho menos la irregularidad al respecto.

En esa medida, el tutelante no indicó i) específicamente que medios probatorios obrantes en el expediente no fueron valorados por parte del juez colegiado pese a haber sido debidamente incorporados al proceso ordinario; ii) que además dichos medios probatorios eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión; y iii) demostrar que esa presunta falta de valoración o valoración errónea de las pruebas constituyó una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que trajo como consecuencia la afectación de derechos fundamentales. 1.

Ahora bien, la Sala observa que, de los argumentos expuestos por el actor, podría advertirse que hizo referencia a cuatro pruebas específicas, a saber “[…] Exclusivo de Comando, Formato de Estudio para Ascenso a Coronel, en Diciembre de 2012, Acta N° 10 del 25 de Octubre de 2012 y el Acta N° 01 del 30 de Enero de 2013 […]”, en relación con las cuales advirtió que “[…] dan certeza de la ilegalidad predicada de los actos demandados; donde se percibe, que se hizo apreciación subjetiva, sesgada y parcializada de la demanda y de las normas sustanciales dejadas de aplicar y además no se tuvo en cuenta nada de lo que se expresó sobre CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN […]”. 1.

Al respecto, la Sala advierte que si bien, el actor especificó esas cuatro pruebas, lo cierto es que para la Sala el actor no desarrolló las razones por la cuales el presunto yerro frente a esas pruebas habría cambiado la decisión cuestionada en sede de tutela. En todo caso, si en gracia de discusión se aceptara que el actor cumplió con la carga argumentativa mínima requerida, lo cierto es que, analizado el material probatorio obrante en el expediente, tampoco se cumpliría con el requisito de relevancia constitucional, toda vez que tanto en la i) solicitud de la acción de tutela, como en el ii) respectivo recurso de apelación[24] interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 28 de octubre de 2014, la parte actora reiteró dichos argumentos jurídicos, utilizando el amparo como una tercera instancia; en ese orden de ideas, se evidencia que el actor plantea una afectación de derechos fundamentales que tiene su origen en últimas en un debate estrictamente normativo, el cual ya fue expuesto dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y fue decidido por el juez natural de la causa, por lo que no le corresponde al juez constitucional hacer un pronunciamiento adicional, toda vez que ello implicaría desconocer el principio de autonomía e independencia judicial y desnaturalizaría el mecanismo constitucional convirtiéndolo en una instancia adicional. 37.

En cuanto al defecto sustantivo por indebida interpretación de una norma jurídica, la Sala observa que si bien el actor señaló que “[…] en ambos fallos, se trae normativas de la Policía Nacional, que son distintas y no son aplicables al Ejército Nacional […] Lo cual es equivocado porque para ascender a Coronel en el Ejército Nacional, no hay que ser llamado a curso, lo único que se requiere es la evaluación […]” e hizo referencia al “[…] Decreto 1799 de 2000, que es el documento base del reglamento de Evaluación y Clasificación para las FF.MM […]”, lo cierto es que se observa que el tutelante no cumplió con la carga argumentativa mínima, toda vez que no señaló en concreto cuáles eran esas “[…] normativas de la Policía Nacional, que son distintas y no son aplicables al Ejército Nacional […]”, ni la disposición concreta del “[…] Decreto 1799 de 200 […]” que se interpretó de forma irrazonable, ni las razones por las cuales la interpretación que realizó la autoridad judicial demandada fue irrazonable, grosera o arbitraria, ni mucho menos la incidencia de ello en la decisión que se adoptó en la sentencia cuestionada. 38.

En cuanto al presunto desconocimiento del precedente judicial mencionado supra, al igual que los demás defectos, para la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar dicho defecto, toda vez que no indicó específicamente cuales fueron las i) providencias desconocidas, ii) reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en esas providencias, y mucho menos argumentó que las iii) situaciones fácticas y los iv) problemas jurídicos en ambos casos eran análogos o similares. 1.

En ese orden de ideas, para la acreditación del requisito de relevancia constitucional respecto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, no basta con citar de manera genérica la jurisprudencia del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional, sino que por el contrario, el actor tiene la carga argumentativa de señalar en su escrito de tutela el cumplimiento de los elementos que permiten configurar la existencia de un precedente judicial, esto es, i) que identifique el precedente que a su juicio fue desconocido; ii) que en la ratio decidendi de las sentencias invocadas por el actor en su escrito de tutela se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; iii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iv) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[25]. 2.

Esta Sección con ponencia del Consejero de Estado doctor Roberto Augusto Serrato Valdés en sentencia reciente al resolver un caso en donde los actores habían considerado que la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia SU-072 de 2018, consideró que no se había acreditado el requisito de la relevancia constitucional por falta de carga argumentativa, al considerar lo siguiente[26]: “[…]

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 1. Los accionantes, a través de apoderada judicial, impugnaron la decisión de primera instancia acusándola de desconocer los artículos 1º, 2º, 6º, 13, 28, 29, 32, 42, 83, 93, 94, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; la Convención Americana de Derechos Humanos, y distintas sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. 2.

En desarrollo del escrito de impugnación los accionantes expresaron su inconformidad con el ejercicio de la función investigativa que desarrolló la Fiscalía General de la Nación y la jurisdicción ordinaria, especialidad penal, cuando privaron de la libertad al señor Morales Álape. Específicamente reprocharon que no se hubiesen percatado de que el procesado residía en el municipio de La Dorada (Caldas). 3.

Aunado a lo anterior, expusieron la importancia y el alcance del derecho a la libertad de (sic) que se garantiza en la Constitución Política y en distintos instrumentos jurídicos internacionales. 4. Seguidamente abordaron los elementos de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. En desarrollo de este argumento señalaron que «ser privado de la libertad, siendo inocente - así sea que dicha privación se dé con apego al ordenamiento jurídico - no es una carga que las personas estén obligadas jurídicamente a soportar; por lo cual los daños producto de tal privación son antijurídicos, naciendo con ellos una responsabilidad para el Estado». 5.

Igualmente, expresaron su inconformidad con el sistema penal colombiano. Especialmente centraron su crítica en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 y los presupuestos que esta norma prevé para que la justicia penal ordene la detención preventiva de un ciudadano que es objeto de una investigación. 6. Por último, elaboraron un resumen de las intervenciones de las entidades accionadas y vinculadas en la presente acción de tutela y concluyeron que se desconoció el precedente contenido en la sentencia SU – 072 de 2018 sin indicar las razones por las cuales inferían tal conclusión […]”.

(Resaltado por la Sala). […] “[…] Con fundamento en las anteriores premisas, la Sala encuentra que la apoderada judicial de los accionantes, al impugnar la decisión del a quo, no realizó una exposición concreta, específica, clara y coherente acerca del motivo por el cual consideraba que la sentencia de primera instancia fue desacertada al declarar la falta de relevancia constitucional y negar la solicitud de amparo respecto del defecto fáctico. 7.

Por el contrario, lo que se percibe del escrito de impugnación es un conjunto de insatisfacciones de la apoderada judicial de la parte accionante con el ordenamiento jurídico nacional. Específicamente con el ordenamiento penal y con las reglas de procedencia de la medida preventiva de privación de la libertad. 8. Así las cosas, para la Sala de Decisión no es posible abordar el estudio de fondo del escrito de impugnación por las serias deficiencias argumentativas que contiene el mismo, lo que impide que esta Sección pueda evaluar si, en efecto, se incurrió en alguno de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela resaltándose que el extremo accionante estuvo en todo momento representado por una profesional del derecho.

Por tal motivo, se deberá confirmar la sentencia impugnada […]”. (Resaltado por la Sala). 3. Además, la Sala debe hacer énfasis, en que la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha sostenido que cuando se trate de acciones de tutelas presentadas contra una Alta Corte como lo es el Consejo de Estado, el análisis del cumplimiento del requisito general de la relevancia constitucional debe ser más estricto.

En ese orden de ideas, consideró que[27]: “[…] Dado que “la garantía de que cada órgano goce de autonomía, en el sentido que debe poder desenvolverse y desplegar su actividad por sí mismo, y autogobernarse, son actividades que resultan básicas para definir el equilibrio en el ejercicio del poder público”[28], los órganos judiciales de cierre “tienen entre sus competencias ‘la unificación de jurisprudencia como forma de precisar con autoridad y vocación de generalidad el significado y alcance de las diferentes áreas del ordenamiento jurídico”[29].

Por tanto, en el evento en que se cuestione una sentencia dictada por una Alta Corte, el examen de la relevancia constitucional debe ser más estricto que el que pudiera hacerse en los demás eventos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales […]”. (Resaltado por la Sala) 4. De igual manera, la Corte Constitucional frente al tema ha dicho[30]: “[…] En relación con la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, la jurisprudencia de esta Corporación ha fijado mayores restricciones, pues dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones.

En términos de la sentencia SU-917 de 2010[31]: “la tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión. 3.7.

De acuerdo con lo anterior, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una alta Corporación, el juez constitucional deberá verificar la concurrencia de tres presupuestos: (i) el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad, (ii) la existencia de una o varias de las causales genéricas establecidas por la Corporación para hacer procedente el amparo material y, (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional […]”.

(Resaltado por la Sala) 39. Finalmente, la Sala advierte que si bien el actor en su escrito de tutela hizo referencia al desconocimiento de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo cierto es que, la Sala observa que tampoco cumplió con la carga argumentativa mínima para proceder con su estudio de fondo, toda vez que tal como se advierte en el escrito de tutela, al respecto el tuteante se limitó a realizar transcripciones in extenso de diferentes disposiciones de dicha convención, sin señalar en concreto como dichas disposiciones fueron desconocidas por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ni mucho menos la incidencia de ello en la decisión adoptada en la sentencia de 3 de junio de 2021. 40.

Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[32], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales.

Conclusiones de la Sala 41. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala declarará la improcedencia de la solicitud de amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Conclusiones de la Sala 42. Con fundamento en lo anterior, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo que presentó el señor Víctor Hugo Vieda Quintero, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo que presentó el señor Víctor Hugo Vieda Quintero, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCH EZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' [2] “Por medio del cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [3] “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. [4] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [7] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [8] Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [10] Ut supra página 6. [[11]] “Sentencia T-173 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [[12]] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [[13]] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [[14]] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” [[15]] “Corte Constitucional.

Sentencia T-173/93.” [[16]] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” [[17]] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” [18] Corte Constitucional, Sentencia T-586 de 2012. Magistrado ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [19]Corte Constitucional, sentencia T-635 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [20] Ibidem. [21] Corte Constitucional, sentencia C - 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [22] Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. [23] Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [24] Argumentos que se pueden observar dentro de la copia digital del expediente que remitió el Tribunal Administrativo del Atlántico, en específico, el documento denominado “[…] 034RecursoApelacion.pdf […]”. [25] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de marzo de 2021, C.P Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2020-04147-01. [27] Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 27 de noviembre de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido. [28] Sentencia SU-050 de 2018. [29] Sentencia SU-354 de 2017. [30] Corte Constitucional, sentencia SU-050 de 2 de febrero de 2017, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [31] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

Reiterada en la sentencia SU-131 de 2013 MP (E) Alexei Egor Julio Estrada. [32] “Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado.

Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.”