11001-03-15-000-2021-07041-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / SUBSIDIO FAMILIAR / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Le corresponde a la Sala determinar si la presente solicitud de amparo cumple el requisito de relevancia constitucional. (…) De conformidad a lo anterior es evidente para la Sala que con la presente solicitud de amparo la parte actora busca revivir la discusión jurídica respecto a la orden de reajuste del subsidio familiar del actor, asunto que ya fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Caquetá en la sentencia del 23 de junio de 2021.

(…) [E]l tribunal demandado arribó a la conclusión que había lugar exceder de forma parcial a lo solicitado, esto es, a reconocer y pagar el reajuste del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000: equivalente al 4 %) del salario básico mensual más el 100 % de la prima de antigüedad, en el intervalo comprendido entre el 10 de octubre de 2012 y el 25 de junio de 2014; así como las diferencias resultantes del reajuste de las demás prestaciones sociales pagadas durante dicho periodo.

Sin embargo, no accedió a aplicar dichos beneficios como lo solicitaba el actor, esto es, desde la unión marital en adelante, comoquiera que se reconoció subsidio familiar por el nacimiento de su primogénito en cuantía del 3% y el 20% por la unión marital de hecho, en aplicación del Decreto 1162 de 2014, el cual entró a regir a partir del 25 de junio de la misma anualidad, es decir, explicó de manera suficiente por qué no era procedente acceder a lo solicitado por el actor unido a la aplicación de la sentencia que ahora el actor citó como desconocida.

Conforme a lo expuesto, la Sala concluye que la parte actora más que demostrar la configuración de un defecto en la providencia atacada, lo que hace es presentar una reiteración y una prolongación de los argumentos planteados dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió, con el fin de reabrir el debate jurídico planteado ante la autoridad judicial demandada.

(…) Lo anterior, porque, como se anticipó, para dar por superado el requisito general para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consistente en la relevancia constitucional, es necesario que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-07041-00(AC) Actor: CAMILO ANDRÉS CADENA OTAVO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ. Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderada, por el señor Camilo Andrés Cadena Otavo contra el Tribunal Administrativo de Caquetá, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Camilo Andrés Cadena Otavo ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Caquetá, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.Respetuosamente solicito a su Despacho tutele los derechos fundamentales a la igualdad, a la administración de justicia, así como a los principios constitucionales de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad, a los pronunciamientos del Consejo de Estado, y demás derechos fundamentales que estén siendo vulnerados, por el fallo proferido el día 23 de junio de 2021 emitido por el Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Cuarta, con ponencia de la magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR, al resolver la apelación en contra de la providencia dictada por el Juzgado Segundo (02) Administrativo Oral del Circuito de Florencia, en sentencia se fundamenta en una actuación contraria al ordenamiento jurídico y al precedente jurisprudencial, que además de los derechos fundamentales vulnerados ya enunciados, desconoce normas de rango legal e interpreta indebidamente las mismas, desconoce los precedentes jurisprudenciales tanto de la H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado, viola directamente la Constitución Política de Colombia, al negarle al accionante la reliquidación de su asignación salarial mensual, reconociendo que el subsidio familiar devengado conforme al artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, se debe devengar desde el momento en que mi mandante declaró su unión marital de hecho (UMH) y hasta el interpretando erróneamente la norma y con ello, desconoce el precedente jurisprudencial que regula específicamente esta materia. 2.Ordene al Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Cuarta, acoja los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, y especialmente acate la sentencia de esta Corporación de fecha ocho (08) de junio de dos mil diecisiete (2017), radicado No. 11001-03-25-000- 2010-00065-00, magistrado ponente Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS mediante la cual declaró con efectos EX TUNC la NULIDAD TOTAL del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, donde además de declarar la nulidad total del decreto, también manifestó que el efecto de esa declaratoria es que el acto derogatorio pierde validez y, por ende, las normas que fueron derogadas recuperen sus efectos jurídicos y que por consiguiente, la declaratoria de nulidad del acto administrativo que derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria, en ese sentido, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos. 3.

En consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la decisión el día 23 de junio de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Cuarta, con ponencia de la Magistrada YANETH REYES VILLAMIZAR, que resolvió REVOCAR la decisión proferida el 09 de octubre de 2020 por el Juzgado Segundo (02) Administrativo Oral del Circuito de Florencia, en sentencia de primera instancia, ordenando que la liquidación del subsidio familiar de mi mandante lo debe devengar conforme los términos del Decreto 1794 de 2000: equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual + 100% de la prima de antigüedad, en el interregno del 10 de octubre de 2012, al 25 de junio de 2014, así como las diferencias resultantes de las demás prestaciones sociales pagadas durante dicho período.

Desconociendo el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y se ordene que el subsidio familiar devengado por mi mandante conforme los términos del Decreto 1794 de 2000, debe ser reconocido desde el momento en que declaró su UMH el 10 de octubre de 2012 y hasta que permanezca en servicio activo en el Ejército Nacional. Lo anterior dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No.18001-33-33-002- 2019-00105-01 incoado por el señor CAMILO ANDRÉS CADENA OTAVO contra la Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 2.

Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: El señor Camilo Andrés Cadena Otavo indicó que ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional. El 10 de octubre de 2012, encontrándose activo, declaró tener unión marital de hecho con Yurani Marley Muñoz Matallana y, como fruto de esa unión, tuvo dos hijos los menores Andrés Stiven y Joel Camilo Cadena Muñoz.

El señor Cadena Otavo solicitó ante la sección de Ejecución Presupuestal, Dirección de Personal del Ejército Nacional, el reconocimiento y pago del subsidio familiar, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000. Dicha solicitud fue negada mediante Oficio núm. 20183111410101 del 27 de julio de 2018, con el argumento de que, en el caso del actor, existe una situación jurídica consolidada, dado que dicho subsidio le fue reconocido bajo el Decreto 1161 de 2014, norma que está vigente y que, por tanto, el acto que le reconoció goza de presunción de legalidad.

Inconforme con la respuesta de la administración, el señor Cadena Otavo ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, para que se anulara el acto administrativo referido y, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento del subsidio desde el momento en que se declaró la unión marital de hecho, esto es, el 10 de octubre de 2012, equivalente al 4 % de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, todo esto, en aplicación de la sentencia del 8 de junio de 2017 mediante la que se declaró con efectos ex tunc la nulidad total del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009.

El Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, en sentencia del 9 de octubre de 2020, negó las pretensiones de la demanda al considerar que el subsidio familiar reconocido al demandante se encontraba ajustado al Decreto 1161 de 2014, esto es, 20 % para el cónyuge o compañera permanente, 3 % por el primer hijo y 2 % por el segundo hijo. La sentencia fue apelada por el actor y el 23 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo de Florencia la revocó y, en su lugar, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó reconocer y pagar el subsidio familiar a favor del actor en los términos del Decreto 1794 de 2000, es decir, 4 % del salario básico mensual + 100 % de la prima de antigüedad, en el interregno del 10 de octubre de 2012 al 25 de junio de 2014; así como las diferencias resultantes del reajuste de las demás prestaciones sociales pagadas durante dicho periodo. 3.

Argumentos de la tutela El demandante manifestó que la providencia atacada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, específicamente, de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009. Afirmó que lo pretendido en el proceso ordinario y reconocido parcialmente por el Tribunal es el reajuste del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, toda vez que a la fecha en que declaró que tenía unión marital de hecho (10 de octubre de 2012) esa norma aún se encontraba vigente para el reconocimiento de dicho subsidio para los soldados profesionales e infantes de marina.

Agregó que lo anterior se dio en virtud de la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 que revivió lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Adujo que en las fuerzas militares a los oficiales y suboficiales se les reconoce por concepto de subsidio familiar un porcentaje por estar casado, por el primer hijo y por cada hijo adicional. 4.

Trámite previo Mediante auto del 20 de octubre de 2021, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las partes, al Juzgado Segundo Administrativo de Florencia y a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, como terceros interesados en el resultado de la presente acción dado que hicieron parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a quienes se les remitió copia de la demanda. 5.

Oposiciones El Tribunal Administrativo del Caquetá guardó silencio. 6. Intervenciones El Juzgado Segundo Administrativo de Florencia y la Nación –Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional pese a ser vinculados en debida forma no se manifestaron frente a los hechos de la acción de tutela de la referencia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[1], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[2] y específicas[3] de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la presente solicitud de amparo cumple el requisito de relevancia constitucional. Adicionalmente, la Sala destaca que, de cumplirse con el requisito de relevancia constitucional, la Sala se pronunciara respecto de los defectos alegados por la parte actora.

Sobre la relevancia constitucional como requisito general para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

En ese sentido, la Corte Constitucional1 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[4], para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»[5]. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela.

La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario.

La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. De la falta de relevancia constitucional en el sub examine A juicio del actor, con la providencia del 23 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo del Caquetá incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial porque no tuvo en cuenta que tenía derecho al reajuste del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 y desconoció lo estipulado en la sentencia del 8 de junio de 2017.

De acuerdo con lo anterior, correspondería analizar los presuntos defectos que alega la parte actora, de no ser, porque, visto el expediente en préstamo y de la lectura del escrito de tutela, la Sala advierte que la solicitud de amparo no cumple el requisito general de relevancia constitucional, como se pasa a explicar. De la simple comparación entre los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación que interpuso en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y los de la solicitud de amparo, se evidencia, sin mayor esfuerzo, que se trata de una reiteración, con la que la parte actora pretende provocar un nuevo pronunciamiento por parte del juez de tutela.

El tribunal en la providencia atacada refirió que el señor Cadena Otavo apeló la decisión de primera instancia con fundamento en: “La apoderada de la parte actora manifiesta que el a quo interpreta en forma errónea el marco normativo que sustenta la demanda y desconoce la sentencia de unificación, y plasma los siguientes argumentos: • Indica que el a quo, en el marco normativo y jurisprudencial, hace referencia al incremento salarial del 20% de los soldados profesionales en actividad, y a la asignación de retiro de los soldados profesionales, en temas como el reajuste del 20% para liquidar el subsidio familiar, prima de antigüedad y prima de navidad; pero lo pretendido en el presente asunto es el reajuste del subsidio familiar de un soldado en actividad; por lo tanto, se está desconociendo o malinterpretando la jurisprudencia del Consejo de Estado que declaró con efectos EX TUNC la nulidad total del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, que revivió el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y que a su vez restituyó sus efectos frente a situaciones jurídicas no consolidadas hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014. • Por tanto, si el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estuvo vigente hasta el 01 de julio de 2014, y el actor declaró su unión marital de hecho el 10 de octubre de 2012, su subsidio familiar está regido por el artículo que cobró vigencia. • Indica que el actor tiene derecho a devengar el subsidio familiar de acuerdo con lo estipulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, hasta el día 08 de junio de 2017 cuando el Consejo de Estado declaró con efectos EX TUNC la nulidad total del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009. • Así mismo, trae a colación apartes de la sentencia de unificación, en atención a ello la apoderada manifiesta que no hay duda que el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 recobró su vigencia jurídica, y que en este entendido tenemos que los soldados e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que se casaron o declararon su unión marital de hecho, en el lapso comprendido entre el 30 de septiembre de 2009 y el 24 de junio de 2014, estaban jurídicamente imposibilitados para solicitar y por ende recibir, el subsidio familiar de acuerdo con lo estipulado en el artículo 11 del Decreto 1794 del 17 de septiembre de 2009, y solo podían acceder al NUEVO subsidio familiar creado mediante el Decreto ley 1161 del 24 de junio del 2014. • Señala que una vez el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 recobra su vigencia jurídica, es apenas natural que respecto al subsidio familiar de los soldados profesionales de las Fueras Militares se vuelven a regir por este Decreto hasta el día 24 de junio de 2014, fecha en la que fue subrogado.” Ahora, en el escrito de tutela, el señor Cadena Otavo insiste en el hecho de que tiene derecho al reajuste de su subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 desde la fecha en la que este le fue reconocido.

Además, citó jurisprudencia en torno a la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 que revivió lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, además de señalar que en las fuerzas militares a los oficiales y suboficiales se les reconoce por concepto de subsidio familiar un porcentaje por estar casado, por el primer hijo y por cada hijo adicional.

De conformidad a lo anterior es evidente para la Sala que con la presente solicitud de amparo la parte actora busca revivir la discusión jurídica respecto a la orden de reajuste del subsidio familiar del actor, asunto que ya fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Caquetá en la sentencia del 23 de junio de 2021, que, en lo que interesa, consideró: “Problema Jurídico No. 1: ¿El señor Camilo Andrés Cadena Otavo tiene derecho a que se reajuste y pague el subsidio familiar, desde el 10 de octubre de 2012, conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, aun cuando el reconocimiento de dicha prestación se hizo conforme al artículo 1 del Decreto 1161 de 2014? (…) Es decir, que el Decreto 3770 de 2009 abolió el beneficio del subsidio familiar para los soldados profesionales que adquirieran el derecho a partir del 30 de septiembre de 2009, pero conservó el mismo, para las soldados que habían causado el derecho en vigencia del Decreto 1794 de 2000, hasta el retiro del servicio.

Según Escritura Pública de fecha 10 de octubre de 2012, los señores CAMILO ANDRES CADENA OTAVO y YURANI MARLEY MUÑOZ MATALLANA, declararon su unión marital de hecho en dicha fecha, lo que significa qué para dicha época, no existía la obligación en cabeza del señor CADENA OTAVO, de reportar el cambio de estado civil, comoquiera que la norma que exigía tal reporte, había sido derogada, y tampoco tuvo derecho a acceder a la prestación del subsidio familiar, por la misma causa.

Posteriormente se expide el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones, en su artículo 13 creó “… a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: A).

Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

B). Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.

C). Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.” En aplicación de la norma precitada, la entidad accionada expide: - OAP No. 1309 del 30 de marzo de 2015, en la que se reconoció subsidio familiar al SLP CAMILO ANDRES CADENA OTAVO, por el nacimiento de su hijo ANDRES STIVEN CADENA MUÑOZ en cuantía del 3%, y por la unión marital de hecho con la señora YURANI MARLEY MUÑOZ MATALLANA, en cuantía del 20%. - OAP No. 2410 del 14 de diciembre de 2015, en la que se reconoció subsidio familiar al SLP CAMILO ANDRES CADENA OTAVO, por el nacimiento de su hijo JOEL CAMILO CADENA MUÑOZ en cuantía del 2%.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, en sentencia de fecha ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) proferida dentro de la radicación No. 11001-03-25-000-2010-00065- 00(0686-10), decidió la demanda de nulidad, presentada por Jaime Alberto Duque Casas en nombre y representación de la Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de marina profesionales “SEDESOL”, contra el Decreto número 3770 del 30 de septiembre de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, y resolvió DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009.

Consideró la Alta Corporación que: “En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” Sostuvo que el Decreto 3770 de 2009, constituye un acto discriminatorio frente a los soldados profesionales, en dos hipótesis a saber: “La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.

Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

(Negrilla por la Sala) (…) De la sentencia constitucional precitada, se desprende que los efectos de la nulidad de una norma no generan un inmediato restablecimiento de las situaciones que se hayan causado en vigencia de la norma retirada del ordenamiento jurídico, por lo que debe verificarse si se trata de una situación jurídica consolidada, la cual, en atención al principio de seguridad jurídica, no pueden alterarse.

A juicio de la Sala, el caso sub examine, encaja en la segunda hipótesis de discriminación analizada por el Consejo de Estado en la sentencia precitada, esto es, en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, razón por la cual, hay lugar a reconocer al actor el derecho reclamado.

Recordemos que el actor declaró su unión marital de hecho el 10 de octubre de 2012 con la señora YURANI MARLEY MUÑOZ MATALLANA, esto es, en vigencia del Decreto 3770 de 2007 que derogó el derecho al subsidio familiar a favor de los soldados profesionales, por lo tanto, los efectos ex tunc declarados en la sentencia 08 de junio de 2017, cobijan la situación jurídica particular del actor, y en razón de ello, es procedente conceder el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000.

Sin perjuicio de lo anterior, es preciso aclarar, que los beneficios del Decreto 1794 de 2000 no se pueden aplicar como lo solicita la parte actora, esto es, desde la unión marital en adelante, comoquiera que, mediante OAP No. 1309 del 30 de marzo de 2015, se reconoció subsidio familiar por el nacimiento de su primogénito en cuantía del 3% y el 20% por la unión marital de hecho, en aplicación del Decreto 1162 de 2014, el cual entró a regir a partir del 25 de junio de la misma anualidad.

Si bien, el reconocimiento del subsidio familiar se hizo a partir del mes de marzo de 2015, lo cierto es, que la norma aplicada (Decreto 1162 de 2014) entró en vigencia mucho antes, por lo tanto, a partir de este momento surgió para el actor el derecho a devengar el subsidio familiar, independientemente de que lo hubiera solicitado mucho después. Así las cosas, se debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 20183111410101 del 27 de julio de 2018 por medio del cual se negó el reajuste y pago actualizado e indexado del subsidio familiar bajo el amparo del Decreto 1794 de 2000, por violación de las normas en que debería fundarse, y en consecuencia, la entidad deberá reconocer y pagar el subsidio familiar a favor del actor en los términos del Decreto 1794 de 2000: equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual + 100% de la prima de antigüedad, en el interregno del 10 de octubre de 2012 (fecha de la unión marital de hecho) al 25 de junio de 2014 (fecha de la entrada en vigencia del Decreto 1162 de 2014); así como las diferencias resultantes del reajuste de las demás prestaciones sociales pagadas durante dicho periodo.

De la Indexación Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la protocolización de la unión marital de hecho).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh Índice inicial Índice final Debe aclararse que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos, y, desde luego, sin perjuicio de lo estipulado en los artículos 192 y Ss del C.P.A.C.A., cuya observancia por parte de la administración debe darse sin necesidad de mandato judicial.

De conformidad con lo expuesto, se deberá revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se accederá de manera parcial a las pretensiones de la demanda.” De lo transcrito, se tiene que el tribunal demandado arribó a la conclusión que había lugar exceder de forma parcial a lo solicitado, esto es, a reconocer y pagar el reajuste del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000: equivalente al 4 %) del salario básico mensual más el 100 % de la prima de antigüedad, en el intervalo comprendido entre el 10 de octubre de 2012 y el 25 de junio de 2014; así como las diferencias resultantes del reajuste de las demás prestaciones sociales pagadas durante dicho periodo.

Ahora, en este punto es necesario recordar que la simple disparidad de criterios no constituye per se una vulneración de derechos fundamentales. Es por este motivo que la jurisprudencia constitucional reiteradamente ha sostenido que cuando se controvierten decisiones judiciales, la procedencia del amparo está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto.

Sin embargo, esto no ocurre en el caso. No debe pasar desapercibido, que en los eventos en que se cuestionan decisiones judiciales a través de la acción de tutela, su procedencia está sujeta a que se cumplan a cabalidad los requisitos generales. Tal obligación no es producto del capricho o del deseo de privilegiar las formas sobre los derechos sustanciales, sino que tales requisitos obedecen a que al cuestionar una decisión proferida por un juez mediante la tutela, automáticamente entran en juego los principios de independencia, autonomía funcional y juez natural.

Por consiguiente, a fin de encontrar un equilibrio entre la posibilidad de dejar una decisión judicial sin efectos y tales principios es imperativo que se cumplan con rigor cada uno de los requisitos señalados jurisprudencialmente. Lo anterior, porque, como se anticipó, para dar por superado el requisito general para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consistente en la relevancia constitucional, es necesario que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada.

Luego, la Sala concluye que la acción de tutela de la referencia no cumple los requisitos de procedencia que habiliten el estudio del cargo por parte del juez constitucional y, en esa medida, por lo expuesto en la parte considerativa de está providencia se declarará improcedente la solicitud de amparo iniciada por el señor Camilo Andrés Cadena Otavo.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Camilo Andrés Cadena Otavo, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito. 3. En caso de no ser impugnada la providencia enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección | | | | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [2] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) ÂÃ; €”•–—©ªÐÑâQue se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [3] La configuración de una causal especial de procedibilidad supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [4] Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [5] Ibidem.