11001-03-15-000-2021-04012-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES ¿Las autoridades judiciales accionadas desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad del actor al incurrir en un defecto por desconocimiento del precedente con ocasión de la decisión del 22 de abril de 2021 del Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Cuarta de Decisión que confirmó la decisión del a quo, al considerar, entre otras cosas, que el [accionante] no tenía derecho a la indexación de la primera mesada pensional? (…) [L]a Sala advierte que la autoridad judicial accionada incurrió en el desconocimiento del precedente alegado, pues si bien se observa que en la providencia controvertida no se citó expresamente la decisión del 16 de agosto de 2018, lo cierto es que no tuvo en cuenta el precedente constitucional ni del Consejo de Estado sobre la indexación de la primera mesada pensional, tesis que está plasmada en la providencia que se alega como desconocida en sede de tutela.

Se reitera que la mencionada línea jurisprudencial ha establecido el deber de actualizar el valor adquisitivo de la primera mesada pensional cuando entre la fecha de retiro del servicio y la fecha en que se completan los requisitos pensionales ha transcurrido un tiempo razonable que afecta el ingreso base por efectos de la inflación positiva que registra la economía colombiana.

No obstante lo anterior, el tribunal accionado estimó que no había necesidad de actualizar la primera mesada pensional debido al error en el que incurrió al considerar que el actor se retiró del servicio cuando adquirió la edad, cuando lo que se encontraba probado en el proceso es que hizo dejación del cargo el 15 de agosto de 2001, adquirió el estatus el 30 de diciembre de 2005 y le fue reconocida la pensión a partir de dicha fecha con efectividad a partir del 1º de enero de 2006.

Así se desconoció de manera flagrante la tesis jurisprudencial antes expuesta, pues tal y como se observa en el acto administrativo demandado y en el certificado de tiempo de servicios, la fecha de retiro definitivo del servicio del [accionante] fue el 15 de agosto de 2001 y el estatus pensional lo adquirió el 30 de diciembre de 2005, es decir que transcurrieron casi 4 años y medio, hecho notorio que denota que el monto de su ingreso base de liquidación sufrió una devaluación, lo que se tradujo en una afectación al poder adquisitivo de su mesada pensional, que no se superaba simplemente ajustándolo al mínimo legal.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04012-01(AC) Actor: ÁLVARO ANTONIO GÓMEZ SÁNCHEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA – SALA CUARTA DE DECISIÓN Y OTRO La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la apoderada judicial del accionante contra la sentencia dictada el 20 de agosto de 2021, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C declaró la improcedencia de la acción constitucional, al considerar que no se superó el requisito de relevancia constitucional. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud 1. Según escrito remitido al buzón de la Secretaría General del Consejo de Estado el 24 de junio de 2021, el señor Álvaro Antonio Gómez Sánchez, por medio de apoderada judicial, ejerció acción de tutela en contra del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Cuarta de Decisión, con el fin de que se le amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad. 2.

Tales garantías constitucionales las estimó vulneradas con ocasión de las sentencias dictadas: i) el 28 de noviembre de 2019, por la primera de las autoridades judiciales mencionadas, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró en contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y ii) del 22 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Cuarta de Decisión que confirmó la decisión. 1.2.

Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó que se decretara la nulidad de los fallos proferidos por las autoridades judiciales accionadas y se ordenara el reconocimiento y pago de la primera mesada pensional, como se observa: “Se ordene por parte de este H. Juez Constitucional la nulidad de los fallos proferidos por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Montería y del Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Cuarta de Decisión-, proferidos en fechas del 28 de noviembre de 2019 y 22 de abril de 2021 respectivamente y en su ligar, ORDENAR el reconocimiento y pago de la indemnización de la primera mesada pensional a que tiene derecho el actor conforme lo probado en el proceso y a la liquidación allegada que así lo comprueba.” 1.3.

Hechos probados y/o admitidos 4. La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 5. El señor Álvaro Antonio Gómez Sánchez nació en 1950, laboró como docente oficial, entre el 27 de febrero de 1970 y el 15 de agosto de 2001, fecha esta última en la que le fue aceptada su renuncia, mediante Decreto No. 882, habiendo obtenido su estatus pensional el 30 de diciembre de 2005. 6.

El 19 de julio de 2006, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció al señor Gómez Sánchez la pensión de jubilación, a través de la Resolución N°11610. 7. El 18 de julio de 2018, el accionante solicitó a la referida entidad la reliquidación de la mesada pensional, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y la indexación de la primera mesada pensional, al afirmar que se retiró del servicio antes del cumplimiento de la edad para tener derecho a la pensión, esto es, en la fecha en que efectivamente se retiró del cargo, petición que no fue objeto de respuesta. 8.

Como consecuencia de lo anterior, el actor presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto que surgió del silencio administrativo negativo. 9.

A título de restablecimiento del derecho, el tutelante solicitó el reajuste de la pensión de jubilación, con inclusión de todos los factores devengados y con retroactividad al pago de la primera mesada que recibió, considerando que esta debía indexarse con base en el I.P.C. 10. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería dictó fallo el 28 de noviembre de 2019 en el que negó las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, con fundamento en la regla contenida en la sentencia de unificación de jurisprudencia, dictada por el Consejo de Estado – Sección Segunda SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019. 11. Para arribar a la citada resolutiva, consideró que, en la citada sentencia, se señaló que la liquidación de la pensión debía realizarse con fundamento en lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, con inclusión de los factores allí enlistados, sobre los que efectivamente se hubieran realizado aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 12.

En cuando a la solicitud de indexación de la primera mesada precisó que “será negada teniendo en cuenta que la resolución que reconoció el derecho pensional (fls. 13-14) fue reconocida por un salario mínimo cuando el valor al que tenía derecho el actor era inferior al reconocido.” 13. La apoderada judicial de la parte demandante del proceso ordinario interpuso recurso de apelación en el que afirmó que la sentencia de unificación, con fundamento en la cual se dictó el fallo de primera instancia, desnaturaliza la voluntad del legislador, por cuanto este dispuso que la pensión de jubilación de los docentes nombrados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 se debía liquidar con el porcentaje equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. 14.

Manifestó que, como no estaba conforme con la sentencia de unificación de jurisprudencia, aplicada para resolver el caso, lo que procedía era revocar el fallo de primera instancia y reliquidar la pensión desde la primera mesada que recibió el demandante. Lo anterior, por cuanto para la fecha en que el docente se retiró el salario era mayor al mínimo legal, por lo que “debió liquidarse con la indexación al año que recibía efectivamente la pensión tomando como base el IPC” (Sic para lo transcrito). 15.

El recurso de apelación fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Cuarta de Decisión en sentencia del 22 de abril de 2021, que confirmó la decisión al considerar que, atendiendo los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia de los principios fundamentales de la seguridad social, el Consejo de Estado – Sección Segunda, en sentencia de unificación de jurisprudencia del 25 de abril de 2019, definió las reglas de interpretación, con efectos retrospectivos, esto es aplicables a todos los casos que estuvieran pendientes de decisión en sedes administrativa y judicial. 16.

El ad quem del proceso ordinario señaló que a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 se les aplica la Ley 33 de 1985, por expresa remisión normativa contenida en el literal b) del numeral 2º del artículo 15, precepto reiterado en la Ley 115 de 1994, de tal manera que al emplearse la sentencia de unificación de jurisprudencia no se le está desconociendo derecho alguno al accionante. 17.

Hizo referencia al principio de sostenibilidad fiscal, para reseñar que fue elevado a canon constitucional en el Acto Legislativo 01 de 2005, sin que los docentes estén exentos de las previsiones tendientes a garantizarlo, para lo cual solo se pueden tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se hayan realizado aportes. 18.

A continuación, examinó la resolución por medio de la cual se le reconoció la pensión al demandante, advirtiendo que se tuvieron en cuenta todos los factores sobre los cuales cotizó y que, como la misma era inferior al salario mínimo, se ajustó a este, de tal manera que se respetó el ordenamiento jurídico. 19. Con respecto a la indexación de la primera mesada pensional se refirió a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, afirmando que ese mecanismo tiene como propósito hacer frente a la inflación, por cuanto esta produce pérdida de la capacidad adquisitiva. 20.

Precisó que la indexación procede en los casos en que la persona se retira del servicio oficial cumpliendo el requisito de tiempo de servicios, sin haber cumplido la edad para el reconocimiento de la pensión, reuniendo tal requisito posteriormente. Advirtió que en esos casos “es procedente indexar su primera mesada conforme al IPC entre la fecha del retiro del servicio y la fecha en que es reconocido el derecho, esto debido al hecho notorio de la pérdida del poder adquisitivo del dinero.” 21.

Al aplicar lo anterior al caso concreto, el Tribunal señaló que: “… el demandante adquirió el status de pensionado el día 30 de diciembre de 2005 -fls 13-14 cdn 1- y le fue reconocida la pensión a partir de dicha fecha y con efectividad a partir del 1º de enero de 2006. Siendo liquidada con el 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicio anterior al status en un valor de $332.434, indicando la entidad que como la ley ordena que la pensión no puede ser inferior del salario mínimo legal vigente, entonces esta le quedaba en un valor de $408.000.oo.

Teniendo en cuenta lo esbozado en líneas anteriores acerca de la devaluación del salario que se toma como base para liquidar la mesada pensional; y por consiguiente la necesidad de indexar la primera mesada conforme el IPC, no concurre en el caso de marras, ya que en el caso concreto el actor, no fue retirado del servicio y posteriormente cumplió los demás requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación; por el contrario, una vez se acreditó el requisito de edad y el tiempo de servicios prestado, le fue reconocida la respectiva pensión, tomando como periodo para calcular el IBL el año anterior a la adquisición del status, efectiva a partir del 1º de enero de 1990, aunado a ello el valor de su pensión fue de un salario mínimo cuando en realidad esta debía ser inferior.” 1.4.

Fundamentos de la solicitud 22. En el sub examine el accionante consideró que las autoridades judiciales accionadas no actualizaron su mesada pensional con el IPC desde la fecha del retiro definitivo -15 de agosto de 2001– hasta la fecha de cumplimiento del estatus pensional -30 de diciembre de 2005-. 23. Afirmó que el docente se retiró del servicio antes de cumplir la edad exigida por la ley, por lo que el ad quem del proceso ordinario se equivocó al concluir que “en el caso concreto no es posible aplicar el IPC pensional dado que el actor no fue retirado del servicio y posteriormente cumplió los demás requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación.” 24.

Advirtió que, contrario a lo afirmado en las sentencias cuestionadas, el actor se retiró del servicio antes de cumplir el requisito de la edad, siendo precisamente esta la circunstancia que permite la indexación de la primera mesada. 25. La parte actora transcribió apartes de sentencias dictadas por el Consejo de Estado[1], entre las que se encuentra el fallo del 16 de agosto de 2018 de nulidad y restablecimiento del derecho, en el radicado 17001-23- 33-000-2013-00051, con ponencia del magistrado César Palomino Cortes, y aseveró que las autoridades erraron al considerar que el señor Gómez Sánchez únicamente tenía derecho al salario mínimo, desconociendo la liquidación que presentó con la demanda que daba cuenta que se le debe pagar un valor superior indexado. 26.

En efecto, el actor presentó la siguiente liquidación: [pic] 27. Con los anteriores argumentos, concluyó que se desconoció la jurisprudencia en materia de indexación de la primera mesada pensional. 1.5. Trámite de la acción 28. Mediante auto del 28 de junio de 2021, el magistrado ponente del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C admitió la acción de tutela y ordenó su notificación al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Montería y a los magistrados que integran la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, como autoridades judiciales accionadas.

Por otro lado, vinculó como terceros con interés a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A.[2] 1.6. Intervención 29. El Ministerio de Educación expresó que la tutela se torna improcedente por ausencia de vulneración de derechos fundamentales y solicitó su desvinculación por carecer de legitimación en la causa por pasiva. 30.

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Montería, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. pese a haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio. 1.7. Fallo impugnado 31. Mediante sentencia de 20 de agosto de 2021 la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, declaró la improcedencia de la solicitud de amparo, al considerar que no se superó el requisito de relevancia constitucional. 32.

Lo anterior, debido a que el actor quiere revivir el análisis jurídico efectuado por los jueces naturales dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se modifiquen las sentencias por medio de las cuales se negaron las pretensiones en el proceso ordinario. 1.8. Impugnación[3] 33. Con escrito allegado el 9 de septiembre de 2021, la apoderada judicial de la parte actora inconforme con la anterior decisión la impugnó y manifestó estar en desacuerdo con esta, reiterando in extenso los argumentos plasmados en el escrito inicial de tutela, a saber, el defecto por desconocimiento del precedente. 34.

Insistió en que es procedente revocar el fallo de primera instancia por encontrarnos ante una indebida aplicación del precedente en materia de reconocimiento y pago de la primera mesada pensional, lo cual a su vez implica la vulneración del derecho a la igualdad, al acceso efectivo a la administración de justicia y al debido proceso judicial.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 35. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 20 de agosto de 2021 proferido por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, de conformidad con lo establecido por el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1.[4] del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1°del Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Solicitud de desvinculación 36. Se tiene que el Ministerio de Educación solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional pues, a su juicio, carece de legitimación en la causa. No obstante, dicha petición será negada dado que su comparecencia al proceso se hizo en calidad de tercero, en atención al interés que le asiste en las resultas del presente trámite, dado que fungió como parte demandada en el proceso ordinario. 2.3.

Problema jurídico 37. Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia del 20 de agosto de 2021 proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, para lo cual se deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 38.

De ser positiva la respuesta al interrogante anterior, la Sala analizará lo siguiente: ¿Las autoridades judiciales accionadas desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad del actor al incurrir en un defecto por desconocimiento del precedente con ocasión de la decisión del 22 de abril de 2021 del Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Cuarta de Decisión que confirmó la decisión del a quo, al considerar, entre otras cosas, que el señor Gómez Sánchez no tenía derecho a la indexación de la primera mesada pensional? 39.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) las generalidades del defecto alegado; (iv) jurisprudencia sobre la indexación de la primera mesada pensional y;

(v) el análisis del caso concreto. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 40. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[5] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[6] y declaró su procedencia.[7] 41.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 42. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 43.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1.

Relevancia constitucional 44. Para la Sala es necesario precisar que, contrario a lo afirmando por el a quo, este requisito[8] se encuentra superado por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 20 de agosto de 2021 de la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba pues, en su sentir, incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente. 45.

El presente caso involucra el análisis de los derechos a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, el cual se debe hacer desde la perspectiva de los artículos 13, 29 y 228 de la Constitución Política. 46. En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad por cuanto la autoridad judicial accionada, al confirmar la providencia de primera instancia por considerar que el actor no reunió los requisitos para acceder a la indexación de la primera mesada pensional, desconoció la jurisprudencia que han regulado dicho tema de manera pacífica. 47.

En ese sentido, los argumentos que, en sentir de la parte tutelante, son irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, fueron analizados erróneamente por la autoridad judicial accionada, desconociendo el alcance y aplicación de su derecho fundamental al debido proceso y omitiendo el deber de actuar como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 48.

Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo o judicial establecido por la ley para su protección, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal. 49.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y la igualdad. 2.5.2.

Tutela contra tutela 50. La Sala observa frente al mencionado aspecto[9], que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues la providencia cuestionada fue proferida en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento con radicado Nº 23001-33-33-007-2019-00023-01, instaurado contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.5.3.

Inmediatez[10] 51. En relación con el acatamiento del referido requisito, no se advierte ningún reproche, en vista que la providencia del Tribunal Administrativo de Córdoba fue proferida el 22 de abril de 2021 y la solicitud de amparo fue presentada el 24 de junio del mismo año. Así, sin que sea necesario determinar la fecha de ejecutoria, se considera que esta se presentó dentro de un término que la Sala considera razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 52.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[11], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[12], para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.5.4.

Subsidiariedad 53. En consideración a dicho requisito[13], por tratarse de una providencia que resolvió en segunda instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. 54. Asimismo, no proceden los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia, comoquiera que la inconformidad señalada por la parte actora no se adecúa a las causales establecidas en los artículos 250 y 257 de la Ley 1437 de 2011. 55.

Así pues, superado el cumplimiento de los requisitos adjetivos, esta Sala entrará a estudiar el caso concreto. 2.6. Generalidades del defecto alegado 2.6.1. Desconocimiento del precedente[14] 56. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente.

También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 57. Sin embargo, resulta necesario advertir que “…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez”[15]. 2.7.

Jurisprudencia sobre la indexación de la primera mesada pensional 58. La Corte Constitucional ha desarrollado el criterio respecto de la indexación mediante sentencias como la SU-120 de 2003, C-862 de 2006[16] C- 891A de 2006[17], así como en las sentencias de unificación SU-415 de 2015 y SU-1073 de 2012[18], esta última que reconoció la indexación de la primera mesada pensional como una prerrogativa universal y predicable de todas las categorías de pensionados, incluso de aquellos que adquirieron tal calidad con anterioridad a la Constitución de 1991.

Sobre el particular resultan especialmente ilustrativas las siguientes consideraciones: “En este orden de ideas, si bien es a partir de 1991 que se constitucionalizó el derecho a que las pensiones mantengan su poder adquisitivo, esta Corte sostiene que todas las personas beneficiarias del sistema pensional, incluso aquellas que causaron su mesada con anterioridad a la actual Constitución Política, tienen derecho a la protección del poder adquisitivo de sus prestaciones. 59.

En sentencia SU-120 de 2003, el Máximo Tribunal Constitucional se pronunció respecto de la procedencia de la indexación pensional y a su vez unificó su postura sobre el tema y expuso: “Al decidir sobre la procedencia de indexar la primera mesada pensional, los jueces no pueden desconocer la necesidad de mantener el equilibrio en las relaciones de trabajo y el valor adquisitivo de las pensiones como lo indican los artículos 53 y 230 de la Carta Política”. 60.

Sobre el particular, en sentencia C- 862 de 2006 la referida Corte señaló: “El derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio”. 61.

En los citados pronunciamientos, se estableció de manera pacífica que la indexación es procedente cuando transcurre un tiempo considerable entre el retiro del servicio del pensionado y el efectivo reconocimiento y pago de la mesada pensional, de tal manera que el salario base de liquidación perderá su poder adquisitivo. 62. En igual sentido, en sentencia SU-069 de 2018, la Corte reiteró el carácter fundamental del derecho a la indexación de la primera mesada pensional, resaltando que es procedente para todo tipo de pensiones, independientemente de su naturaleza o periodo de reconocimiento. 63.

Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha expresado que la indexación de la primera mesada pensional, es pertinente si se tiene en cuenta que el pensionado no debe soportar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda[19]. 64. Igualmente, la citada Corporación ha precisado que la indexación de la base de liquidación es procedente, teniendo en cuenta el “carácter especialísimo de que goza una prestación pensional y al principio de equidad que gobierna el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones”[20]. 65.

Se debe anotar también, que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha explicado que el propósito de la indexación es conservar la capacidad adquisitiva de la mesada pensional a efectos de garantizar los principios de justicia y equidad[21]. 66. En este contexto, la referida Sección expresó que: “La indexación sirve como un instrumento equilibrador del fenómeno de la depreciación que sufre la moneda nacional por efecto de la pérdida del poder adquisitivo del dinero, debido a las fluctuaciones del sistema económico del país. El ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda, que disminuye, en forma continua, el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como lo consagra el artículo 230 de la Carta”[22]. 67.

La Sección Segunda del Consejo de Estado también ha precisado que la indexación de la primera mesada es procedente cuando el trabajador se retira efectivamente del servicio y alcanza el estatus de pensionado, después de transcurrir “uno o más años”, luego de lo cual se entenderá que el salario base para liquidar la pensión, sufrió depreciación[23]. 2.8.

Caso concreto 68. Sea lo primero poner de presente que, esta Sala de Decisión acogerá y reiterará las consideraciones expuestas en las providencias del 4 de abril de 2019[24] y 25 de marzo de 2021[25], mediante las cuales se fallaron casos de similares supuestos fácticos y jurídicos al presente. 69. El señor Gómez Sánchez consideró vulneradas sus garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 22 de abril de 2021, por medio de la cual se confirmó la negativa de las pretensiones y se consideró, entre otras cosas, que el actor no tenía derecho a la indexación de la primera mesada pensional. 70.

Como sustento de la vulneración indicó que, contrario a lo afirmado en la sentencia controvertida, se retiró del servicio antes de cumplir el requisito de la edad, siendo precisamente esta la circunstancia que permite la indexación de la primera mesada. Paso seguido, transcribió apartes de sentencias dictadas por el Consejo de Estado, entre las que se encuentra el fallo del 16 de agosto de 2018, en el radicado 17001-23-33-000-2013-00051, con ponencia del magistrado César Palomino Cortes, y aseveró que las autoridades erraron al considerar que únicamente tenía derecho al salario mínimo, desconociendo la liquidación que presentó con la demanda que daba cuenta que se le debe pagar un valor superior indexado. 71.

Ahora bien, los fundamentos de la sentencia del 22 de abril de 2021 del Tribunal Administrativo de Córdoba para negar la indexación de la primera mesada pensional se resumen así: -En primer lugar, afirmó que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ese mecanismo tiene como propósito hacer frente a la inflación, por cuanto esta produce pérdida de la capacidad adquisitiva. -Indicó que la indexación procede en los casos en que la persona se retira del servicio oficial cumpliendo el requisito de tiempo de servicios, pero no la edad para el reconocimiento de la pensión, reuniendo tal requisito posteriormente. -Al aplicar lo anterior al caso, estimó que el señor Gómez Sánchez adquirió el status de pensionado el 30 de diciembre de 2005 y le fue reconocida la pensión a partir de dicha fecha con efectividad a partir del 1º de enero de 2006, “siendo liquidada con el 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicio anterior al status en un valor de $332.434, indicando la entidad que como la ley ordena que la pensión no puede ser inferior del salario mínimo legal vigente, entonces esta le quedaba en un valor de $408.000.oo.”. -Concluyó que, de conformidad con lo anterior, no existía necesidad de indexar la primera mesada conforme al IPC ya que el actor no fue retirado del servicio y posteriormente cumplió los demás requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación; por el contrario, una vez se acreditó el requisito de edad y el tiempo de servicios prestado, le fue reconocida la respectiva pensión. 72.

Ahora bien, de la sentencia que se alega como desconocida por parte del accionante (del 16 de agosto de 2018 del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B) se extraen las siguientes conclusiones: - Se consideró que la señora María Noelia Botero Botero tenía derecho a la indexación de la primera mesada pensional toda vez que, la pensión contenida en el acto acusado no tuvo en cuenta que entre el 10 de mayo de 2000, fecha en que se retiró definitivamente del servicio docente oficial, y el 8 de noviembre de 2009, fecha en la que cumplió 55 años de edad, “habían pasado más de 9 años durante los cuales es un hecho notorio que el monto de su ingreso base de liquidación sufrió una devaluación, lo que se tradujo en una afectación al poder adquisitivo de su mesada pensional.” (Negritas propias). - Se reiteró la tesis pacífica de la Sección Segunda del Consejo del Estado y la postura de la Corte Constitucional sobre el derecho a indexar la primera mesada pensional y se concluyó, de conformidad con estas, que cuando un servidor tenga que percibir al momento de pensionarse una suma de dinero devaluada que no guarde una equivalencia o correspondencia con el valor real del salario que devengaba cuando prestaba sus servicios, resulta pertinente y necesario que se realice el reajuste del ingreso base de liquidación en atención al carácter especialísimo de que goza una prestación pensional y al principio de equidad que gobierna el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. 73.

Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada incurrió en el desconocimiento del precedente alegado, pues si bien se observa que en la providencia controvertida no se citó expresamente la decisión del 16 de agosto de 2018, lo cierto es que no tuvo en cuenta el precedente constitucional ni del Consejo de Estado sobre la indexación de la primera mesada pensional, tesis que está plasmada en la providencia que se alega como desconocida en sede de tutela. 74.

Así se desconoció de manera flagrante la tesis jurisprudencial antes expuesta, pues tal y como se observa en el acto administrativo demandado y en el certificado de tiempo de servicios, la fecha de retiro definitivo del servicio del señor Gómez Sánchez fue el 15 de agosto de 2001 y el estatus pensional lo adquirió el 30 de diciembre de 2005, es decir que transcurrieron casi 4 años y medio, hecho notorio que denota que el monto de su ingreso base de liquidación sufrió una devaluación, lo que se tradujo en una afectación al poder adquisitivo de su mesada pensional, que no se superaba simplemente ajustándolo al mínimo legal. 78.

En este orden de ideas, se evidencia que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente establecido por la Corte Constitucional y la Sección Segunda del Consejo de Estado, que reafirmó el derecho de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de la mesada y, por lo tanto, al reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, siempre que hubiese transcurrido un tiempo razonable entre la fecha de retiro y la adquisición del estatus pensional, situación que a todas luces aconteció en el caso concreto. 79.

En tal sentido, se ampararán los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de lo anterior, se dejará sin efectos la sentencia del 22 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Cuarta de Decisión respecto a la negativa a la indexación de la primera mesada pensional, concediéndole el término de 20 días hábiles, contados a partir de la notificación de la sentencia, para que dicte una nueva decisión, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia. 2.9.

Conclusión 80. El Tribunal Administrativo de Córdoba al proferir la providencia del 22 de abril de 2021 incurrió en el desconocimiento del precedente alegado toda vez que, de conformidad con lo expuesto, se desconoció la tesis pacífica y reiterada que existe sobre el derecho a la indexación de la primera mesada pensional. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación propuesta por el Ministerio de Educación Nacional, conforme con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia SEGUNDO: REVOCAR la sentencia dictada el 20 de agosto de 2021, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C declaró la improcedencia de la acción constitucional, para en su lugar AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad deprecados por el señor Álvaro Antonio Gómez Sánchez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como, consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 22 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba - Sala Cuarta de Decisión, únicamente en lo relacionado con la negativa de la indexación de la primera mesada pensional, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 23001-33-33-007-2019-00023-01.

CUARTO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Córdoba - Sala Cuarta de Decisión que, en el término de 20 días hábiles, contados a partir de la notificación de esta sentencia, dicte una nueva decisión, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia.

QUINTO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

SEXTO: Si no fuere impugnada, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado ----------------------- [1] De las sentencias transcritas por parte del actor, se tiene que solo se pudo identificar el número de radicado de una, a saber 17001-23-33-000-2013- 00051. [2] Tal y como se avizora en el soporte de notificación efectuado por la Secretaría General de esta Corporación el 29 de junio de 2021. [3] El fallo fue notificado el 8 de septiembre de 2021 y la impugnación se presentó al día siguiente. [4] “ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1.

Reparto de la acción de tutela. Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas: (…) 5.

Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada”. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15- 000-2009-01328-01. [6] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [7] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [8] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00;

Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [9] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00; Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01;

Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. [10] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00;

Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 05.08.2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. [13] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05025-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [14] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00;

Sentencia 20.01.20, Rad.11001- 03-15-000-2019-04374-01; Sentencia 6.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153- 00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04693-01; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; M.P. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia 19.02.15. [15] Consejo de Estado, Sentencia del 19.02.2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. [16] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [17] M.P. Rodrigo Escobar Gil. [18] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7.05.2018, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 2013-00208-01(0228-15) [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia de 18.07.2019.

M.P. César Palomino Cortés. Rad. 2014-00014-01(2904-15). [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 13.07.2006. M.P. Ana Margarita Olaya Forero. Rad. 73001-23-31-000-2002- 00720-01(5116-05). [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 23.03.2017. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 68001-23-31-000-2008- 00329-01(2284-13). [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencia de 7.03.2013.

M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Rad. 2008-01205-01. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 23.05.2019. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad. 2017-01559-01. [24] Consejo de Estado – Sección Quinta, sentencia del 04.04.2019, rad. 11001-03-15-000-2019-00803-00, M.P. Rocío Araújo Oñate [25] Consejo de Estado – Sección, sentencia del 25.03.2021, rad. 11001-03- 15-000-2021-00383-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.