52001-23-31-000-2011-00200-01 — Consejo de Estado

52001-23-31-000-2011-00200-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2021-11-04

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Carmela Amparo Arciniegas Gómez·Demandado: Ministerio De La Protección Social, Ese Antonio Nariño En Liquidación

De qué trata

Síntesis: [L]a situación laboral de los trabajadores oficiales vinculados al ISS se modificó sustancialmente, pues a partir de la creación de las empresas sociales del Estado, entre ellas la ESE Antonio Nariño, pasaron a ser considerados como empleados públicos, pues la incorporación a la nueva planta de personal en virtud del decreto referido se dio de forma automática y sin solución de continuidad.(…) [E]s claro que la relación declarada entre el extinto ISS y la demandante tuvo lugar entre el 20 de noviembre de 1996 hasta el 30 de junio de 2003, y que a partir del 1.° de julio de la misma anualidad el contrato de prestación fue entregado a la ESE Antonio Nariño, quien continuó con esa modalidad contractual sin variarla ni incorporar a la accionante dentro de la planta de personal como empleada pública. Posteriormente, con ocasión de la Circular DHR-001-2003 (…), a través de la cual la aquí demandada conminó a sus contratistas a asociarse a una Cooperativa de Trabajo Asociado para continuar con la prestación de sus servicios, la vinculación contractual de Carmen Amparo Arciniegas Gómez cambió, ya que se asoció a la cooperativa Coopmaridiaz CTA desde el 1.° de diciembre de 2003 y hasta el 30 de septiembre de 2008. De manera que, contrario a lo expuesto por la libelista, el que se hubiera declarado la existencia de la relación laboral entre ella y el ISS no le otorgó el derecho a quedar incorporada automáticamente en la planta de personal de la ESE Antonio Nariño, en primer lugar porque dicho derecho le asistía a los trabajadores oficiales de la entidad y, en segundo, porque la jurisdicción ordinaria en los pronunciamientos referidos no ordenó su reintegro en tal calidad sino solo el reconocimiento a título indemnizatorio de las prestaciones derivadas del contrato presunto. Es decir, que la vinculación que data desde el 1.° de julio de 2003 es de aquellas denominadas como de prestación de servicios.CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO - Acreditación / REMUNERACIÓN POR EL TRABAJO CUMPLIDO - Acreditación / AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES EN EMPRESA SOCIAL DE ESTADO ESE / PRESTADORA DE SERVICIO DE LA ESE VINCULADA A TRAVES DE COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADA[H]abrá lugar a reconocer una relación laboral encubierta cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.(…) [E]n el caso de las empresas sociales del Estado, la potestad de contratación a ellas conferida, para operar mediante terceros, sólo puede llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas no puedan ejecutarse por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados. (…) Para esta Subsección está acreditado que la señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez prestó sus servicios como auxiliar de servicios asistenciales en la Unidad Hospitalaria Maridiaz de la ESE Antonio Nariño entre el 1.° de julio de 2003 y el 30 de septiembre de 2008, inicialmente, mediante contratos de prestación de servicios, como se explicó en el primer problema jurídico, y luego a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopmaridiaz CTA, a la cual se afilió desde el 1.° de diciembre de 2003.(…) En lo que tiene que ver con el segundo elemento de la relación laboral, la Sala considera que está demostrado con la constancia que Coopmaridiaz CTA emitió el 30 de enero de 2009, en la que da cuenta de los valores recibidos por la accionante en virtud de la labor ejecutada en la ESE Antonio Nariño, así como en los comprobantes de pago que obran en los folios 62 a 64 del cuaderno 1.CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / SUBORDINACIÓN - Acreditación / AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES EN EMPRESA SOCIAL DE ESTADO ESE[C]omo subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.(…) Los (…) medios de prueba, aunado a que se trató de una actividad desarrollada de forma permanente por espacio de más de cinco años, a juicio de esta Sala permiten concluir que, si bien la señora Arciniegas Gómez estuvo vinculada como asociada a la cooperativa de trabajo asociado Coopmaridiaz entre diciembre de 2003 y septiembre de 2008, prestó sus servicios en forma exclusiva a la ESE Antonio Nariño, bajo las condiciones propias de una relación laboral con esta última al encontrarse plenamente acreditados los elementos de prestación personal del servicio, remuneración y la continuada subordinación y dependencia. NOTA DE RELATORIA: Sobre la subordinación, elemento de la relación laboral, ver: Corte Constitucional, C-386 de 2000.CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESTADORA DE SERVICIO DE LA ESE VINCULADA A TRAVES DE COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADA / AUTONOMÍA DE LAS COOPERATIVAS EN EL ESTABLECIMIENTO DE SUS REGLAMENTOS - Limitada por los derechos de los trabajadores / AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES EN EMPRESA SOCIAL DE ESTADO ESE[L]a autonomía que tienen las cooperativas en el establecimiento de sus reglamentos no es absoluto, sino que está limitado por los derechos de los trabajadores, constitucionalmente protegidos. Luego entonces, no es admisible que las Cooperativas de Trabajo Asociado, basándose en sus estatutos, dejen desprotegidos los derechos de los trabajadores. Así como tampoco se admite que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con estas organizaciones, con el fin de desdibujar una relación laboral, y por consiguiente desconocer los derechos laborales y prestacionales consagrados en favor del empleado. En estos términos, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, el ente público que funge como tercero, beneficiario final del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado. Toda vez que, si existe dependencia del trabajador frente a ella y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar de que no se encuentra vinculado de manera directa.(…) [L]a administración utilizó la intervención de las Cooperativas de Trabajo Asociado para desconocer los elementos propios de una relación laboral y por ende las prestaciones derivadas de la misma, por lo que en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, hay lugar a declarar la existencia del contrato realidad que se configuró entre las partes. Recuérdese que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir a la actora la condición de empleado público pues, según lo ha señalado esta corporación, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado. NOTA DE RELATORIA: Referente a las cooperativas de trabajo asociado y las compensaciones que reciben sus asociados, ver: Corte Constitucional, C-211 de 2000. Sobre la subordinación, elemento de la relación laboral, ver: Corte Constitucional, C-386 de 2000.CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDADLa prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, interpretados en armonía con el artículo 12 del Convenio 95 de la OIT y los principios de favorabilidad, irrenunciablidad a los beneficios mínimos, progresividad, prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos al trabajo en condiciones dignas, tal como lo sostuvo esta sección en la referida sentencia, se contabilizará a partir de la terminación del vínculo contractual. Así pues, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, supera los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar las prestaciones que de ella se derivan, en aplicación del principio de la «primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales» de que trata el artículo 53 Constitucional, perderá su oportunidad de obtenerlas, ya que dicha inactividad o tardanza será traducida en desinterés, el cual no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.(…) [P]ara la Sala no hay lugar a declarar el fenómeno de la prescripción en tanto que, en virtud de la citada sentencia de unificación de 2016, la Sala ha interpretado que cuando lo que se presenta es una vinculación contractual sucesiva, esto es, en la que no se presentan interrupciones entre uno y otro contrato, ese tiempo se contabiliza como una única relación, de modo que como en el presente caso no hubo intermitencias en la prestación del servicio contratado, sino que se trató de una única vinculación entre julio de 2003 y septiembre de 2008, la prescripción solo empezaba a contar a partir de esta última anualidad. Luego está acreditado que la reclamación se presentó en 2010. NOTA DE RELATORIA: Referente a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, ver: C. de E., Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016, Rad.23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), M.P Carmelo Perdomo Cuéter.IMPRESCRIPTIBILIDAD DE APORTES PARA PENSIÓN - Condición periódica del derecho pensional[E]ste fenómeno jurídico no sería aplicable frente a los aportes para pensión, «en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, si son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales», por lo tanto, aun cuando los derechos salariales estén prescritos, por no haber sido reclamados dentro de los 3 años en que se hicieron exigibles, procederá el reconocimiento de los valores que debieron ser aportados para efectos de pensión. No obstante, lo anterior no supone la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por este concepto, efectuados por el contratista, por cuanto ello representa un beneficio económico para él, que en nada influye en el derecho pensional, que es realmente el que se pretende proteger. Asimismo, resaltó que en atención a que el derecho a una pensión afecta la calidad de vida del individuo que prestó sus servicios al Estado, el juez contencioso administrativo deberá estudiar en todas las demandas en las que se reconozca la existencia del contrato realidad, lo correspondiente a las cotizaciones debidas por la administración al Sistema de Seguridad Social en pensiones, aunque no se haya solicitado expresamente por el interesado, pues si bien la justicia contenciosa es rogada, lo cierto es que este precepto debe ceder ante postulados de carácter constitucional tales como la vida en condiciones dignas y la irrenunciablidad a la seguridad social.De igual forma, sostuvo que las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema de seguridad social, derivados de la declaratoria de la existencia de la relación laboral, por su carácter de imprescriptibles y de naturaleza periódica, están exceptuadas de la caducidad.CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES DERIVADAS DEL CONTRATO REALIDAD - ProcedenciaLa consecuencia de probar la existencia de la relación laboral o de la vinculación legal y reglamentaria es el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron a la demandante. Empero, se insiste en que el reconocimiento de la aludida relación, no implica conferir la condición de empleado público, por ende, el restablecimiento del derecho se ordena a título indemnizatorio, por las prestaciones sociales dejadas de percibir.(..) En ese orden de ideas, la señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez tiene derecho a que se le reconozca la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devengaban los empleados públicos de la ESE Antonio Nariño, por el periodo comprendido entre el 1.° de julio de 2003 y el 30 se septiembre de 2008. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.BENEFICIARIOS DE CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - Trabajadores oficiales de esta entidad hasta el 31 de octubre de 2004 / CONVENCIÓN COLECTIVA - No aplicación a empleados públicos[L]a convención colectiva celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social se aplicó hasta el 31 de octubre de 2004 a todos los trabajadores oficiales vinculados al ISS, fecha en la que perdió vigencia dicho instrumento. Adicionalmente, denótese que si bien, aquellos fueron incorporados automáticamente y sin solución de continuidad a las empresas sociales del Estado que se crearon con el Decreto 1750 de 2003, lo cierto es que dada la nueva categoría que adquirieron respecto de esta vinculación, los mismos ya no podían ser cobijados por las disposiciones allí contenidas. Así pues, teniendo en cuenta que la actora fue vinculada a través de contratos de prestación de servicios, posteriormente por medio de la Cooperativa de Trabajo Asociado, y que en virtud de esta providencia se reconoció la existencia de una relación laboral con la ESE Antonio Nariño, es viable concluir que no es beneficiaria de la Convención Colectiva del ISS, pues la misma solo es aplicable a quienes fueron trabajadores oficiales de esta última entidad y tan solo hasta el 31 de octubre de 2004.PAGO DE PASIVO DE ENTIDAD PÚBLICA LIQUIDADA / PAGO DE CONDENA POR EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL POR DECLARACIÓN DE CONTRATO REALIDAD CON LA ESE ANTONIO NARIÑO[R]especto a la asunción de obligaciones pendientes de la ESE, que en el caso de que los recursos entregados a la fiducia no alcancen para el pago de las condenas y pasivos de la entidad, el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 señala que en los actos de liquidación de las entidades, como las ESE, se dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos. Así mismo, el Decreto 414 de 2001 en su artículo 3 dispuso que, si terminado el proceso de liquidación de una entidad sobreviven a éste, procesos judiciales o reclamaciones, los mismos serán atendidos por la entidad que, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, haya sido señalada en el acto que ordenó la liquidación como receptora de los inventarios de bienes y subrogataria de los derechos y obligaciones de la entidad liquidada.(…) [C]omo la ESE Antonio Nariño se encuentra jurídicamente extinguida y la sociedad Alianza Fiduciaria SA hizo entrega de los procesos judiciales, entre otros, a la FIDUPREVISORA S.A. para que los administrara, así como ésta asumió la representación del patrimonio autónomo, constituido para el pago de pasivos de la entidad liquidada, es esta entidad la que en principio tiene el deber legal de asumir el pago de las condenas en contra de aquella, salvo que los recursos entregados no alcancen para tal efecto, evento en el cual deberá realizarse el pago por el organismo que sea designado por la normativa que se profiera para dichos efectos, toda vez que a la fecha no se ha precisado dicho aspecto. Así mismo, es de resaltar que, conforme al cierre del proceso liquidatorio de la ESE, los contratos mediante los cuales se constituyeron las fiducias del patrimonio autónomo de la entidad liquidada fueron cedidos al otrora Ministerio de la Protección Social, entidad que en adelante actuaría como fideicomitente cesionario de los mismos. (…) En conclusión: El Ministerio de Salud y Protección Social es la entidad encargada de reconocer y pagar, a título indemnizatorio, las prestaciones sociales derivadas de la existencia de la relación laboral entre la accionante y la ESE Antonio Nariño, en virtud del Otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 013 de 2010; como quiera que le fueron entregados los procesos adelantados en contra de la extinta ESE y las demás obligaciones contenidas en el aludido contrato.

INCORPORACIÓN AUTOMÁTICA DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES A LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Opera solo para trabajadores oficiales / DECLARACIÓN DE RELACIÓN LABORAL ENTRE EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y UN TRABAJADOR NO VINCULA AUTOMÁTICAMENTE A ESTE EN LA PLANTA DE PERSONAL DE LA EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO [L]a situación laboral de los trabajadores oficiales vinculados al ISS se modificó sustancialmente, pues a partir de la creación de las empresas sociales del Estado, entre ellas la ESE Antonio Nariño, pasaron a ser considerados como empleados públicos, pues la incorporación a la nueva planta de personal en virtud del decreto referido se dio de forma automática y sin solución de continuidad.(…) [E]s claro que la relación declarada entre el extinto ISS y la demandante tuvo lugar entre el 20 de noviembre de 1996 hasta el 30 de junio de 2003, y que a partir del 1.° de julio de la misma anualidad el contrato de prestación fue entregado a la ESE Antonio Nariño, quien continuó con esa modalidad contractual sin variarla ni incorporar a la accionante dentro de la planta de personal como empleada pública.

Posteriormente, con ocasión de la Circular DHR-001-2003 (…), a través de la cual la aquí demandada conminó a sus contratistas a asociarse a una Cooperativa de Trabajo Asociado para continuar con la prestación de sus servicios, la vinculación contractual de Carmen Amparo Arciniegas Gómez cambió, ya que se asoció a la cooperativa Coopmaridiaz CTA desde el 1.° de diciembre de 2003 y hasta el 30 de septiembre de 2008.

De manera que, contrario a lo expuesto por la libelista, el que se hubiera declarado la existencia de la relación laboral entre ella y el ISS no le otorgó el derecho a quedar incorporada automáticamente en la planta de personal de la ESE Antonio Nariño, en primer lugar porque dicho derecho le asistía a los trabajadores oficiales de la entidad y, en segundo, porque la jurisdicción ordinaria en los pronunciamientos referidos no ordenó su reintegro en tal calidad sino solo el reconocimiento a título indemnizatorio de las prestaciones derivadas del contrato presunto.

Es decir, que la vinculación que data desde el 1.° de julio de 2003 es de aquellas denominadas como de prestación de servicios. FUENTE FORMAL: DECRETO 1750 DE 2003 - ARTÍCULO 16 / DECRETO 1750 DE 2003 - ARTÍCULO 17 CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO - Acreditación / REMUNERACIÓN POR EL TRABAJO CUMPLIDO - Acreditación / AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES EN EMPRESA SOCIAL DE ESTADO ESE / PRESTADORA DE SERVICIO DE LA ESE VINCULADA A TRAVES DE COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADA [H]abrá lugar a reconocer una relación laboral encubierta cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.(…) [E]n el caso de las empresas sociales del Estado, la potestad de contratación a ellas conferida, para operar mediante terceros, sólo puede llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas no puedan ejecutarse por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados.

(…) Para esta Subsección está acreditado que la señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez prestó sus servicios como auxiliar de servicios asistenciales en la Unidad Hospitalaria Maridiaz de la ESE Antonio Nariño entre el 1.° de julio de 2003 y el 30 de septiembre de 2008, inicialmente, mediante contratos de prestación de servicios, como se explicó en el primer problema jurídico, y luego a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopmaridiaz CTA, a la cual se afilió desde el 1.° de diciembre de 2003.(…) En lo que tiene que ver con el segundo elemento de la relación laboral, la Sala considera que está demostrado con la constancia que Coopmaridiaz CTA emitió el 30 de enero de 2009, en la que da cuenta de los valores recibidos por la accionante en virtud de la labor ejecutada en la ESE Antonio Nariño, así como en los comprobantes de pago que obran en los folios 62 a 64 del cuaderno 1.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3 / PROTOCOLO DE SAN SALVADOR - ARTÍCULO 1 / PROTOCOLO DE SAN SALVADOR - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 79 DE 1988 / DECRETO 4588 DE 2006 CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / SUBORDINACIÓN – Acreditación / AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES EN EMPRESA SOCIAL DE ESTADO ESE [C]omo subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.(…) Los (…) medios de prueba, aunado a que se trató de una actividad desarrollada de forma permanente por espacio de más de cinco años, a juicio de esta Sala permiten concluir que, si bien la señora Arciniegas Gómez estuvo vinculada como asociada a la cooperativa de trabajo asociado Coopmaridiaz entre diciembre de 2003 y septiembre de 2008, prestó sus servicios en forma exclusiva a la ESE Antonio Nariño, bajo las condiciones propias de una relación laboral con esta última al encontrarse plenamente acreditados los elementos de prestación personal del servicio, remuneración y la continuada subordinación y dependencia. NOTA DE RELATORIA: Sobre la subordinación, elemento de la relación laboral, ver: Corte Constitucional, C-386 de 2000.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 23 CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESTADORA DE SERVICIO DE LA ESE VINCULADA A TRAVES DE COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADA / AUTONOMÍA DE LAS COOPERATIVAS EN EL ESTABLECIMIENTO DE SUS REGLAMENTOS - Limitada por los derechos de los trabajadores / AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES EN EMPRESA SOCIAL DE ESTADO ESE [L]a autonomía que tienen las cooperativas en el establecimiento de sus reglamentos no es absoluto, sino que está limitado por los derechos de los trabajadores, constitucionalmente protegidos.

Luego entonces, no es admisible que las Cooperativas de Trabajo Asociado, basándose en sus estatutos, dejen desprotegidos los derechos de los trabajadores. Así como tampoco se admite que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con estas organizaciones, con el fin de desdibujar una relación laboral, y por consiguiente desconocer los derechos laborales y prestacionales consagrados en favor del empleado.

En estos términos, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, el ente público que funge como tercero, beneficiario final del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado. Toda vez que, si existe dependencia del trabajador frente a ella y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar de que no se encuentra vinculado de manera directa.(…) [L]a administración utilizó la intervención de las Cooperativas de Trabajo Asociado para desconocer los elementos propios de una relación laboral y por ende las prestaciones derivadas de la misma, por lo que en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, hay lugar a declarar la existencia del contrato realidad que se configuró entre las partes.

Sobre la subordinación, elemento de la relación laboral, ver: Corte Constitucional, C-386 de 2000. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD La prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, interpretados en armonía con el artículo 12 del Convenio 95 de la OIT y los principios de favorabilidad, irrenunciablidad a los beneficios mínimos, progresividad, prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos al trabajo en condiciones dignas, tal como lo sostuvo esta sección en la referida sentencia, se contabilizará a partir de la terminación del vínculo contractual.

Así pues, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, supera los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar las prestaciones que de ella se derivan, en aplicación del principio de la «primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales» de que trata el artículo 53 Constitucional, perderá su oportunidad de obtenerlas, ya que dicha inactividad o tardanza será traducida en desinterés, el cual no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.(…) [P]ara la Sala no hay lugar a declarar el fenómeno de la prescripción en tanto que, en virtud de la citada sentencia de unificación de 2016, la Sala ha interpretado que cuando lo que se presenta es una vinculación contractual sucesiva, esto es, en la que no se presentan interrupciones entre uno y otro contrato, ese tiempo se contabiliza como una única relación, de modo que como en el presente caso no hubo intermitencias en la prestación del servicio contratado, sino que se trató de una única vinculación entre julio de 2003 y septiembre de 2008, la prescripción solo empezaba a contar a partir de esta última anualidad.

Luego está acreditado que la reclamación se presentó en 2010. NOTA DE RELATORIA: Referente a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, ver: C. de E., Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016, Rad.23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), M.P Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULOS 41 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 102 / CONVENIO 95 DE LA OIT - ARTÍCULO 12 IMPRESCRIPTIBILIDAD DE APORTES PARA PENSIÓN - Condición periódica del derecho pensional [E]ste fenómeno jurídico no sería aplicable frente a los aportes para pensión, «en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, si son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales», por lo tanto, aun cuando los derechos salariales estén prescritos, por no haber sido reclamados dentro de los 3 años en que se hicieron exigibles, procederá el reconocimiento de los valores que debieron ser aportados para efectos de pensión. No obstante, lo anterior no supone la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por este concepto, efectuados por el contratista, por cuanto ello representa un beneficio económico para él, que en nada influye en el derecho pensional, que es realmente el que se pretende proteger.

Asimismo, resaltó que en atención a que el derecho a una pensión afecta la calidad de vida del individuo que prestó sus servicios al Estado, el juez contencioso administrativo deberá estudiar en todas las demandas en las que se reconozca la existencia del contrato realidad, lo correspondiente a las cotizaciones debidas por la administración al Sistema de Seguridad Social en pensiones, aunque no se haya solicitado expresamente por el interesado, pues si bien la justicia contenciosa es rogada, lo cierto es que este precepto debe ceder ante postulados de carácter constitucional tales como la vida en condiciones dignas y la irrenunciablidad a la seguridad social.De igual forma, sostuvo que las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema de seguridad social, derivados de la declaratoria de la existencia de la relación laboral, por su carácter de imprescriptibles y de naturaleza periódica, están exceptuadas de la caducidad.

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES DERIVADAS DEL CONTRATO REALIDAD - Procedencia La consecuencia de probar la existencia de la relación laboral o de la vinculación legal y reglamentaria es el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron a la demandante.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. BENEFICIARIOS DE CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –Trabajadores oficiales de esta entidad hasta el 31 de octubre de 2004 / CONVENCIÓN COLECTIVA- No aplicación a empleados públicos [L]a convención colectiva celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social se aplicó hasta el 31 de octubre de 2004 a todos los trabajadores oficiales vinculados al ISS, fecha en la que perdió vigencia dicho instrumento.

Adicionalmente, denótese que si bien, aquellos fueron incorporados automáticamente y sin solución de continuidad a las empresas sociales del Estado que se crearon con el Decreto 1750 de 2003, lo cierto es que dada la nueva categoría que adquirieron respecto de esta vinculación, los mismos ya no podían ser cobijados por las disposiciones allí contenidas.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / PAGO DE PASIVO DE ENTIDAD PÚBLICA LIQUIDADA / PAGO DE CONDENA POR EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL POR DECLARACIÓN DE CONTRATO REALIDAD CON LA ESE ANTONIO NARIÑO [R]especto a la asunción de obligaciones pendientes de la ESE, que en el caso de que los recursos entregados a la fiducia no alcancen para el pago de las condenas y pasivos de la entidad, el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 señala que en los actos de liquidación de las entidades, como las ESE, se dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.

Así mismo, el Decreto 414 de 2001 en su artículo 3 dispuso que, si terminado el proceso de liquidación de una entidad sobreviven a éste, procesos judiciales o reclamaciones, los mismos serán atendidos por la entidad que, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, haya sido señalada en el acto que ordenó la liquidación como receptora de los inventarios de bienes y subrogataria de los derechos y obligaciones de la entidad liquidada.(…) [C]omo la ESE Antonio Nariño se encuentra jurídicamente extinguida y la sociedad Alianza Fiduciaria SA hizo entrega de los procesos judiciales, entre otros, a la FIDUPREVISORA S.A. para que los administrara, así como ésta asumió la representación del patrimonio autónomo, constituido para el pago de pasivos de la entidad liquidada, es esta entidad la que en principio tiene el deber legal de asumir el pago de las condenas en contra de aquella, salvo que los recursos entregados no alcancen para tal efecto, evento en el cual deberá realizarse el pago por el organismo que sea designado por la normativa que se profiera para dichos efectos, toda vez que a la fecha no se ha precisado dicho aspecto.

Así mismo, es de resaltar que, conforme al cierre del proceso liquidatorio de la ESE, los contratos mediante los cuales se constituyeron las fiducias del patrimonio autónomo de la entidad liquidada fueron cedidos al otrora Ministerio de la Protección Social, entidad que en adelante actuaría como fideicomitente cesionario de los mismos. (…) En conclusión: El Ministerio de Salud y Protección Social es la entidad encargada de reconocer y pagar, a título indemnizatorio, las prestaciones sociales derivadas de la existencia de la relación laboral entre la accionante y la ESE Antonio Nariño, en virtud del Otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 013 de 2010; como quiera que le fueron entregados los procesos adelantados en contra de la extinta ESE y las demás obligaciones contenidas en el aludido contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002 - ARTÍCULO 16 / DECRETO 254 DE 2000 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 254 DE 2000 - ARTÍCULO 35 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 52 - PARÁGRAFO 1 / DECRETO 414 DE 2001 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 410 DE 1971 - ARTÍCULO 1233 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00200-01(0570-17) Actor: CARMELA AMPARO ARCINIEGAS GÓMEZ Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Relación laboral encubierta. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decreto 01 de 1984 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto tanto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social y denegó las pretensiones de la demanda.

DEMANDA La señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Nación, Ministerio de la Protección Social (Ministerio de Salud y Protección Social) y a la ESE Hospital Antonio Nariño, con fundamento en las siguientes: Pretensiones[1]: 1.

Declarar la nulidad del Oficio D-5838 del 3 de septiembre de 2010, proferido por la ESE Antonio Nariño en liquidación, por medio del cual se informó a la señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez que no se tramitarían las reclamaciones presentadas con posterioridad al 29 de enero de 2010. 2. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, declarar: i) que la demandante encontrándose al servicio del ISS, quedó incorporada automáticamente, sin solución de continuidad a la ESE Antonio Nariño, de conformidad con el Decreto 1750 de 2003; ii) que la señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez ocupó en la ESE Antonio Nariño el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, «en calidad de empleada pública», desde el 1.° de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2008; iii) que la ESE Antonio Nariño terminó la relación laboral sin justa causa. 3.

Aplicar en su favor la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de los Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004. 4. Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales, esto es: i) indemnización por despido sin justa causa por $71.249.389; ii) prima técnica para profesionales no médicos por $4.293.864; iii) vacaciones por $2.624.040; iv) prima de vacaciones por $3.936.069; v) prima de servicios por $2.504.754; vi) auxilio de transporte por $2.214.000; vii) auxilio de alimentación por $2.214.000; viii) cesantías por $20.689.480 y ix) intereses a las cesantías por $2.517.219, para un total de $114.747.569. 5.

Condenar al pago de perjuicios morales en una cuantía equivalente a ciento cincuenta SMLMV y; de igual forma, cancelar la suma de $79.491.160 por concepto de sanción moratoria de conformidad con el Decreto Reglamentario 797 de 1949; así como el pago de intereses corrientes, moratorios, costas y agencias en derecho. Fundamentos fácticos[2] 1.

La señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez, en virtud de sendos contratos de prestación de servicios suscritos con el ISS entre el 20 de noviembre de 1996 y el 30 de junio de 2003, prestó sus servicios como auxiliar de servicios asistenciales en la Unidad Hospitalaria Maridiaz de Pasto. 2. Mediante sentencia del 7 de julio de 2006, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, bajo el radicado 2005-00320, declaró que entre el ISS y Carmela Amparo Arciniegas Gómez existió un contrato ficto de trabajo durante el periodo señalado en el numeral anterior.

Decisión confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, Sala de Decisión Laboral, mediante sentencia del 19 de enero de 2007. 3. A través del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 se escindió el Instituto de los Seguros Sociales (ISS) y se crearon, entre otras, la ESE Antonio Nariño a la cual pertenecía la Unidad Hospitalaria Maridiaz de Pasto.

La citada norma previó que para todos los efectos legales los servidores de tales entidades tendrían la categoría de empleados públicos y, además, que aquellos vinculados a la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, clínicas y centros de atención ambulatoria del ISS automáticamente quedarían incorporados sin solución de continuidad en la planta de personal de la nueva ESE, a la cual estuvo vinculada la demandante, en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales del 1.° de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2008. 4.

La ESE Antonio Nariño a través de Circular DRH-001 del 12 de noviembre de 2003 comunicó al personal médico asistencial y de apoyo de gestión de la administración que, a partir del 1.° de diciembre del mismo año, la contratación se haría por medio de una cooperativa de trabajo asociado, de modo que se vieron obligados a crear la denominada Coopmaridiaz CTA, a la cual se afilió la libelista. 5.

Posteriormente, el 17 de agosto de 2010 la demandante solicitó tanto a la ESE Antonio Nariño como al Ministerio de la Protección Social reconocer la existencia de la relación laboral que se configuró con la empresa social del Estado, su calidad de empleada pública y, por consiguiente, el reconocimiento y pago de las prestaciones convencionales a las que tenía derecho en virtud de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de los Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004. 6.

La ESE Antonio Nariño en Liquidación, mediante Oficio D-5838 del 3 de septiembre de 2010, comunicó a la libelista que no se tramitaría la reclamación por haber sido presentada de forma extemporánea, esto es, con posterioridad al 29 de enero de 2010, y ordenó la devolución de la solicitud. Por su parte, el Ministerio de la Protección Social, por medio del Oficio 10010-282746 del 22 de septiembre de 2010, informó que carecía de competencia para resolver las pretensiones de la demandante.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 2, 25, 29, 53, 90, 122 y 125 de la Constitución Política, 7 del Decreto 1950 de 1973, 2 del Decreto 1042 de 1978, 32 de la Ley 80 de 1993, 29 de la Ley 734 de 2002, 17 de la Ley 790 de 2002, 19 de la Ley 909 de 2004. Como concepto de violación, expuso que no existió entre las partes un contrato de prestación de servicios en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia desarrollada tanto por la Corte Constitucional (C-154 de 1997) como por el Consejo de Estado (sentencia del 1 de julio de 2009, número interno: 1106-2008), como quiera que aquellos son utilizados por el Estado para realizar una obra o labor determinada que corresponde a asuntos que no forman parte de las funciones propias de la entidad, sino que se relacionan con su administración y funcionamiento, o en los eventos en los que se requiere de conocimientos especializados por parte del contratista.

También precisó que, si bien la legislación colombiana prevé la posibilidad de acudir a la figura de la contratación en los casos y los fines previstos en el artículo referido, lo cierto es que también fijó unos límites a fin de evitar el abuso de este tipo de vinculación. Para el efecto fueron proferidos los Decretos 1950 de 1973, 1042 de 1978 y las Leyes 734, 790 de 2002 y 909 de 2004, dentro de las que esta proscrito el uso de los contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, pues en caso de ser así la entidad tiene la carga de crear los empleos respectivos.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Ministerio de la Protección Social (Ministerio de Salud y Protección Social)[3] El ente ministerial se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó que entre la parte demandante y el Ministerio de la Protección Social no existió vínculo de ninguna naturaleza. Adicionalmente, señaló que las Empresas Sociales del Estado no estaban bajo la subordinación del ministerio dado el carácter especial de que gozaban en virtud del Decreto 1750 de 2003.

A su vez, alegó que revisado el Decreto 3870 de 2008 no se encontró que dentro del mismo se hubieran transferido obligaciones, activos o pasivos de la ESE al Ministerio de la Protección Social, por el contrario, se dispuso que el liquidador es quien debe continuar con el trámite de los procesos judiciales y finalizada dicha labor realizar un inventario de los mismos, para lo cual se celebró el contrato de fiducia mercantil 065 de 2008.

Expuso brevemente en qué consiste la figura del litis consorcio necesario a la luz del CPC y la descentralización administrativa, para concluir que la entidad no participó directa ni indirectamente de la relación jurídica sustancial que dio origen a las pretensiones, ni tampoco lo hizo respecto de la expedición del acto atacado, por lo tanto no está llamado a responder por las obligaciones que reclama la señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez; menos cuando tampoco las adquirió de la ESE Antonio Nariño con ocasión de una sucesión procesal en los términos del artículo 60 ibidem.

Además, explicó la naturaleza del Instituto de los Seguros Sociales y de las Empresas Sociales del Estado, así como también los fundamentos jurídicos de la convención colectiva a la que hace alusión la demandante en su escrito introductorio, respecto de la cual advirtió que se aplica únicamente a los trabajadores oficiales y no a los empleados públicos.

Propuso como excepciones las siguientes: Falta de legitimación en la causa por pasiva: Resaltó que en el sub examine los hechos y omisiones se relacionan con el ISS y particularmente con la ESE Antonio Nariño, mas no con el Ministerio de la Protección Social, razón por la cual no puede legalmente ser vinculada como parte pasiva. Dicho de otra manera, el ministerio no podrá responder por derechos derivados de una relación laboral en la que fueron empleadores entidades descentralizadas como las ya referidas, las cuales, además, gozaban de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, lo que les permite un ejercicio autónomo de sus facultades legales y constitucionales.

Inexistencia de la obligación: Recalcó que el ministerio no es responsable de las actuaciones administrativas de las Empresas Sociales del Estado, máxime cuando el acto objeto de demanda fue expedido por la ESE Antonio Nariño. Inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico del ministerio para pagar prestaciones sociales convencionales: Fundamentó esta excepción en los mismos argumentos ya descritos.

Cobro de lo no debido: Toda vez que la parte demandante pretende que el ministerio reconozca y pague unas prestaciones sociales aun cuando nunca existió entre las partes una relación laboral. Inexistencia de la solidaridad entre las demandadas: Destacó que no existe norma que regule la solidaridad entre la ESE y el Ministerio de la Protección Social, por lo que no es dable presumirla.

A su vez, consideró que tampoco puede predicarse sucesión ni sustitución procesal respecto de la ESE Antonio Nariño, pues no se dan los presupuestos legales para ello. Falta de causa para demandar: Afirmó que la demandante desarrolló sus actividades en las instalaciones de la ESE Antonio Nariño, por lo que carece de acción frente al Ministerio de la Protección Social.

Es decir, que no existe una relación jurídica sustancial entre las partes ni sucesión procesal de la ESE al Ministerio. Prescripción: Pidió decretar la prescripción de los derechos conforme lo prevé la ley, sin que ello implique la aceptación de las pretensiones de la demanda. Innominada: Instó a dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 164 del CCA.

La Fiduprevisora, ESE Antonio Nariño Liquidada[4] La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y fundamentó su defensa en los siguientes argumentos: En primer lugar, afirmó que el Instituto de los Seguros Sociales es una entidad diferente a la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio y régimen propio, que posteriormente fue objeto de escisión a través del Decreto 1750 de 2003.

Seguidamente, sostuvo que no es cierto que ocurrida esta circunstancia la accionante haya sido incorporada a la planta de personal de la entidad demandada en calidad de empleada pública, pues de conformidad con la normativa citada ello solo aconteció para los trabajadores oficiales y no para los contratistas. En segundo lugar, advirtió que contrario a lo expuesto por la demandante, la ESE Antonio Nariño en la Circular DRH-001 de 2003 no mencionó a la Cooperativa Coopmaridiaz, ni tampoco obligó a los contratistas a afiliarse a esta, sino que informó que a partir del 1.° de diciembre de 2003 la contratación se realizaría a través de personas jurídicas, ordenándose para el efecto la apertura de invitación pública por contratación directa, mediante Resolución 0430 del 7 de noviembre de 2003.

Lo que significa que las personas interesadas, entre ellas, la señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez de forma libre y voluntaria decidían si asociarse o no a dicho ente solidario. De igual forma, estimó que en razón a la vinculación contractual existente entre la demandante y la Cooperativa de Trabajo Asociado Maridiaz, aquella se rigió por las políticas, directrices y reglamentos de dicha entidad, y esta a su vez, se obligó a reconocerle y pagarle las compensaciones de ley, las cuales no son atribuibles a la ESE Antonio Nariño, como quiera que no tuvo ninguna relación de carácter laboral ni contractual con la actora.

Propuso como excepciones: Inexistencia de solidaridad: Señaló que la ESE Antonio Nariño fue creada mediante el Decreto 1750 de 2003 como una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de la Protección Social, que tiene por objeto la prestación de los servicios de salud.

Que el Decreto 3870 de 2008 dispuso que el liquidador de la ESE sería una fiduciaria estatal o consorcio conformado por fiduciarias de dicha naturaleza; lo que significa que el consorcio integrado por FIDUGRARIA SA y FIDUPREVISORA SA únicamente estuvo al tanto de los trámites propios de liquidación, inventario, avalúo, venta de bienes y pago de acreencias clasificadas, graduadas y reconocidas, mas no desarrolló el objeto social de la ESE Antonio Nariño ni fue una extensión de esta.

De igual manera, sostuvo que bajo ninguna circunstancia la Fiduciaria ni el PAR serán partes en los procesos judiciales, pues fueron designados solo para recibir o realizar los pagos derivados de las sentencias ejecutoriadas y actuar como voceras y administradoras del fideicomiso. Resaltó que revisado el certificado de la Cámara de Comercio es claro que el objeto social de la Alianza Fiduciaria SA se relaciona con la celebración y ejecución de todos los actos, contratos, servicios y operaciones propias de las sociedades de servicios financieros.

Buena fe: Aseveró que la entidad ha actuado de buena fe, dado que adquirió en el año 2011 unos compromisos contractuales de carácter mercantil que viene cumpliendo a cabalidad, por lo que no puede entrar a responder por las reclamaciones de asuntos en los cuales no ha tenido injerencia. Falta de legitimación por pasiva: Aseguró que al proceso no debió llamarse a la Alianza Fiduciaria SA sino al Patrimonio Autónomo, constituido mediante el contrato de fiducia mercantil, a través de su representante legal de conformidad con las normas comerciales, máxime cuando el acto administrativo demandado fue expedido por la ESE Antonio Nariño en liquidación. Innominada: Solicitó declarar de oficio todas las excepciones que resulten probadas en el transcurso del proceso.

Carencia de objeto: Destacó que verificado el sub lite no se encontró que existiera entre las partes una relación laboral, contractual o reglamentaria, que generara el pago de sumas de dinero. Prescripción: Pidió que en caso de acceder a las súplicas de la demanda se decrete la prescripción de aquellos derechos que no hubieren sido reclamados dentro del término legal.

Caducidad de la acción: Peticionó se declare la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. SENTENCIA APELADA[5] Mediante sentencia del 30 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Nariño declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación, Ministerio de la Protección Social y denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: En primer lugar, sobre las excepciones encontró probada la de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio de la Protección Social, pues no fue esta la entidad que expidió el acto objeto de demanda, ni dentro de sus deberes y obligaciones se encuentra la de responder por las reclamaciones laborales de la ESE Antonio Nariño. Estimó que tampoco se acreditó que el ministerio tuviera con este último ente hospitalario una obligación solidaria en los términos descritos en el artículo 1568 del Código Civil.

Caso contrario ocurrió con la Alianza Fiduciaria SA, quien en virtud del Decreto 254 de 2000, asumió las obligaciones de la extinta ESE, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. En segundo lugar, revisadas las probanzas allegadas al dossier, consideró que el derecho de la demandante a ser reincorporada a la ESE en calidad de empleada pública, en virtud de las sentencias proferidas en la jurisdicción ordinaria, a través de las cuales se declaró la existencia de un contrato ficto, prescribió, por cuanto elevó petición en ese sentido en agosto de 2010, pese a que la providencia referida en segunda instancia fue proferida el 19 de enero de 2007.

Igualmente, determinó que la accionante prestó sus servicios a la ESE Antonio Nariño a través de Coopmaridiaz del 1.° de diciembre de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2008, y no desde el 1.° de julio de la misma anualidad como lo afirma en el escrito introductorio, lo cual sugiere, en armonía con lo expuesto en el párrafo anterior, que existió solución de continuidad en el servicio y que, además, una vez escindido el ISS, su posterior vinculación a la ESE no se hizo de forma directa sino por medio de una Cooperativa de Trabajo Asociado.

A su vez, indicó que si bien la demandante solicitó se declare que la terminación de la relación laboral fue sin justa causa, no pidió como pretensión principal el reconocimiento de dicha relación, empero en aplicación de los poderes de interpretación del juez se verificó la aludida situación y encontró que los elementos propios de la misma no se consolidaron.

Finalmente, denegó por improcedente la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004, dado que el servicio fue prestado a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado, que tiene para sus asociados unas condiciones laborales disimiles y propias de su servicio.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[6] se opuso a la decisión de primera instancia, para lo cual estimó que, contrario a lo expuesto por el a quo, el Patrimonio Autónomo de Remanentes de la ESE es la entidad llamada a responder por las súplicas de la demanda en virtud del contrato de fiducia que otrora suscribió con la extinta ESE Antonio Nariño, tal como lo ha descrito en anteriores ocasiones el Consejo de Estado y la Corte Constitucional; para el efecto citó las sentencias 1275-2008, 1075-2014 y T-283 de 2013 proferidas en su orden por las citadas corporaciones.

Señaló que reconocida la existencia de una relación laboral entre el ISS y Carmela Amparo Arciniegas Gómez por la jurisdicción ordinaria, posteriormente escindido el ISS y creada la ESE Antonio Nariño, la demandante continuó con la prestación de sus servicios como auxiliar en servicios asistenciales a la nueva entidad, de la misma manera que lo hacía con el seguro social, circunstancia que no fue valorada por el tribunal.

De igual forma, indicó que tampoco se tuvo en consideración la circular emitida por la accionada en la cual se solicitó a los contratistas asociarse a una cooperativa para poder prestar sus servicios, lo cual evidencia la intención de desdibujar una verdadera relación laboral. Resaltó que los fallos emitidos por la jurisdicción ordinaria son documentos públicos que gozan de autenticidad, por lo que no es factible que el tribunal exigiera un documento adicional para tenerlos en cuenta y en gracia de discusión si tenía dudas sobre los mismos, debió oficiar al juzgado de conocimiento o al archivo judicial con el fin de que se remitiera la firmeza o ejecutoria del fallo y no limitarse a decir que la misma no había sido aportada.

Por último, advirtió que los derechos reclamados no están afectados por el fenómeno de la prescripción como se consideró en primera instancia, toda vez que el Consejo de Estado ha sostenido que este solo se contabiliza a partir de la decisión judicial que desestime los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios, es decir, una vez se declare la existencia de una relación laboral.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante[7] reiteró los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación. El Ministerio de la Protección Social[8] se reafirmó en los razonamientos descritos en las etapas surtidas dentro del plenario. La ESE Antonio Nariño[9] insistió en lo expuesto en sus demás intervenciones. Recalcó que no es posible aplicar la convención colectiva de trabajo 2001-2004, como lo solita la demandante, toda vez que la ESE no es parte de la misma, y sus disposiciones solo benefician a los trabajadores del ISS y al sindicato SINTRASEGURIDAD SOCIAL.

Adicionalmente, sostuvo que conforme lo previó la Corte Constitucional en la sentencia SU-897 de 2012, aquella solo estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004, razón de más para tampoco aplicarse a la libelista. En ese sentido, agregó que a través del Decreto 922 de 2007 el cargo que ocupaba la demandante en la ESE Antonio Nariño fue suprimido y en consecuencia se le reconocieron y pagaron las prestaciones sociales definitivas por retiro del servicio, con fundamento en la convención colectiva, pero tan solo hasta el 31 de octubre de 2004.

El Ministerio Público guardó silencio según se advierte de la constancia secretarial visible a folio 483. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Cuestión previa. Falta de legitimación en la causa por pasiva En relación con la falta de legitimación en la causa por pasiva, la Sala estima importante precisar que existen dos clases de legitimación en la causa, una de hecho o procesal[10] y otra material o sustancial[11], cuya diferencia está dada por lo siguiente: «[…] la legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina y para los juicios de cognición desde dos puntos de vista: de hecho y material.

Por la primera, legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Es decir, todo legitimado de hecho no necesariamente será legitimado material, pues sólo están legitimados materialmente quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda.

(Negrillas y subrayas fuera del texto) ». Dadas las anteriores condiciones se ha admitido que la falta de legitimación en la causa no impide al juez pronunciarse de fondo sobre las súplicas de la demanda, precisamente, en razón a que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción, motivo por el cual, de concluirse que entre la señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez y la ESE Antonio Nariño existió una relación laboral, se analizará quien debe asumir el pago de las prestaciones sociales derivadas de la misma.

Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: 1. Teniendo en cuenta que entre la demandante y el ISS se declaró la existencia de una relación laboral por parte de la jurisdicción ordinaria, ¿la señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez quedó incorporada automáticamente a la planta de personal de ESE Antonio Nariño? 2.

¿Se demostraron los elementos de una relación laboral entre la demandante y la ESE Antonio Nariño, derivados de los contratos de convenio asociativo suscritos con Coopmaridiaz? En caso afirmativo, 3. ¿Operó el fenómeno de la prescripción? 4. Resuelto el interrogante anterior, ¿la demandante tiene derecho a la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devengaban los empleados públicos de la ESE Antonio Nariño para la época? 5.

¿Cuál es la entidad encargada de asumir la condena impuesta? Primer problema jurídico: Teniendo en cuenta que entre la demandante y el ISS se declaró la existencia de una relación laboral por parte de la jurisdicción ordinaria, ¿la señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez quedó incorporada automáticamente a la planta de personal de ESE Antonio Nariño? Al respecto se sostendrá la siguiente tesis: La señora Arciniegas Gómez no quedó automáticamente incorporada a la planta de personal de la ESE Antonio Nariño, en tanto que la jurisdicción ordinaria laboral solo declaró la existencia de la relación laboral por el tiempo que la libelista estuvo vinculada al ISS, y este último cedió el contrato de prestación de servicios suscrito con la demandante a la ESE Antonio Nariño. Lo anterior se sustenta en las siguientes razones: Creación de la ESE Antonio Nariño Mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, el Gobierno Nacional escindió el Instituto de Seguros Sociales y se crearon siete empresas sociales del Estado, como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social.

Una de ellas fue precisamente la ESE Antonio Nariño. Dicha norma en sus artículos 16 y 17 dispuso: «Artículo 16. Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales.

Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-314 de 2004 Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.» De la norma transcrita se infiere que la situación laboral de los trabajadores oficiales vinculados al ISS se modificó sustancialmente, pues a partir de la creación de las empresas sociales del Estado, entre ellas la ESE Antonio Nariño, pasaron a ser considerados como empleados públicos, pues la incorporación a la nueva planta de personal en virtud del decreto referido se dio de forma automática y sin solución de continuidad.

La señora Carmen Amparo Arciniegas Gómez no fue incorporada automáticamente a la planta de personal de la ESE Antonio Nariño De conformidad con las sentencias del 7 de julio de 2006 y 19 de enero de 2007, en su orden, proferidas por el Juzgado Segundo del Circuito de Pasto y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto (ff. 24-56 c.1.), a la señora Carmen Amparo Arciniegas Gómez se le reconoció la existencia de una relación laboral con el Instituto de los Seguros Sociales desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 30 de junio de 2003, derivada de sendos contratos de prestación de servicios suscritos para la época.

Así, en los fallos citados se resolvió lo siguiente: «[…] DECLARAR que entre el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Y CARMEN AMPARO ARCINIEGAS GÓMEZ, existió un contrato de trabajo que se prolongó entre el 20 de noviembre de 1996 y el 30 de junio de 2003 […] CONDENAR al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES […] a pagar […] dentro de los seis (6) días siguientes a la ejecutoria de este fallo, las cantidades de dinero que a continuación se especifican […]» Posteriormente, como lo advirtió el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, a partir del 26 de junio de 2003 y en virtud del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 los contratos suscritos por dicha entidad el 1.° de julio de 2003 fueron cedidos a la ESE Antonio Nariño y pagados por dicha empresa en calidad de honorarios.

Quien como lo señala el artículo 23 ibidem, se subrogó en las obligaciones contraídas y los contratos celebrados por el Instituto de los Seguros Sociales. Así pues, es claro que la relación declarada entre el extinto ISS y la demandante tuvo lugar entre el 20 de noviembre de 1996 hasta el 30 de junio de 2003, y que a partir del 1.° de julio de la misma anualidad el contrato de prestación fue entregado a la ESE Antonio Nariño, quien continuó con esa modalidad contractual sin variarla ni incorporar a la accionante dentro de la planta de personal como empleada pública.

Posteriormente, con ocasión de la Circular DHR-001-2003 (f. 20 c.1), a través de la cual la aquí demandada conminó a sus contratistas a asociarse a una Cooperativa de Trabajo Asociado para continuar con la prestación de sus servicios, la vinculación contractual de Carmen Amparo Arciniegas Gómez cambió, ya que se asoció a la cooperativa Coopmaridiaz CTA desde el 1.° de diciembre de 2003 y hasta el 30 de septiembre de 2008.

Es decir, que la vinculación que data desde el 1.° de julio de 2003 es de aquellas denominadas como de prestación de servicios. En conclusión: La señora Carmen Amparo Arciniegas Gómez no quedó incorporada automáticamente a la planta de personal de ESE Antonio Nariño, sino que su contrato de prestación de servicios fue entregado a la ESE quien continuó contratándola bajo esa misma modalidad desde el 1.° de julio de 2003.

Segundo problema jurídico: ¿Se demostraron los elementos de una relación laboral entre la demandante y la ESE Antonio Nariño, derivados de los contratos de convenio asociativo suscritos con Coopmaridiaz? Al respecto se sostendrá la siguiente tesis: en el caso de la señora Carmela Arciniegas Gómez se demostró fehacientemente la configuración de los tres elementos de la relación laboral.

Lo anterior se sustenta en las siguientes razones: Contrato de prestación de servicios vs contrato realidad Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que consagra: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual[12], y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes[13].

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura[14] y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal[15].

Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo 1.

Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos.

Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador[16] se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo.

De allí que en el artículo 53 de la Carta Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala).

Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas, el cual se desarrolla seguidamente. Elementos que naturalizan la relación laboral En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada.

En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer una relación laboral encubierta cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.[17] Cooperativas de trabajo asociado De conformidad con la Ley 79 de 1988 y el Decreto 4588 de 2006, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Según su actividad se clasifican[18] en: • Especializadas: son las que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural. • Multiactivas: ion las que se organizan para atender varias necesidades, mediante concurrencia de servicios en una sola entidad jurídica. • Integrales: son aquellas que, en desarrollo de su objeto social, realizan dos o más actividades conexas y complementarias entre sí, de producción, distribución, consumo y prestación de servicios.

En relación con este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional[19] al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.» Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: «[…] La protección que la Constitución ordena dispensar al trabajo, que dicho sea de paso, no es exclusivamente el subordinado sino éste en todas sus modalidades (art. 25 C.P.), y la garantía de los derechos mínimos irrenunciables tampoco se ven menguados, porque son los mismos asociados quienes deben establecer sus propias reglas para que aquél se desarrolle en condiciones dignas y justas, que les permita mejorar su nivel de vida y lograr no solo su bienestar sino también el de su familia.

Al respecto ha dicho la Corte: 'No sólo la actividad laboral subordinada está protegida por el derecho fundamental al trabajo. El trabajo no subordinado y libre, aquel ejercido de forma independiente por el individuo, está comprendido en el núcleo esencial del derecho al trabajo. La Constitución más que al trabajo como actividad abstracta protege al trabajador y su dignidad.

De ahí el reconocimiento a toda persona del derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, así como la manifestación de la especial protección del Estado "en todas sus modalidades" (CP art. 25)." Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general ( ) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley’. Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo» De la cita anterior se colige que la finalidad, estructura y funcionamiento de las cooperativas de trabajo asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes. Sobre el particular, el legislador dispuso una serie de prohibiciones para las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado en el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, como son: «Artículo 7o.

Prohibiciones. 1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado. 2.

Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como asociaciones o agremiaciones para la afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social ni como asociaciones mutuales para los mismos efectos. 3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica. 4.

Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria sólo será ejercida por la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningún caso, tales potestades podrán ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto llegare a suceder se configurará de manera automática un contrato de trabajo realidad y, además, el contratante deberá soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias legales”.

Luego entonces, en los eventos en que el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la cooperativa, así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación y dependencia continuada.

En el presente asunto se encuentra acreditada la configuración de los elementos del contrato de trabajo De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Por otra parte, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido la posibilidad de que la vinculación no sea directa entre la entidad contratante y la persona contratista, sino que en ella medie un tercero, ya sea por efecto de la tercerización[20] o de la intermediación laboral[21]. No obstante, tanto la Corte Constitucional[22] como esté órgano colegiado, en su calidad de Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo[23], han sostenido, en el caso de las empresas sociales del Estado, la potestad de contratación a ellas conferida, para operar mediante terceros, sólo puede llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas no puedan ejecutarse por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados.

En estos términos, toda vez que la demandante se vinculó con la ESE inicialmente mediante contratos de prestación de servicios y después como asociada de la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopmairidiaz, y atendiendo los argumentos de la apelación, la Subsección analizará si la demandada pretendió desconocer los elementos propios de una relación laboral y por ende, el pago de las prestaciones sociales que le son propias. a) La prestación personal del servicio.

Para esta Subsección está acreditado que la señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez prestó sus servicios como auxiliar de servicios asistenciales en la Unidad Hospitalaria Maridiaz de la ESE Antonio Nariño entre el 1.° de julio de 2003 y el 30 de septiembre de 2008, inicialmente, mediante contratos de prestación de servicios, como se explicó en el primer problema jurídico, y luego a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopmaridiaz CTA, a la cual se afilió desde el 1.° de diciembre de 2003 según se demostró con las constancias expedidas por el gerente de la cooperativa los días 31 de octubre de 2008 y 30 de enero de 2009 (ff. 21-23 c.1). b) Remuneración por el servicio prestado.

En lo que tiene que ver con el segundo elemento de la relación laboral, la Sala considera que está demostrado con la constancia que Coopmaridiaz CTA emitió el 30 de enero de 2009, en la que da cuenta de los valores recibidos por la accionante en virtud de la labor ejecutada en la ESE Antonio Nariño, así como en los comprobantes de pago que obran en los folios 62 a 64 del cuaderno 1.

Para el efecto, se advierte que la libelista percibió mensualmente los siguientes montos: - Diciembre de 2003: $972.020 - De enero a diciembre de 2004: $972.020 - De enero a diciembre de 2005: $972.020 - De enero a diciembre de 2006: $1.020.621 - De enero a diciembre de 2007: $1.020.621 - De enero a septiembre de 2008: $1.192.749 c) Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST[24], es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»[25] Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

Ahora, respecto de este elemento de la relación laboral, en lo que tiene que ver con la función desempeñada por la señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez como auxiliar de enfermería, para la Sala no queda duda alguna respecto a que se encontraba bajo continuada subordinación y dependencia, con base en los siguientes hechos: En primer lugar, obra constancia a folio 21 del expediente, suscrita por el representante legal de la CTA, en la que se informó que la demandante prestaba sus servicios en la Unidad Hospitalaria Maridiaz de la ESE Antonio Nariño, a través de la citada cooperativa como asociada, en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales en turnos de 8 horas y bajo «la modalidad de contrato de prestación de servicios».

En consonancia con el anterior punto, a folio 22 se evidencia constancia proveniente de la CTA, en la que se indicó que la demandante estuvo asociada hasta el 30 de septiembre de 2008, «fecha en la cual se termina el contrato con la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, paralelamente terminación de contrato con sus asociados», a partir de lo cual se puede inferir que la creación de la cooperativa de trabajo asociado obedeció única y exclusivamente para actuar como tercero intermediario entre la entidad pública y los profesionales que requería para la prestación del servicio y que no estaban dentro de su planta de personal.

Sobre el particular, nótese que la demandante en interrogatorio de parte clara y puntualmente expuso que su labor estuvo sujeta siempre a las direcciones de la ESE y no de la Cooperativa, así (ff.349-350 c.2): «[…] Diga cómo es cierto si o no, Usted no fue obligada a asociarse a la Cooperativa de Trabajo Asociado Maridiaz COOPMARIDIAZ […] CONTESTO: Sí fui obligada a asociarme porque si no nos afiliábamos nos quitaban el trabajo, esa fue la razón principal para asociarnos […] PREGUNTADO: Qué funciones realizaba usted en la COOPERATIVA […] CONTESTO: No, yo no tenía ninguna función dentro de la Cooperativa.

Mi trabajo era asignado por la ESE Antonio Nariño, cumplía todas las funciones, yo era auxiliar de enfermería, prestaba mis servicios en la Clínica Maridiaz, cumplía turnos, éstos los asignaba la coordinadora de enfermería y por el Dr. Villota que era el director […] nosotros a pesar de que cumplíamos toda la planilla de turnos, no teníamos prestaciones, solamente pagaban el sueldo, no había ninguna prestaciones (sic), ni primas, ni vacaciones, ni horas extras, solo el sueldo.

Ese sueldo lo recibía de la Cooperativa». Y lo anterior también se ve corroborado con el documento obrante a folio 61, con membrete de la ESE Antonio Nariño, en el cual la coordinadora de enfermería de la Unidad Hospitalaria Maridiaz le informó a la libelista que a partir del 1.° de febrero de 2006 pasaría al servicio de ginecología y donde se le exhorta a desarrollar sus actividades con responsabilidad y compromiso.

En segundo lugar, en el proceso está demostrado que recibió llamados de atención a través de memorandos suscritos por la coordinación de enfermería de la ESE Antonio Nariño por su inasistencia a reuniones y llegar tarde a prestar el servicio contratado en la misma (ff. 59-60 c.1), además que de los mismos se puede inferir que igualmente recibía llamados de atención verbales.

En efecto, de los documentos citados, ambos suscritos por la señora Sonia Fajardo Rojas, coordinadora de enfermería, se evidencia: • «MEMORANDO PARA: AMPARO ARCINIEGAS DE: COORDINACION DE ENFERMERÍA OBJETO: Ausencia reunión miércoles 8 de junio del 2004. Como es de su conocimiento, las Enfermeras Jefes del Servicio de Quirúrgicas han programado una reunión de carácter obligatorio, para tratar asuntos de gran importancia en bienestar del personal y del servicio.

Usted falló ante esta citación, le recuerdo que toda actividad programada en el servicio es de obligatorio cumplimiento. Le informo que la próxima reunión es el 16 de junio del 2004 a la 1:30 p.m. Nota: Devolución de turno a Coordinación de enfermería el día 11 de junio en el horario de 6 a 12 p.m. en Urgencias.» • «MEMORANDO PARA: AMPARO ARCINIEGAS DE: COORDINACIÓN DE ENFERMERÍA ASUNTO: LLAMADA DE ATENCIÓN En varias ocasiones me han informado que Usted llega tarde a recibir turno, en una oportunidad, Yo le llamé la atención verbalmente.

Solicito muy comedidamente llegue a tiempo a su servicio 5 minutos antes, como también debe mejorar su presentación personal en las noches.» Los anteriores medios de prueba, aunado a que se trató de una actividad desarrollada de forma permanente por espacio de más de cinco años, a juicio de esta Sala permiten concluir que, si bien la señora Arciniegas Gómez estuvo vinculada como asociada a la cooperativa de trabajo asociado Coopmaridiaz entre diciembre de 2003 y septiembre de 2008, prestó sus servicios en forma exclusiva a la ESE Antonio Nariño, bajo las condiciones propias de una relación laboral con esta última al encontrarse plenamente acreditados los elementos de prestación personal del servicio, remuneración y la continuada subordinación y dependencia. Repárese que tal como se explicó en párrafos precedentes, la autonomía que tienen las cooperativas en el establecimiento de sus reglamentos no es absoluto, sino que está limitado por los derechos de los trabajadores, constitucionalmente protegidos.

Al respecto, es claro que las cooperativas funcionan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, como se describió en párrafos anteriores, pero también es claro que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, la ESE demandada, por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.

Es decir, la asociada, Carmela Amparo Arciniegas Gómez trabajaba en la ESE Antonio Nariño bajo las instrucciones de ésta y de la cooperativa, quienes actuaron como sus empleadores. De lo anterior se infiere que la administración utilizó la intervención de las Cooperativas de Trabajo Asociado para desconocer los elementos propios de una relación laboral y por ende las prestaciones derivadas de la misma, por lo que en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, hay lugar a declarar la existencia del contrato realidad que se configuró entre las partes.

Recuérdese que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir a la actora la condición de empleado público pues, según lo ha señalado esta corporación, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado. En conclusión: De acuerdo con lo probado, se concluye que Carmela Amparo Arciniegas Gómez demostró que en la ejecución de su labor como auxiliar de servicios asistenciales prestada a la Unidad Hospitalaria Maridiaz de la ESE Antonio Nariño, inicialmente, mediante contrato de prestación de servicios y luego a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopmaridiaz CTA, entre el 1.° de julio de 2003 y el 30 de septiembre de 2008 se configuraron los elementos propios de una relación laboral, a saber, prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. Tercer problema jurídico ¿Operó el fenómeno de la prescripción? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: En el caso concreto no se configuró el fenómeno de la prescripción en tanto que, no transcurrieron más de tres años entre la finalización del vínculo contractual y la reclamación tendiente al reconocimiento de la relación laboral, como pasa a explicarse: Prescripción en materia de contrato realidad.

En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968[26] y 102 del Decreto 1848 de 1969[27] (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad[28]: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]» (Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, en su aparte aquí transcrito, se tiene que: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Subrayado de la Subsección) De acuerdo con lo anterior se procede a determinar si hay lugar a declarar la prescripción en el sub examine en los siguientes términos: a. Prestaciones sociales.

La prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, interpretados en armonía con el artículo 12 del Convenio 95 de la OIT y los principios de favorabilidad, irrenunciablidad a los beneficios mínimos, progresividad, prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos al trabajo en condiciones dignas, tal como lo sostuvo esta sección en la referida sentencia, se contabilizará a partir de la terminación del vínculo contractual.

Empero, precisó que en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un periodo determinado y que la ejecución entre uno y otro tenga un lapso de interrupción, habrá de analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, por cuanto uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

En este sentido, le corresponde al juez analizar sí existió o no la referida interrupción, la cual será excluida del reconocimiento y estudiada en cada caso particular, con el fin de proteger los derechos de los empleados, a quienes se les han desconocido sus derechos bajo la figura de los contratos de prestación de servicios. Cabe precisar que la sentencia de unificación de agosto de 2016 solo indicó que empezaría a correr el término de prescripción una vez finalizado el vínculo contractual, y que en caso de vinculaciones interrumpidas debía analizarse la prescripción respecto a cada una de estas.

Sin embargo, respecto de las prestaciones sociales solo habría lugar a su reconocimiento como consecuencia de la declaración de la existencia de la relación laboral, por lo que no podría alegarse que, pese a que la reclamación tendiente al reconocimiento del vínculo laboral y el consecuente pago de prestaciones se presentó dentro de los tres años siguientes a la desvinculación o finalización del contrato, hubo prescripción de las prestaciones sociales individualizadas porque al no existir relación laboral como tal, no podían reclamarse estas. b. Aportes a pensión. En la citada providencia se determinó que este fenómeno jurídico no sería aplicable frente a los aportes para pensión, «en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, si son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales», por lo tanto, aun cuando los derechos salariales estén prescritos, por no haber sido reclamados dentro de los 3 años en que se hicieron exigibles, procederá el reconocimiento de los valores que debieron ser aportados para efectos de pensión. No obstante, lo anterior no supone la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por este concepto, efectuados por el contratista, por cuanto ello representa un beneficio económico para él, que en nada influye en el derecho pensional, que es realmente el que se pretende proteger.

Asimismo, resaltó que en atención a que el derecho a una pensión afecta la calidad de vida del individuo que prestó sus servicios al Estado, el juez contencioso administrativo deberá estudiar en todas las demandas en las que se reconozca la existencia del contrato realidad, lo correspondiente a las cotizaciones debidas por la administración al Sistema de Seguridad Social en pensiones, aunque no se haya solicitado expresamente por el interesado, pues si bien la justicia contenciosa es rogada, lo cierto es que este precepto debe ceder ante postulados de carácter constitucional tales como la vida en condiciones dignas y la irrenunciablidad a la seguridad social. • De igual forma, sostuvo que las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema de seguridad social, derivados de la declaratoria de la existencia de la relación laboral, por su carácter de imprescriptibles y de naturaleza periódica, están exceptuadas de la caducidad.

En el caso de la señora Arciniegas Gómez no se configuró el fenómeno prescriptivo. De conformidad con las pruebas recaudadas, se tiene que la señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez se asoció a la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopmaridiaz CTA como condición para poder prestar sus servicios como auxiliar de enfermería a la Unidad Hospitalaria Maridiaz de la ESE Antonio Nariño, de manera ininterrumpida, entre el 1.° de diciembre de 2003 y el 30 de septiembre de 2008.

Así mismo, revisada la documental, se advierte que la demandante reclamó el reconocimiento y pago de sus prestaciones ante la ESE Antonio Nariño el 23 de agosto de 2010, esto es, dentro de los tres años que prevé la norma, para que sus derechos no se vieran afectados por el fenómeno de la prescripción. Luego entonces, finalizado el vínculo el 30 de septiembre de 2008 la demandante tenía hasta el 30 de septiembre de 2011 para pedir el reconocimiento y pago de los derechos de los cuales considera ser titular.

En conclusión: En ese orden de ideas, para la Sala no hay lugar a declarar el fenómeno de la prescripción en tanto que, en virtud de la citada sentencia de unificación de 2016, la Sala ha interpretado que cuando lo que se presenta es una vinculación contractual sucesiva, esto es, en la que no se presentan interrupciones entre uno y otro contrato, ese tiempo se contabiliza como una única relación, de modo que como en el presente caso no hubo intermitencias en la prestación del servicio contratado, sino que se trató de una única vinculación entre julio de 2003 y septiembre de 2008, la prescripción solo empezaba a contar a partir de esta última anualidad.

Luego está acreditado que la reclamación se presentó en 2010. Cuarto problema jurídico ¿La demandante tiene derecho a las prestaciones sociales que devengaban los empleados públicos de la ESE Antonio Nariño para la época? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: En el caso concreto y de acuerdo con la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, la demandante tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que devengaba una auxiliar de enfermería de la planta de personal de la ESE Antonio Nariño, liquidada con base en los honorarios pactados, como pasa a explicarse: Restablecimiento del derecho derivado de la existencia de la relación laboral La Subsección ordenará a favor de la demandante reconocer a título de restablecimiento del derecho el equivalente a las prestaciones sociales que percibían los empleados de la ESE Antonio Nariño, por las razones que pasan a explicarse: La consecuencia de probar la existencia de la relación laboral o de la vinculación legal y reglamentaria es el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron a la demandante.

Empero, se insiste en que el reconocimiento de la aludida relación, no implica conferir la condición de empleado público, por ende, el restablecimiento del derecho se ordena a título indemnizatorio, por las prestaciones sociales dejadas de percibir. Al respecto, esta corporación en señaló cuáles son las prestaciones sociales que deberán reconocerse, así: «[…] Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso- administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé. Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados […]» Y en torno a los aportes a seguridad social en pensiones, que según la citada sentencia de unificación tienen el carácter de imprescriptibles, indicó, para efectos del restablecimiento del derecho, lo siguiente: «[…] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le corresponda como empleador […] la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumba como trabajadora».

Lo anterior significa, que la entidad demandada para efectos del reconocimiento de estos aportes, deberá tener en cuenta el ingreso base de cotización durante todo el tiempo laborado, esto es, el periodo durante el cual se desarrolló el servicio a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado, y verificar mes a mes los aportes efectuados por el trabajador, para así cotizar al respectivo fondo de pensiones lo que le compete como empleador.

Correspondiéndole al accionante acreditar dichos aportes durante el tiempo de la vinculación y en caso de no haberse realizado o existiere diferencia sobre los mismos, pagar o completar el porcentaje a su cargo. En ese orden de ideas, la señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez tiene derecho a que se le reconozca la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devengaban los empleados públicos de la ESE Antonio Nariño, por el periodo comprendido entre el 1.° de julio de 2003 y el 30 se septiembre de 2008.

De acuerdo con lo anterior, con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado aplicable al presente asunto, se ordenará a la entidad demandada pagar a favor de la demandante lo siguiente: a. El equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que percibían los empleados públicos de la ESE Antonio Nariño en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales por el tiempo en que la actora prestó sus servicios a la ESE; tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en dichos contratos, entre el 1.° de julio de 2003 y el 30 de septiembre de 2008. b. En relación con los aportes a pensión se ordenará a la accionada cotizar en el respectivo fondo de pensiones el porcentaje que le correspondía como empleador, para la fecha en que fueron suscritos los contratos de prestación de servicios y mientras estuvo asociada a COOPMARIDIAZ CTA, esto es, entre el 1 de julio de 2003 y el 30 de septiembre de 2008.

En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

Las sumas reconocidas serán reajustadas con siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Ahora bien, las demás pretensiones se negarán con fundamento en lo siguiente: a. Indemnización por despido sin justa causa: No procede el reconocimiento de esta indemnización porque conforme lo prevé el Decreto 2127 de 1945 la misma se deriva de la finalización injustificada del contrato de trabajo, y en el presente asunto la actora no fue vinculada a través de este. b. Prima técnica: La prima técnica para los funcionarios del Estado fue regulada entre otros por el Decreto 1661 de 1991 «por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones» y los posteriores que han modificado el precitado régimen.

Tienen derecho a gozar de este reconocimiento económico los funcionarios o empleados que desempeñan cargos en propiedad en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, del orden nacional. Dicha prima tiene como objetivos: i) atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad y ii) reconocer el adecuado desempeño del cargo, cuando éste se encuentre en niveles iguales o superiores al 90%, según la correspondiente evaluación. Luego entonces, dado que la señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez no ocupó un cargo en propiedad dentro de la entidad ni tampoco tiene la calidad de empleada pública no es viable otorgarle el reconocimiento de la prima técnica. c. Indemnización moratoria en los términos del Decreto 797 de 1949: El Decreto 797 de 1949 concede un periodo de gracia de 90 días a las entidades que contraten trabajadores oficiales para poner a su disposición todos los valores que por concepto de salarios, prestaciones e indemnizaciones se hallen insolutos en el momento en que termine el contrato; lo que significa que si vencido el aludido lapso el empleador no realiza el pago, se genera en favor del trabajador una mora.

Sin embargo, dentro del sub judice no habrá lugar a su reconocimiento como quiera que dicha sanción es reconocida a los trabajadores oficiales, categoría que no ostenta la señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez. d. Perjuicios morales: Quien pretende el reconocimiento de esta clase de perjuicios debe acreditar la ocurrencia de los mismos, salvo en aquellos casos en que se presumen.

Al respecto, se ha indicado que para que proceda el reconocimiento de la indemnización por concepto de perjuicios morales, es necesario convencer plenamente al juez de la existencia de un padecimiento causado con ocasión de la expedición del acto que se demanda, de tal manera que este, dentro de su discrecionalidad judicial, determine la magnitud del dolor padecido y con fundamento en él, la indemnización a reconocer.

Empero, en el sub examine no existe prueba que acredite la afectación moral de la señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez, luego no es procedente su reconocimiento. e. Aplicación de la convención colectiva: La demandante pretende el reconocimiento de la totalidad de los beneficios laborales emanados de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato SINTRASEGURIDADSOCIAL, los cuales dejaron de aplicársele a partir del 26 de junio de 2003 con la expedición del Decreto 1750 de 26 de junio del mismo año Al respecto, se advierte que la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del Decreto Ley 1750 de 2003, estableció que los derechos adquiridos en vigencia de la convención colectiva de trabajo se aplicarían a los trabajadores oficiales que por razón de la escisión del ISS fueron vinculados en calidad de empleados públicos a las diferentes Empresas Sociales del Estado que se crearon; sin embargo, posteriormente dicha jurisprudencia, en armonía con los pronunciamientos expuestos sobre el particular por esta corporación, determinó que la convención sólo tuvo vigencia hasta el 31 de octubre de 2004.

Lo anterior se deduce de los siguientes argumentos: En sentencia C-349 de 2004, al analizar el alcance de las expresiones «automáticamente» y «sin solución de continuidad» en materia de derechos salariales, prestacionales y garantías convencionales contenidas en el artículo 17 del aludido decreto, aseveró: «Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador – trabajador.

Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador - trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convención colectiva vigente.

No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos».

Posteriormente, la Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante la sentencia SU-897 del 31 de octubre de 2012, sostuvo: «En resumen, no puede entenderse que, una vez cumplido el término por el que fue pactada, una convención colectiva se prorroga indefinidamente, con base en los términos del artículo 478 del CST, incluso cuando: i) se ha cambiado de empleador; ii) el antiguo empleador ha dejado de existir; y iii) los antiguos beneficiarios ahora tienen un vínculo jurídico que no les permite disfrutar de beneficios convencionales.

Estos son los argumentos que llevan a la Sala Plena de la Corte Constitucional a modificar la jurisprudencia de la Sala Sexta de Revisión y adoptar la posición anteriormente expuesta, consistente en entender que la convención colectiva celebrada entre SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el ISS, estuvo vigente por el plazo inicialmente pactado, esto es, del 1º de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004[…]».

De conformidad con lo anterior, la convención colectiva celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social se aplicó hasta el 31 de octubre de 2004 a todos los trabajadores oficiales vinculados al ISS, fecha en la que perdió vigencia dicho instrumento. Adicionalmente, denótese que si bien, aquellos fueron incorporados automáticamente y sin solución de continuidad a las empresas sociales del Estado que se crearon con el Decreto 1750 de 2003, lo cierto es que dada la nueva categoría que adquirieron respecto de esta vinculación, los mismos ya no podían ser cobijados por las disposiciones allí contenidas.

Así pues, teniendo en cuenta que la actora fue vinculada a través de contratos de prestación de servicios, posteriormente por medio de la Cooperativa de Trabajo Asociado, y que en virtud de esta providencia se reconoció la existencia de una relación laboral con la ESE Antonio Nariño, es viable concluir que no es beneficiaria de la Convención Colectiva del ISS, pues la misma solo es aplicable a quienes fueron trabajadores oficiales de esta última entidad y tan solo hasta el 31 de octubre de 2004. f. Aportes a seguridad social en salud y riesgos profesionales: En tanto dichas contingencias tienen la naturaleza de parafiscales, los cuales son de obligatorio pago y responden a un fin específico, que no constituyen un crédito a favor del interesado.

En conclusión: La señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las prestaciones sociales ordinarias que devengaban los empleados públicos de la ESE Antonio Nariño, por el periodo comprendido entre el 1.° de julio de 2003 y el 30 se septiembre de 2008, las cuales deben liquidarse con base en los honorarios percibidos por la demandante.

Quinto problema jurídico: ¿Cuál es la entidad encargada de asumir la condena impuesta? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: En el caso concreto, la entidad que debe asumir la condena es el Ministerio de Salud y Protección Social, como pasa a explicarse: Mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 el presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en los literales d, e, f y g del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, ordenó escindir el Instituto de Seguros Sociales y a su vez creó unas Empresas Sociales del Estado, entre ellas, la ESE Antonio Nariño, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Protección Social, quien conforme a lo dispuesto por el artículo 22 ibidem, contaría para el cumplimiento de sus funciones con la Clínica Maridiaz, entre otras.

Posteriormente, a través del Decreto 3870 del 3 de octubre de 2008 se dispuso su supresión y liquidación, en consideración a las deficiencias en la calidad de la prestación del servicio de salud, y en su artículo 4 se dispuso que el liquidador sería la Alianza Fiduciaria SA, quien debería suscribir el correspondiente contrato con el Ministerio de la Protección Social, el cual sería pagado con cargo a los recursos de la entidad en liquidación. Ahora bien, y en atención a que los activos de la empresa resultaron insuficientes para tal finalidad, el 4 de agosto de 2011 se expidió el Decreto 2752 que en su artículo primero y parágrafo, señaló: «Artículo 1º.

En virtud del presente decreto la Nación asume el valor de las obligaciones laborales reconocidas insolutas a cargo de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en liquidación, únicamente por concepto del valor de la normalización pensional aprobado por la entidad ante la cual se surtió dicho mecanismo y respecto de las obligaciones laborales reconocidas, las obligaciones laborales clasificadas en el pasivo cierto no reclamado, los procesos jurídicos laborales, así como las clasificadas como gastos administrativos laborales. […] La asunción del valor de los pasivos laborales incluye los aportes a la seguridad social sólo por concepto de pensiones y de salud.

Esta asunción excluye cualquier otra obligación de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en liquidación que esté determinada o pueda determinarse. Parágrafo. Los recursos para el pago de las obligaciones laborales cuyo valor asume la Nación de conformidad con el presente artículo serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad fiduciaria contratada por la entidad en liquidación, de conformidad con el artículo 35 del Decreto-ley 254 de 2000 modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, para lo cual en el contrato de fiducia mercantil se incluirán las previsiones correspondientes.

Los recursos de la normalización pensional serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad que será la obligada frente a los beneficiarios para realizar los pagos correspondientes.» Así las cosas, es del caso resaltar, respecto a la asunción de obligaciones pendientes de la ESE, que en el caso de que los recursos entregados a la fiducia no alcancen para el pago de las condenas y pasivos de la entidad, el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 señala que en los actos de liquidación de las entidades, como las ESE, se dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.

Por su parte, el artículo 32 del Decreto 254 de 2000 prevé que: «En caso de que los recursos de la liquidación de un establecimiento público o de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional no societaria sean insuficientes, las obligaciones laborales estarán a cargo de la Nación o de la entidad pública del orden nacional que se designe en el decreto que ordene la supresión y liquidación de la entidad.

Para tal efecto se deberá tomar en cuenta la entidad que debía financiar la constitución de las reservas pensionales. Así mismo, de acuerdo con lo dispuesto por el parágrafo 6º del artículo 1º de la Ley 573 de 2000, la Nación podrá asumir o garantizar obligaciones de las entidades públicas del orden nacional, incluidas las derivadas de las cesiones de activos, pasivos y contratos que haya realizado la entidad en liquidación, actuaciones que no causarán el impuesto de timbre siempre y cuando se realicen entre entidades públicas.» A su vez, el artículo 35 del Decreto 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, dispuso: «Artículo 35.-Traspaso de bienes, derechos y obligaciones.

Modificado por el art. 19, Ley 1105 de 2006. A la terminación del plazo de la liquidación, el liquidador podrá celebrar contratos de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria por el cual se transferirá activos de la liquidación con el fin de que la misma los enajene y destine el producto de dichos bienes a los fines que en el inciso siguiente se indican.

La entidad fiduciaria contratista formará con los bienes recibidos de cada entidad en liquidación un patrimonio autónomo. La entidad fiduciaria destinará el producto de los activos que les transfiera el liquidador a pagar los pasivos y contingencias de la entidad en liquidación, en la forma que hubiere determinado el liquidador en el contrato respectivo, de conformidad con las reglas de prelación de créditos previstas en la ley. […] Cumplido el plazo de la liquidación en el acta final de liquidación por la cual se pone fin a la existencia legal de la entidad y, cuando sea del caso, se indicarán los activos que se transfieren o que se encuentran en un patrimonio autónomo de conformidad con el presente artículo, así como los pasivos que se pagarán con cargo a dicho patrimonio autónomo, y las obligaciones que asuman otras entidades con sujeción a lo previsto en el presente decreto.

Si al terminar la liquidación existieren procesos pendientes contra la entidad, las contingencias respectivas se atenderán con cargo al patrimonio autónomo al que se refiere el presente artículo o a falta de este, el que se constituya para el efecto. Lo anterior sin perjuicio de los casos en que la Nación u otra entidad asuman dichos pasivos, de conformidad con la ley.» (Negrilla y subrayas fuera de texto) Teniendo en cuenta lo anterior, y como la ESE Antonio Nariño se encuentra jurídicamente extinguida y la sociedad Alianza Fiduciaria SA hizo entrega de los procesos judiciales, entre otros, a la FIDUPREVISORA S.A. para que los administrara, así como ésta asumió la representación del patrimonio autónomo, constituido para el pago de pasivos de la entidad liquidada, es esta entidad la que en principio tiene el deber legal de asumir el pago de las condenas en contra de aquella, salvo que los recursos entregados no alcancen para tal efecto, evento en el cual deberá realizarse el pago por el organismo que sea designado por la normativa que se profiera para dichos efectos, toda vez que a la fecha no se ha precisado dicho aspecto.

Así mismo, es de resaltar que, conforme al cierre del proceso liquidatorio de la ESE, los contratos mediante los cuales se constituyeron las fiducias del patrimonio autónomo de la entidad liquidada fueron cedidos al otrora Ministerio de la Protección Social, entidad que en adelante actuaría como fideicomitente cesionario de los mismos. Precisado lo anterior, en lo concerniente a la figura de la fiducia es dable destacar que el Código de Comercio establece que los bienes constituidos en el correspondiente fideicomiso no forman parte de la garantía general de acreedores de la entidad fiduciaria y que el patrimonio constituido en fiducia únicamente garantiza las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida.

Adicionalmente, es de destacar que el mismo código en su artículo 1233 establece que los bienes que constituyen los bienes en fideicomiso se mantienen separados del resto del activo fiduciario y forman un patrimonio autónomo destinado a cumplir con la finalidad de la fiducia. En ese orden de ideas, la Fiduprevisora S.A., en su calidad de administradora del patrimonio autónomo de la liquidada ESE Antonio Nariño, únicamente está obligada a responder hasta el monto en que fue constituida la fiducia, razón por la cual toda obligación que exceda el valor del fideicomiso no le corresponderá asumir a dicha sociedad sino que deberá ser complementado o suplido por la entidad del orden nacional que sea designada por la normativa que se profiera para dichos efectos, en el evento de que se hubieren agotado los recursos de ese patrimonio autónomo.

Ahora bien, nótese que conforme lo establece la cláusula segunda del Otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 013 de 2010 suscrito entre la ESE Antonio Nariño en liquidación y la Sociedad Alianza Fiduciaria SA, cedido en favor del Ministerio de Salud y Protección Social y la FIDUPREVISORA SA, esta última entidad «quedara exonerada expresamente del manejo, seguimiento y administración de los procesos vigentes que fueron entregados por el Liquidador de la extinta Empresa Social del Estado y de los notificados con posterioridad al cierre del proceso liquidatario que estaban a cargo del Patrimonio Autónomo de Remanentes, en los cuales se adelantaba la defensa judicial de la Extinta Empresa Social del Estado, del Patrimonio Autónomo de Remanentes y/o de Fiduprevisora S.A., procesos que se entregaran a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, para que continué con la defensa judicial de los mismos, manteniendo las demás obligaciones [ ]».

En conclusión: El Ministerio de Salud y Protección Social es la entidad encargada de reconocer y pagar, a título indemnizatorio, las prestaciones sociales derivadas de la existencia de la relación laboral entre la accionante y la ESE Antonio Nariño, en virtud del Otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 013 de 2010; como quiera que le fueron entregados los procesos adelantados en contra de la extinta ESE y las demás obligaciones contenidas en el aludido contrato.

Decisión de segunda instancia De acuerdo con las razones que anteceden, esta Subsección revocará parcialmente la sentencia de primera instancia, proferida el 30 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Nariño, para en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez contra la Nación, Ministerio de la Protección Social y la ESE Antonio Nariño Liquidada.

No habrá lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso (artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998). En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar parcialmente la sentencia del 30 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) y denegó las pretensiones de la demanda interpuesta por Carmela Amparo Arciniegas Gómez, para en su lugar: Segundo: Declarar la nulidad del Oficio D-5838 del 3 de septiembre de 2010 proferido por la ESE Antonio Nariño en Liquidación. Tercero: Declarar la existencia de la relación laboral entre la ESE Antonio Nariño Liquidada y la señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez durante el 1.° de julio de 2003 y el 30 de septiembre de 2008.

Cuarto: Condenar al Ministerio de la Protección Social (Hoy Ministerio de Salud y Protección Social) a pagar a título de restablecimiento del derecho a favor de la señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez, el equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que percibían los empleados de la ESE Antonio Nariño en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales por el tiempo en que prestó sus servicios a esta entidad, esto es, entre el 1.° de julio de 2003 y el 30 de septiembre de 2008; tomando como base de liquidación el valor pactado en los contratos.

Quinto: Ordenar al Ministerio de la Protección Social efectuar las cotizaciones en el respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía como empleador, para la fecha en que fueron suscritos todos los contratos, esto es, entre el 1.° de julio de 2003 y el 30 de septiembre de 2008. Para el efecto, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social durante el tiempo en que duró la vinculación, y en el evento de que no las hubiere hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le corresponda como empleado.

Las sumas resultantes a favor de la demandante, se ajustarán en su valor, en aplicación de la fórmula indicada en la parte considerativa de la presente providencia. Sexto: Denegar las demás pretensiones de la demanda. Séptimo: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, y demás normas concordantes.

Octavo: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Folios 4 a 5, C1. [2] Folios 1 a 4. [3] 214-235 c.1 [4] Folios 258-275 c.2 [5] Folios 424 a 436, C2. [6] Folios 440 a 445, C2. [7] Folios 470-471 c.2. [8] Folios 472-474 c.2. [9] Folios 475-482 c.2. [10] Así se le denomina en la sentencia de antes mencionada. [11] Op cit. [12] Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016.

Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) [13] Ver sentencia C-614 de 2009. [14] Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve.

Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). [15] C-614 de 2009. [16] «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas. Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.

Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.» [17] Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. [18] Arts. 61 a 64 Ley 79/88. [19] C-211 de 2000. [20] La tercerización laboral ha sido definida como la subcontratación de producción de bienes o de prestación de servicios y supone que esta se ejecute en un marco de dirección y control a cargo de la parte contratista, con sus propios medios, trabajadores y patrimonio, a favor del contratante. [21] La intermediación laboral tiene como fin la prestación de servicios personales por parte de trabajadores de un contratista y a favor, directamente de un contratante.

Se trata por lo tanto, del envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones. En Colombia es una actividad propia de las Empresas de Servicios Temporales y puede ser gratuita u onerosa, aunque siempre será gratuita para el trabajador; y se encuentre prohibida su prestación por parte de Cooperativas y Precooperativas, al igual que para Empresas Asociativas de Trabajo y los Fondos Mutuales o similares. [22] En la sentencia de constitucionalidad C-171 de 2012. [23] Ver sentencia del 30 de marzo de 2017 de la Sección Segunda, Subsección B, con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Radicación 25000-23-25-000-2008-00137-01 (0727-13). [24] «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: […] b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala). [25] Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. [26] «Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» [27] «Artículo 102. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» [28] Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015).