RÉGIMEN PENSIONAL DEL PERSONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA VINCULADO ANTES DE LA VIGENCIA DE LA LEY 100 DE 1993- Requisitos Al empleado civil con alguna vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que hubiese prestado sus servicios al Ministerio de Defensa, Policía Nacional y Justicia Penal Militar de forma continua, solamente se le impone la exigencia de acreditar 20 años de labor oficial para adquirir el derecho pensional.

Por otro lado, si se cumple el referido supuesto temporal, pero en este caso la actividad estatal es desempeñada de manera discontinua, aquel deberá acreditar además del tiempo, la edad de 55 años si es hombre o 50 si se trata de una mujer. Bajo estos planteamientos es que se podría consolidar dicha prerrogativa liquidada en un 75% del último salario devengado.

(…) De acuerdo con este postulado jurisprudencial se estima que el régimen pensional previsto en el Decreto 1214 de 1990 es aplicable al personal civil que haya estado vinculado bajo dicha calidad antes de la entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social, por lo que en caso de acreditar las exigencias propias de la norma en cada caso particular, consolidarían el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por tiempo continuo o discontinuo, diferente a la prestación desarrollada en la Ley 100 de 1993.

Ello sin que pueda inferirse que aquellos servidores no tengan un derecho adquirido ante el acaecimiento de soluciones de continuidad en el acumulado del tiempo de servicio oficial, incluso por períodos iniciados en medio de la norma en cita. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 64 / DECRETO 1214 DE 1990 - ARTÍCULO 99 RÉGIMEN PENSIONAL DEL PERSONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA VINCULADO ANTES DE LA VIGENCIA DE LA LEY 100 DE 1993 / NORMA APLICABLE PARA EL RECONOCIMIENTO PENSIONAL EN EL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD El régimen de ahorro individual con solidaridad se basa en el capital proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros de las mismas, los cuales se consignan en una cuenta individual pensional.

Allí el monto de la pensión no es determinado previamente por la ley, y sus afiliados tienen derecho al reconocimiento cuando hayan reunido en su cuenta individual la cantidad dineraria necesaria para financiarla siempre y cuando su cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente, sin importar la edad.

(…) El señor Horacio Benítez González se encuentra afiliado como cotizante activo a la administradora Porvenir S.A. del Régimen de Ahorro Individual, en consecuencia, su derecho pensional se rige y debe definir con base en las disposiciones propias de dicho régimen, esto es, acreditar los requisitos previstos en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 y por parte del Fondo Administrador Privado de Pensiones Porvenir.

Lo anterior en tanto dicha obligación recaería por competencia exclusivamente en la sociedad que actualmente recibe las cotizaciones respectivas para el financiamiento del derecho pensional, sin que por el hecho del análisis de la normativa aplicable a su situación efectuado en este escenario, pueda trasladarse la carga a la parte pasiva de la presente actuación, en tanto desde 1997, aquella ha dejado de cubrir el mentado riesgo que ahora se debate.

(…) Si bien el demandante detentó una vinculación legal y reglamentaria como empleado civil del Ministerio de Defensa desde el 13 de enero de 1986 hasta el 30 de junio de 1988, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la cual lo tornaba inicialmente beneficiario de la aplicación del artículo 99 del Decreto 1214 de 1990 que prevé la pensión de jubilación por tiempos discontinuos, ello en lugar del régimen general de seguridad social, lo cierto es que al trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y con afiliación activa en la AFP Porvenir desde el año 2000, su situación pensional no se rige ni se puede definir por la norma pretendida, sino que debe sujetar a los requisitos del artículo 64 de la Ley 100 de 1993 y previa reclamación a dicho fondo privado de pensión. CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo La condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Ahora, a pesar de este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas al demandante, en la medida que a pesar de haber resultado vencido en esta oportunidad, conforme el numeral 8.º del artículo 365 del CGP no es posible la comprobación de dicha carga, en tanto la parte contraria no intervino en la segunda instancia de acuerdo con la constancia secretarial visible a folio 326 del cuaderno

1. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo para el reconocimiento de las costas del proceso, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016 rad 13001-23-33-000-2013- 00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01501-01(2741-18) Actor: HORACIO BENÍTEZ GONZÁLEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Pensión de jubilación por tiempos discontinuos del artículo 99 del Decreto 1214 de 1990.

Régimen aplicable por vinculación como empleado civil del Ministerio de Defensa anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Improcedencia por afiliación y traslado al Régimen de Ahorro Individual. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-270-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Horacio Benítez González en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folio 45, C1) 1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio 20153540147531 del 13 de julio de 2015, por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por tiempo discontinuo a favor del libelista con base en los postulados de los Decretos 2247 de 1984 y 1214 de 1990, y ii) Oficio 20152530181461 del 20 de agosto de 2015 con el que el Ministerio de Defensa rechazó el recurso de apelación interpuesto contra la decisión primigenia. 2.

Como consecuencia de dicha declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a «[…] pagar al Sr. HORACIO BENÍTEZ GONZÁLEZ, el valor que arroje la liquidación de las mesadas pensionales, desde el momento en que obtuvo la calidad de pensionado, de acuerdo a (sic) los Decretos (sic) 2247/84 y Decreto 1214/90, con todas las consecuencias de orden legal a que haya lugar.» (Negrilla y mayúscula conforme a la transcripción). 3.

Que se ordene a la Nación, Ministerio de Defensa actualizar las sumas adeudadas de acuerdo con la regla prevista en el artículo 195 del CPACA, así como pagar los intereses comerciales bancarios y moratorios aplicados sobre tales valores. 4. Que se conmine a la entidad demandada a dar cumplimiento al fallo conforme a las previsiones de los artículos 192 y siguientes ibidem.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 45 vuelto a 47, C1) 1. El señor Horacio Benítez González es teniente de fragata retirado. Cuando este estuvo en servicio activo, fue vinculado como oficial del Cuerpo Administrativo de la Armada Nacional desde el 13 de enero de 1986. Al momento de presentación de la demanda (28 de marzo de 2016) y debido a su profesión de abogado, aquel se desempeñaba como fiscal penal militar ante juez de inspección de la Fuerza Aérea, con sede en el Comando Aéreo de Transporte Militar (CATAM). 2.

El demandante aprobó el 5 de junio de 1986 el curso de escalonamiento en la Armada Nacional, por lo que recibió el grado de teniente de fragata en virtud del cual laboró durante 2 años más como asesor jurídico del Comando de San Andrés y Providencia ante el juez 134 de instrucción penal militar. 3. El libelista ocupó en la Inspección General de la Armada Nacional los cargos de jefe de la sección de investigaciones disciplinarias, jefe de la sección de investigaciones administrativas, jefe de la sección de inspecciones y fiscal penal militar del Batallón de Infantería de Marina n.° 7; y a la vez alternó dichas actividades con su servicio oficial de guardia en dichas guarniciones. 4.

El señor Benítez González se retiró de la entidad demandada por voluntad propia desde el 30 de junio de 1988, por lo que acumuló un total de tiempo de servicio de 2 años, 5 meses y 17 días. 5. El demandante retornó al Ministerio de Defensa adjunto al Departamento del Estado Mayor Conjunto del Comando General de las Fuerzas Militares en calidad de analista de documentos, para lo cual suscribió un contrato de prestación de servicios desde el 1.° de octubre de 1996 hasta el 1.° de diciembre del mismo año, es decir por un lapso de 3 meses.

Luego, aquel fue nombrado como especialista jefe en la misma dependencia, específicamente en el Departamento de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario desde el 24 de abril de 1997 hasta el 5 de marzo de 1999 cuando se retiró voluntariamente, por lo que acumuló un tiempo de servicios total de 2 años, 1 mes y 11 días. 6.

Posteriormente, el libelista fue vinculado a la Fuerza Aérea Colombiana desde el 1.° de julio de 1999 en tiempo continuo al menos hasta la fecha de presentación de la demanda (28 de marzo de 2016), período durante el cual ocupó cargos de trabajador oficial en la Inspección General de la Fuerza Aérea, abogado en la Oficina de Investigaciones Disciplinarias y Administrativas y abogado del Departamento de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. 7.

Igualmente, aquel participó en un concurso interno para acceder a cargos en la Justicia Penal Militar, los cuales ha desempeñado desde el 1.° de abril de 2002. En total, para el comando referido ha servido oficialmente más de 15 años y 6 meses, lo cual arroja un total de labor discontinua para el Ministerio de Defensa de 20 años y 28 días. 8.

El señor Horacio Benítez González nació el 7 de abril de 1957. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias, de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 19 de enero de 2017.

Resumen de las principales decisiones  Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) No hubo pronunciamiento sobre este punto, debido a que la entidad demandada no formuló tales medios de defensa. (Folio 103 y CD que obra a folio 101, C1). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos:    «[…] el litigio se contrae a determinar si el actor cumple con los requisitos preceptuados en el artículo 99 del Decreto 1214 de 1990, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por tiempo discontinuo, establecida en la norma en mención, o como lo indica la entidad demandada, esto es, no se encuentra inmerso en esta normativa y su derecho pensional se fijará con lo reglado por el sistema integrado de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993. […] Intervención del apoderado del actor: ¿De esa manera queda establecido (sic) la fijación del litigio? Y ¿No hay otro problema jurídico? En consecuencia solicitó se incluyera dentro del objeto del litigio el establecer si hay lugar al reconocimiento del derecho adquirido del demandante, Horacio Benítez González, en relación con la vigencia del Decreto Ley 2247 de 1984, que era el que estaba vigente para la primera vinculación que él hizo al servicio público. […] Habida consideración de que se han escuchado las razones de los sujetos procesales, sobre si hay lugar a adicionar la fijación del litigio con la consideración de algún derecho adquirido que puede favorecer al actor, derivado de las normas del Decreto 2247 de 1984, se estima que por haber sido derogado por el Decreto 1214 de 1990, no habría lugar a adicionar en consideración adicional de que se trata de considerar (sic) que si tiene derecho a la pensión por servicios discontinuos a la entidad demandada, que también están previstos los requisitos de forma similar en el Decreto 1214 de 1990 y demás normas complementarias […]».

(Folios 103 a 106 y CD que reposa a folio 101, C1). SENTENCIA APELADA (Folios 238 a 249, C1) El a quo profirió sentencia escrita el 21 de julio de 2017, por medio de la cual negó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el Tribunal de primera instancia manifestó que, si bien el demandante acreditó el cumplimiento de 55 años de edad el 7 de abril de 2012, así como la acumulación de 21 años, 11 meses y 4 días de servicio oficial prestados al Ministerio de Defensa, los cuales se contemplan como requisitos para la procedencia de la pensión por tiempos discontinuos según el artículo 99 del Decreto 1214 de 1990, lo cierto es que la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 determinó que quienes se vincularan con posterioridad al 1.° de abril de 1994 estarían sometidos a sus postulados, tal como lo confirmó el Consejo de Estado en sentencia del 9 de marzo de 2017 dictada en el proceso con número interno 3823-2014.

Con base en dicha jurisprudencia adujo que, con el ánimo de aplicar la normativa deprecada por el libelista, esto es, el artículo 99 del Decreto 1214 de 1990 que contempla el régimen pensional previsto para el personal civil del Ministerio de Defensa, aquel debió acreditar dos requisitos fundamentales: i) estar vinculado al 1.° de abril de 1994 a la referida entidad y ii) estar nombrado como empleado no uniformado.

No obstante, precisó que para la mentada fecha, el señor Benítez González ejercía la profesión de abogado como independiente, tal como se extrae de su hoja de vida adjunta al expediente administrativo. Por lo anterior, estimó que el demandante se encuentra inmerso en la excepción consagrada en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, pues si bien se logró demostrar que aquel estuvo vinculado como militar al servicio del Ministerio de Defensa entre los años 1986 a 1988, para el momento en que entró en vigencia el régimen general de seguridad social, este era independiente, razón por la cual se debe dar aplicación a las previsiones de la ley precitada y no las invocadas con el libelo.

Adicionalmente señaló que, si bien la Ley 100 de 1993 contemplaba un régimen de transición que permitía la aplicación de la normativa anterior en materia pensional para aquellos que tenían acreditadas ciertas condiciones que los tornaban próximos a adquirir el derecho, el artículo 36 ibídem también previó que tal beneficio no cubriría a quienes voluntariamente se acogieran al régimen de ahorro individual con solidaridad, lo cual fue confirmado por la propia Corte Constitucional a través de la sentencia SU-130 de 2013.

Al respecto el juez de primera instancia evidenció que el libelista se encuentra afiliado a Porvenir S.A. de acuerdo con el resumen de la cuenta de ahorro individual que obra en el expediente de folios 42 a 44, por lo que resultaba innecesario verificar el cumplimiento o no de los requisitos para determinar si este era beneficiario del régimen de transición con motivo de su escogencia del régimen de ahorro individual con solidaridad al cual se encuentra sometido.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia determinó que no se logró demostrar la ilegalidad de los actos administrativos reprochados, razón por la cual profirió sentencia en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 270 a 272, C1) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que sea revocada en orden de acceder a sus pedimentos.

Para ello argumentó que, el señor Benítez González se vinculó al Ministerio de Defensa en el año 1986 bajo la vigencia del Decreto 2247 de 1984 que contemplaba en su artículo 96 la pensión de jubilación por tiempo discontinuo, norma que fue derogada por el Decreto 1214 de 1990, el cual en punto a dicha prestación la conservó según su artículo 99, lo cual demuestra que al momento de cobrar vigor la Ley 100 de 1993, aquel ya tenía un derecho adquirido que no podía ser desconocido.

Añadió que, el legislador desarrolló la excepción de garantizar el reconocimiento pensional conforme a la normativa anterior a la Ley 100 de 1993 para aquellos servidores vinculados al Estado al momento de su entrada en vigencia, no para los que fueron nombrados con posterioridad debido a que no contaban con la expectativa de adquirir la prestación con los postulados precedentes al régimen general de seguridad social.

Sobre el punto afirmó que, este último escenario difiere completamente del caso del libelista, habida cuenta de que aquel, como quedó demostrado, tuvo un vínculo legal y reglamentario con el Ministerio de Defensa como civil en el año 1986, lo que lo hacía beneficiario de computar el tiempo de labor oficial discontinua conforme al artículo 99 del Decreto Ley 1214 de 1990, debido a que con su segundo nombramiento satisfizo los requisitos de edad y de 20 años de servicio de acuerdo con dicho precepto legal.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (Folios 319 a 325, C1): solicitó nuevamente que se revoque el fallo apelado y en tal sentido se acceda a sus pretensiones. Para tal efecto reprodujo en su totalidad los argumentos esbozados en su recurso de apelación. No obstante, recalcó que invoca el principio de favorabilidad laboral contenido en el artículo 53 superior, puesto que de no pensionarse con base en la aplicación del artículo 99 del Decreto 1214 de 1990, se desconocería su realidad fáctica y jurídica, habida cuenta de que el señor Benítez González ingresó al Ministerio de Defensa en vigencia de la Constitución Política de 1886 bajo una labor reglamentada por el Decreto 2247 de 1984, el cual posteriormente fue derogado por la primera norma en mención. Es decir, precisó que el marco jurídico aplicable a su caso, es anterior a la Ley 100 de 1993, de suerte que esta no podría regir su situación pensional como lo consideró el a quo.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 326, C1. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo presentó impugnación la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los argumentos de impugnación de la parte apelante, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿El hecho de que el demandante hubiese tenido una vinculación oficial con el Ministerio de Defensa como empleado civil antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 implica que es aplicable a su caso el artículo 99 del Decreto 1214 de 1990, y de ser así, adquirió el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por tiempo discontinuo a cargo de la entidad demandada? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: a pesar de que la vinculación del demandante como empleado civil del sector defensa antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 sí le permitía ser beneficiario de los preceptos del artículo 99 del Decreto 1214 de 1990, al trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad la definición de su derecho pensional debe gobernarse por los requisitos de este. ➢ Régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa El Congreso de la República a través de la Ley 66 del 11 de diciembre de 1989 revistió de facultades extraordinarias al presidente para que reformara los estatutos y el régimen prestacional de los oficiales, suboficiales, agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

En ejercicio de aquellas potestades fue proferido el Decreto Ley 1214 de 1990 «Por el cual se reforma el estatuto y régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional», aplicable a las personas naturales que presten sus servicios en el Ministerio de Defensa, Policía Nacional y Justicia Penal Militar (art. 2).

Ahora, es importante señalar que la Ley 100 de 1993 en el artículo 279 exceptuó de su ámbito de aplicación al personal regido por el decreto precitado, quienes por tal motivo continuarían beneficiados del trato diferenciado que en esta materia ofrece la norma especial, salvo aquellos que se vincularan con posterioridad a su entrada en vigencia. Sobre el punto la norma indicó lo siguiente: «Artículo 279.

El sistema integral de la seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas […]».

En el mismo sentido, la Corte Constitucional[3] en sentencia C-1143 de 2004 precisó: «[…] mientras que todos los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional quedan excluidos total y definitivamente del régimen prestacional general, sin importar cuándo se vincularon a la institución, en el caso del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional sólo se excluyó a aquellas personas que al momento de ser expedida la Ley 100 de 1993, se encontraban cobijados por el Decreto Ley 1214 de 1990.».

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado a través del concepto del 12 de agosto de 2003 indicó que: «el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional que ingresó a la Institución con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 continúa regido por el régimen pensional exceptuado, contenido en el Decreto Ley 1214 de 1990, en razón a que la Ley 797 de 2003 no modificó ni derogó la excepción contenida en el artículo 279 de la ley 100 respecto de estos servidores».

Igualmente, en concepto emitido el 22 de febrero de 2011[4] se planteó respecto de este eje temático que: «[…] el Sistema de Seguridad Social integral de que trata la ley 100 de 1993 no se aplica a los miembros activos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional independientemente de la fecha de su vinculación, ni al personal regulado por el decreto ley 1214 de 1990, esto es, al personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, que había sido vinculado antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993.

Por el contrario, al personal Civil de estas instituciones cuya vinculación fue posterior a la vigencia la ley 100, se le aplica en su totalidad el referido Sistema. […]». Con base en el contexto anterior, es dable mencionar que en lo atinente a los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, los artículos 98 y 99 del Decreto Ley 1214 de 1990 diferencian entre los tiempos prestados por el funcionario de forma continua y discontinua para así determinar su otorgamiento: «ARTÍCULO

98. PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR TIEMPO CONTINUO. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este Decreto.

PARÁGRAFO. Para los reconocimientos que se hagan a partir de la vigencia del presente Decreto, se entiende por tiempo continuo, aquel que no haya tenido interrupciones superiores a quince (15) días corridos, excepto cuando se trate del servicio militar.

ARTÍCULO

99. PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR TIEMPO DISCONTINUO. El empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que sirva veinte (20) años discontinuos al Ministerio de Defensa, a la Policía Nacional o a otras entidades oficiales, y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 102 de este Estatuto.

No quedan sujetas a esta regla las personas que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen excepción y que la ley determine expresamente. […]» Conforme a lo expuesto es posible inferir que, al empleado civil con alguna vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que hubiese prestado sus servicios al Ministerio de Defensa, Policía Nacional y Justicia Penal Militar de forma continua, solamente se le impone la exigencia de acreditar 20 años de labor oficial para adquirir el derecho pensional.

Por otro lado, si se cumple el referido supuesto temporal, pero en este caso la actividad estatal es desempeñada de manera discontinua, aquel deberá acreditar además del tiempo, la edad de 55 años si es hombre o 50 si se trata de una mujer. Bajo estos planteamientos es que se podría consolidar dicha prerrogativa liquidada en un 75% del último salario devengado con base en las partidas computables enlistadas en el artículo 102 ibidem.

Frente a esta afirmación, el Consejo de Estado[5] se pronunció en un caso con supuestos fácticos y jurídicos similares al presente y para tal efecto precisó lo siguiente: «[…] Al respecto, la Sala observa que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 previó que el sistema general de seguridad social resultaba inaplicable al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, «con excepción de aquel que se vincule a partir de [su] vigencia […]», sin que pueda afirmarse que el legislador haya impuesto, a manera de requisito sine qua non para conservar el régimen especial, tener la calidad de personal civil en ese preciso momento.

Entonces, como el artículo 48 de la Constitución Política determinó que «[p]ara adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley», no es dable exigir requisitos no establecidos en el ordenamiento jurídico para mantener el régimen de jubilación por tiempo discontinuo.

En ese sentido, debe decirse que si el régimen especial del personal civil consagró posibilidades de pensionarse con períodos continuos o discontinuos, no podría entenderse que la excepción en comento se refirió exclusivamente a una de aquellas modalidades, puesto que la garantía de efectividad de las prerrogativas allí contenidas implican el respeto de las expectativas legítimas de pensionarse bajo las normas más favorables contenidas en el artículo 99 del Decreto ley 1214 de 1990 que tenían todos aquellos que prestaron sus servicios en condición de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional, la justicia penal militar y su Ministerio Público antes del advenimiento del sistema general de seguridad social.

Lo contrario, sería admitir una suerte de derogatoria de tal articulado, conclusión contraria al artículo 279 de la mencionada Ley 100, que precisamente quiso preservar las condiciones de jubilación del aludido personal. Así las cosas, si bien el cálculo de tiempo no continuo para efectos del artículo 99 del Decreto ley 1214 de 1990 permite la acumulación de períodos de vinculación independientes posteriores a la Ley 100 de 1993, también lo es que no es adecuado desconocer los interregnos de servicio prestados, como personal civil, antes de que empezara a regir tal normativa.

En efecto, resultaría contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos, desconocer que el trabajo efectuado bajo la égida de este antes de la entrada en vigor de aquella, máxime cuando del mentado artículo 279 se infiere que su aplicación es para los nuevos empleados civiles vinculados durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición. Esta interpretación se encuentra en consonancia con la jurisprudencia de esta Corporación acerca de la aplicación en el tiempo de los regímenes pensionales exceptuados[6], en aquellos casos en que el servidor no mantiene inalterada la calidad que lo hace destinatario de la norma especial y colma el requisito de tiempo con vinculaciones posteriores a la entrada en vigor, para cada caso, de la Ley 100 de 1993. […]».

(Subrayado fuera de texto). De acuerdo con este postulado jurisprudencial se estima que el régimen pensional previsto en el Decreto 1214 de 1990 es aplicable al personal civil que haya estado vinculado bajo dicha calidad antes de la entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social, por lo que en caso de acreditar las exigencias propias de la norma en cada caso particular, consolidarían el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por tiempo continuo o discontinuo, diferente a la prestación desarrollada en la Ley 100 de 1993.

Ello sin que pueda inferirse que aquellos servidores no tengan un derecho adquirido ante el acaecimiento de soluciones de continuidad en el acumulado del tiempo de servicio oficial, incluso por períodos iniciados en medio de la norma en cita. ➢ Del régimen de ahorro individual con solidaridad Ahora bien, el segundo régimen regulado por la Ley 100 de 1993 lo contempla el artículo 59 y es el denominado de ahorro individual con solidaridad, el cual se definió por la norma como «[…] El conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados […]».

Este, a diferencia del de prima media con prestación definida, se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros, los cuales constituyen un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados15. Otra diferencia notoria es que el monto de la pensión no es determinado por la ley sino que el mismo depende, en los términos del artículo 60 literal a) «[…] de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar […]» lo que implica que sea variable.

En cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez en este régimen, el legislador los reguló así: «[…] Artículo. 64 Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre […]» De acuerdo a lo anterior, el régimen de ahorro individual con solidaridad se basa en el capital proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros de las mismas, los cuales se consignan en una cuenta individual pensional.

Allí el monto de la pensión no es determinado previamente por la ley, y sus afiliados tienen derecho al reconocimiento cuando hayan reunido en su cuenta individual la cantidad dineraria necesaria para financiarla siempre y cuando su cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente, sin importar la edad. ➢ Sobre el análisis de la situación particular del demandante Como elementos probatorios relevantes que reposan en el expediente se encuentran los siguientes: |Extracto de la hoja de vida del señor Horacio Benítez González | |emitido por el Grupo de Archivo General del Ministerio de | |Defensa Nacional, en el que consta que aquel se desempeñó en los| |siguientes cargos y períodos: «[…] Asesor Jurídico Comando | |Específico de San Andrés y Providencia, desde el 01 de julio de | |1986 hasta el 12 de mayo de 1987, Juez 134 de Instrucción Penal | |Militar y Asesor Jurídico Batallón Fusileros de Infantería de | |Marina desde el 12 de mayo de 1987 hasta el 31 de diciembre de | |1987, Jefe Sección Inspecciones de la Inspección General de la | |Armada Nacional a partir del 12 de enero de 1988 hasta el 30 de | |junio de 1988.».

(Folio 33, C1). | | | |Certificado de tiempo de servicio del 21 de marzo de 2017 | |expedido por el coordinador del grupo de archivo general del | |Ministerio de Defensa Nacional, por medio del cual se informa | |que el libelista detentó las siguientes vinculaciones con la | |entidad: «[…] Que revisada la Historia Laboral No. 154743, a | |nombre del señor BENÍTEZ GONZÁLEZ HORACIO, figura como | |Especialista Cuarto – Abogado, en la Escuela Naval de la Armada | |Nacional, dado de alta el día 13 de enero de 1986 mediante acto | |administrativo Resolución Comando Armada No. 20 de 1986, fue | |dado de baja mediante acto administrativo Resolución Comando | |Armada No. 161 de 1986, con novedad fiscal 05 de junio de 1986. | | | |Como Teniente de Fragata figura dado de alta mediante acto | |administrativo Decreto No. 1710 de 1976 el día 26 de mayo de | |1986 - Escalafonamiento como oficial Cuerpo Administrativo de | |la Armada Nacional.

Fue trasladado de la Escuela Naval Almirante| |Padilla al Comando Armada Estado Mayor Naval 1 en la ciudad de | |Bogotá, el día 20 de junio de 1986. Trasladado al Apostadero | |Naval II el día 01 de julio de 1986. El Decreto No. 719 de 1987 | |lo nombra en San Andrés como Juez de la Instrucción Penal | |Militar el día 22 de abril de 1987, Comando Específico San | |Andrés y Providencia y batallón de Fusileros de la Infantería de| |Marina.

Fue trasladado al Comando Armada en la Ciudad de Bogotá | |el día 01 de enero de 1988. Su retiro se produjo en el grado de | |Teniente de Fragata, mediante acto administrativo Resolución | |Ministerial No. 3383 de 1988, con novedad fiscal 30 de junio de | |1988. | | | |Como Especialista Jefe fue dado de alta el día 28 de abril de | |1997, como Abogado para el Comando de las Fuerzas Militares | |(Analista de Derechos Humanos) y fue retirado del servicio, | |mediante acto administrativo Resolución No. 004 de 1999, con | |novedad fiscal 05 de marzo de 1999.».

(Folio 159, C1). | | | |Oficio 20173550071661 del 5 de abril de 2017 con el que el | |director de personal de la Fuerza Aérea Colombiana manifiesta | |que el señor Horacio Benítez González «[…] estuvo vinculado a la| |institución por contrato, desde el 01 de julio de 1999 hasta el | |30 de marzo de 2002. (02 años, 8 meses y 29 días)» (negrilla y | |subrayado conforme a la transcripción. Folio 196 a 197, C1). | |Igualmente reposan los respectivos contratos de trabajo a | |término fijo celebrados en el referido período entre el | |libelista y la entidad demandada.

(Folios 200 a 214, C1). | | | |Constancia del 8 de febrero de 2017 suscrita por el director de | |personal de la Fuerza Aérea en la que se precisa que el | |demandante es orgánico de la Dirección Ejecutiva de la Justicia | |Penal Militar y ha laborado para dicha dependencia por contrato | |laboral desde el 1.° de julio de 1999 hasta el 30 de marzo de | |2002 y nombrado como empleado civil en período continuo desde el| |18 de marzo de 2002 a la fecha de expedición del referido | |documento, ello para un total de tiempo de servicio acumulado de| |17 años, 7 meses y 6 días.

(Folio 132, C1). | | | |Certificación del 8 de febrero de 2017 signada por el director | |de personal de la Fuerza Aérea Colombiana con la que se | |manifiesta que: «[…] REVISADOS LOS LISTADOS DE PERSONAL CIVIL AL| |SERVICIO DE LA FUERZA AÉREA COLOMBIANA FIGURA EL SEÑOR(A) JUEZ | |DE INST PENAL MILITAR BENÍTEZ GONZÁLEZ HORACIO IDENTIFICADO(A) | |CON CÉDULA DE CIUDADANÍA No. 19271733 DE BOGOTÁ D.C. | | | |INGRESÓ A LA FUERZA AÉREA COLOMBIANA DE ACUERDO RESOLUCIÓN (sic)| |No. 26 DE 18-03-2002, CON NOVEDAD FISCAL 01-04-2002.

EN LA | |ACTUALIDAD SE ENCUENTRA DESEMPEÑANDO EL CARGO DE FISCAL ANTE | |JUEZ DE INSPECCIÓN DE ARMADA Y FUERZA AÉREA DIRECCIÓN EJECUTIVA | |DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR. […]». (Mayúscula de acuerdo con el| |texto original. Folio 133, C1). | | | |Petición del 14 de mayo de 2015 formulada por el señor Benítez | |González ante el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la| |cual este solicitó el reconocimiento de una pensión de | |jubilación por tiempo discontinuo de conformidad con el artículo| |99 del Decreto 1214 de 1990.

(Folios 3 a 9, C1). | | | |Oficio 20153540147531 del 13 de julio de 2015 emitido por el | |jefe de desarrollo humano del Comando General de las Fuerzas | |Militares, Fuerza Aérea Colombiana, Subdirección de Civiles, a | |través del cual se da respuesta a la referida petición en el | |sentido de denegar el reconocimiento pensional deprecado al | |aducir lo siguiente: «[…] no es viable acceder a su petición en | |el sentido de reconocer la pensión de jubilación por tiempo | |discontinuo establecido en el artículo 99 del Decreto 1214 de | |1990, toda vez que su vinculación como civil en la Planta de | |Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional, se | |realizó a partir del 27 de abril de 1997, estando en vigencia, | |en materia pensional, la Ley 100 de 1993 y sus Decretos | |Reglamentarios dando inicio a una nueva relación laboral entre | |Usted y la Institución Castrense, por tal motivo, debe realizar | |las gestiones pertinentes ante el fondo de pensiones al cual se | |encuentra afiliado, entidad competente para realizar el | |reconocimiento de la pensión, ya que hace parte del Sistema | |General de Seguridad Social regido en Colombia. […]».

(Folios 10| |a 13, C1). | | | |Recurso de apelación formulado por el demandante contra el | |Oficio 20153540147531 del 13 de julio de 2015, a fin de que este| |sea revocado y se acceda a su solicitud de reconocimiento | |pensional, bajo el entendido de que se vinculó a la entidad | |demandada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.| |(Folios 14 a 22, C1). | | | |Oficio 20152530181461 del 20 de agosto de 2015 suscrito por el | |jefe de desarrollo humano del Comando General de las Fuerzas | |Militares, Fuerza Aérea Colombiana, con el que se indica que el | |recurso de apelación formulado por el señor Benítez González es | |improcedente debido a que el acto primigenio fue dictado por un | |jefe de sección, no obstante, nuevamente da respuesta a la | |petición inicial de reconocimiento en el siguiente sentido: «[…]| |al retirarse de la Armada Nacional en 1988 e ingresar al Comando| |General de las Fuerzas Militares hasta el 18 de febrero de 1997,| |se produjo disolución en la relación laboral con el Ministerio | |de Defensa, puesto que la naturaleza jurídica del contrato de | |prestación de servicios no genera relación laboral alguna y no | |puede tenerse en cuenta como fecha de ingreso a la Institución, | |por lo cual hubo vacío por el lapso de nueve meses para que | |fuese nombrado y ostentara la calidad de empleado público del | |Ministerio. […] Por lo anterior, resulta claro que se vinculó | |con posterioridad al 01 de abril de 1994, y por ende, no le rige| |el Decreto Ley 1214 de 1990 en materia pensional sino la Ley 100| |de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, de conformidad con los | |artículos 151 y 279 de dicha norma. […]».

(Folios 23 a 29, C1). | | | |Copia de la cédula de ciudadanía del señor Horacio Benítez | |González en la que consta que aquel nació el 7 de abril de 1957.| |(Folio 2, C1). | | | |Resumen de semanas cotizadas del señor Horacio Benítez González | |a Colpensiones, en el que se destaca que, el Comando General de | |las Fuerzas Militares efectuó los aportes respectivos para | |pensión a dicha entidad, en razón de la vinculación del | |demandante para el período comprendido entre el 1.° de mayo de | |1997 al 30 de septiembre de 1999.

Igualmente se verifica que, la| |Fuerza Aérea Colombiana realizó lo propio para los siguientes | |lapsos: i) del 1.° de julio de 1999 al 29 de febrero de 2000 y | |ii) del 1.° de abril al 30 de septiembre de 2000. Asimismo, se | |indica en dicho documento que desde el mes de octubre de 2000 en| |adelante no figuran aportes del libelista con fundamento en la | |siguiente observación: «No Vinculado Trasladado RAI».

(Folios 37| |a 41, C1). | | | |Resumen de cuenta de ahorro individual pensional emitido por | |Porvenir S.A. el 20 de enero de 2016, en el que se indica que el| |señor Benítez González se encuentra afiliado a dicha | |administradora desde el 1.° de agosto de 2000, y que cuenta con | |un saldo a la fecha de expedición del certificado de | |$120.238.725.

(Folio 42, C1). | | | |Extracto del Fondo de Pensiones Obligatorias del demandante | |emitido por Porvenir S.A. el 20 de enero de 2016, | |correspondiente al período comprendido entre el 1.° de octubre y| |el 31 de diciembre de 2015, a partir del cual se extrae que es | |el Comando de la Fuerza Aérea Colombiana con NIT 899.999.102 la | |entidad empleadora del señor Horacio Benítez González que ha | |realizado aportes obligatorios a pensión a la mentada | |administradora del Régimen de Ahorro Individual.

(Folios 43 a | |44, C1). | | | |Comprobante de nómina del demandante para el período de | |noviembre de 2015, en el que la Subdirección de Servicios | |Personales de la Fuerza Aérea deja constancia que se realizó | |descuento para pensión destinado a la administradora Porvenir | |S.A. a la cual se encuentra afiliado. (Folio 34, C1) | A partir de este acervo probatorio se advierten los siguientes hechos relevantes para el presente caso: i) el demandante nació el 7 de abril de 1957, razón por la cual cumplió 55 años de edad el 7 de abril de 2012; ii) igualmente, se verifica que aquel laboró al servicio del Ministerio de Defensa bajo los siguientes empleos y períodos: |Dependencia y cargos |Desde |Hasta |Tiempo acumulado| |Armada Nacional: i) especialista|13 de |30 de |2 años, 5 meses | |cuarto – abogado de la Escuela |enero de |junio de |y 17 días | |Naval, ii) teniente de fragata -|1986 |1988 | | |oficial del cuerpo | | | | |administrativo, iii) asesor | | | | |jurídico del Comando Específico | | | | |de San Andrés y Providencia, iv)| | | | |juez 134 de instrucción penal | | | | |militar, v) asesor jurídico del | | | | |Batallón de Fusileros de | | | | |Infantería de Marina y vi) jefe | | | | |de sección de inspecciones. | | | | |Comando General de las Fuerzas |28 de |5 de |1 año, 10 meses | |Militares: i) especialista jefe |abril de |marzo de |y 5 días | |- abogado (Analista de Derechos |1997 |1999 | | |Humanos). | | | | |Fuerza Aérea Colombiana: i) |1.° de |18 de |2 años, 8 meses | |abogado por contrato laboral a |julio de |marzo de |y 17 días | |término fijo |1999 |2002 | | |Fuerza Aérea Colombiana: i) |1.° de |8 de |14 años, 10 | |fiscal ante juez de inspección |abril de |febrero |meses y 7 días | |de la Fuerza Aérea |2002 |de | | | | |2017[7] | | Una vez definidos los períodos laborados por el demandante con base en los cuales sustenta su pretensión de reconocimiento de la pensión de jubilación por tiempos discontinuos consagrada en el artículo 99 del Decreto 1214 de 1990, basta determinar si, en efecto, como se plantea en el litigio, dicha norma le es aplicable a su situación jurídica, o si por el contrario lo es el régimen de la Ley 100 de 1993.

Sobre el punto se recuerda que, conforme a lo expuesto en el acápite del marco normativo, aquellos miembros del personal civil regidos en su momento por el Decreto ley 1214 de 1990 que hayan estado vinculados bajo dicha calidad de empleo con antelación a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social, tienen derecho al reconocimiento de la prestación en comento si acreditan los requisitos previstos en la respectiva norma, ello sin que por el acaecimiento de soluciones de continuidad a lo largo de la historia laboral, o por vinculaciones posteriores a la Ley 100 de 1993, pueda entenderse que perdieron tal prerrogativa.

Al observar la situación particular del libelista se encuentra que, aun en el entendido de que este tuvo un nombramiento como especialista jefe del Comando General de las Fuerzas Militares (personal civil) desde el año 1997, es decir, con posterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 (1.° de abril de 1994), lo cierto es que aquel también había detentado antes de esa fecha una vinculación igualmente como empleado civil del Ministerio de Defensa desde el 13 de enero de 1986 hasta el 30 de junio de 1988, período que no puede ser soslayado en detrimento de la consolidación del derecho a que su prestación de jubilación sea determinada en razón del Decreto 1214 de 1990.

En virtud de lo anterior, al evidenciar que el señor Horacio Benítez González tuvo una relación legal y reglamentaria con el Ministerio de Defensa como empleado civil entre 1986 y 1988, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, resultaría contrario a los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales que han desarrollado tales garantías, desconocer que la normativa que eventualmente permitiría consolidar el reconocimiento de una pensión por tiempos discontinuos como la deprecada bajo la égida de un régimen especial, sería en efecto el Decreto 1214 de 1990, esto si acredita los requisitos para tal efecto, más aún cuando el artículo 279 de la precitada Ley 100 de 1993 precisa, entre otros, que su aplicación es para los nuevos servidores que conformen el personal civil del sector defensa, pero vinculados durante su vigencia, no para los que ya habían adquirido tal calidad previamente[8].

Ahora, en el presente asunto la Sala destaca que a pesar de haber determinado que el régimen del Decreto 1214 de 1990 invocado por la parte activa sí habría resultado procedente para verificar la estructuración de su derecho pensional, lo cierto es que no es procedente analizar el cumplimiento de las exigencias previstas en dicha norma a fin de advertir si aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de dicha prestación, dado que del material probatorio obrante en el sub examine, se encuentra que el demandante perdió la posibilidad de beneficiarse de las prerrogativas de dicha norma para efectos pensionales.

Lo anterior se afirma en la medida en que la misma parte activa aportó como pruebas con la demanda, un reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, así como un resumen de cuenta y el extracto del fondo de pensiones obligatorias administrado por Porvenir S.A., con base en los cuales se evidenció que desde el año 1997, aquel se encontraba afiliado a la primera administradora pública en comento en lo que respecta al cubrimiento de tal prestación. Sin embargo, se probó que posteriormente, desde el año 2000, aquel se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado en su caso por la mentada sociedad comercial de carácter privado, tanto así que su mismo empleador (el Ministerio de Defensa), ha realizado las respectivas cotizaciones a dicha compañía como se observa en el comprobante de nómina del señor Benítez González para el mes de noviembre de 2015 (ver folio 34, C1).

Lo anterior hizo necesario que por parte de la Sala se verificara el estado de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones en lo que respecta al demandante, ello a través de la plataforma RUAF[9], la cual arrojó como resultado el siguiente: Conforme a este hecho debidamente demostrado, el cual el demandante puso en conocimiento de la entidad demandada y del a quo, y que además no ha sido controvertido ni negado, sino todo lo contrario, corroborado, es dable inferir que en la actualidad, el señor Horacio Benítez González se encuentra afiliado como cotizante activo a la administradora Porvenir S.A. del Régimen de Ahorro Individual, en consecuencia, su derecho pensional se rige y debe definir con base en las disposiciones propias de dicho régimen, esto es, acreditar los requisitos previstos en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 y por parte del Fondo Administrador Privado de Pensiones Porvenir.

Lo anterior en tanto dicha obligación recaería por competencia exclusivamente en la sociedad que actualmente recibe las cotizaciones respectivas para el financiamiento del derecho pensional, sin que por el hecho del análisis de la normativa aplicable a su situación efectuado en este escenario, pueda trasladarse la carga a la parte pasiva de la presente actuación, en tanto desde 1997, aquella ha dejado de cubrir el mentado riesgo que ahora se debate.

De hecho, desde la fecha de afiliación del demandante a Porvenir, el Ministerio de Defensa debió trasladar los aportes a pensión en su totalidad a dicho fondo por cuanto es requisito para el traslado al RAIS, es por ello que se evidenció en la relación probatoria, que la entidad demandada realiza desde el 2000 el aporte a pensión como empleador del señor Benítez González, al aludido fondo privado de pensión. Al respecto, la Sección Segunda en sentencia del 4 de noviembre de 2021[10] analizó un asunto en el cual se deprecaba por parte de una persona afiliada al RAIS y cotizante activa en Porvenir, el reconocimiento de una pensión de jubilación del régimen de prima media con prestación de definida, del cual se destaca lo siguiente: «[…] En tal sentido, de los elementos probatorios aportados no se evidencia que la señora Ulchur Collazos en algún momento hubiere manifestado su voluntad de querer regresar al RPMPD o mucho menos que haya iniciado el trámite para lo propio, de ello que sus aportes pensionales fueron capitalizados en una cuenta de ahorro individual con el fin de obtener el pago de la respectiva pensión, como es propio del RAIS.

Y en ese orden de ideas, lo pertinente era realizar un solo trámite con la solicitud de la pensión a la AFP Porvenir, a la cual se encontraba afiliada, bajo las previsiones y presupuestos de la pensión de vejez que consagra el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, o haber iniciado el proceso tendiente a trasladarse de régimen. […] Conforme las particularidades del caso expuestas ut supra, es diáfano que el a quo no incurrió en ningún desacierto interpretativo al desestimar las pretensiones de la demanda, puesto que, tal como se ha indicado, la autoridad aquí demandada no es la llamada a responder ante el reconocimiento de la pensión de jubilación instada por la libelista, dado que se demostró que la última afiliación de aquella al régimen de seguridad social en pensiones se formalizó con la AFP Porvenir, quien es la que deberá resolver de fondo y en sede administrativa inicialmente, la procedencia del derecho económico objeto de debate.

Aunado el hecho que la señora Ulchur Collazos mucho menos se hizo beneficiaria de las prerrogativas propias del RPMPD, tal como el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el cual pretende le sea aplicado a su situación particular, pues se recuerda que ésta en ningún momento optó por regresar al esquema pensional administrado por Colpensiones, lo cual en efecto se puede verificar con la indagación que se llevó a cabo por parte de esta Subsección de manera ex officio en la plataforma del RUAF, en la cual se dilucidó que hasta al menos el momento de su fallecimiento se encontraba afiliada a la AFP Porvenir, esto es, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. […]» (negrita fuera del texto) El anterior criterio jurisprudencial resulta aplicable en el presente asunto por cuanto el demandante tiene una afiliación activa en la AFP Porvenir desde el año 2000 al trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en el cual reposan sus aportes a pensión en una cuenta.

De allí que no es posible pretender la aplicación de una norma que ya no rige su situación pensional, como lo es el artículo 99 del Decreto 1214 de 1990. Se resalta que este último precepto normativo prevé la pensión por tiempos discontinuos pretendida, con la siguiente previsión en su redacción: «[…] tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación […]» (negrita de la Sala), lo que denota la intención del legislador de que esa pensión proviniera del erario a través del Ministerio de Defensa.

De allí que se excluya su reconocimiento con recursos provenientes de los aportes de pensión del régimen de ahorro individual por parte de una Administradora Privada de Pensiones. En conclusión: si bien el demandante detentó una vinculación legal y reglamentaria como empleado civil del Ministerio de Defensa desde el 13 de enero de 1986 hasta el 30 de junio de 1988, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la cual lo tornaba inicialmente beneficiario de la aplicación del artículo 99 del Decreto 1214 de 1990 que prevé la pensión de jubilación por tiempos discontinuos, ello en lugar del régimen general de seguridad social, lo cierto es que al trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y con afiliación activa en la AFP Porvenir desde el año 2000, su situación pensional no se rige ni se puede definir por la norma pretendida, sino que debe sujetar a los requisitos del artículo 64 de la Ley 100 de 1993 y previa reclamación a dicho fondo privado de pensión. Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 21 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que denegó las pretensiones de la demanda, ello habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por el libelista.

De la condena en costas de segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016[11], sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[12], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[13]. Ahora, a pesar de este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas al demandante, en la medida que a pesar de haber resultado vencido en esta oportunidad, conforme el numeral 8.º del artículo 365 del CGP no es posible la comprobación de dicha carga, en tanto la parte contraria no intervino en la segunda instancia de acuerdo con la constancia secretarial visible a folio 326 del cuaderno 1.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 21 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Horacio Benítez González contra la Nación, Ministerio de Defensa.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Aceptar la renuncia como apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa, presentada por el abogado Gerany Armando Boyacá Tapia identificado con cédula de ciudadanía n.° 80.156.634 y portador de la tarjeta profesional 200.836 del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el memorial obrante a folio 2 del archivo en PDF que se encuentra adjunto al índice 21 del registro en SAMAI.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).  [3] Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-1143 del 17 de noviembre de 2004. Expediente: D-5268. [4] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 22 de febrero de 2011. Expediente: 11001-03-06-000-2010-00081-00 (2020). [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 8 de octubre de 2020.

Radicado: 63001- 23-33-000-2017-00070-01(0776-18). [6] Al respecto, puede verse la interpretación que sobre la aplicación de la Ley 812 de 2003 ha efectuado la Corporación respecto del régimen exceptuado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en sentencia de 5 de diciembre de 2019, (sección segunda, subsección B), Expediente 17001-23-33-000-2014-00087-01 (4375-2015). [7] Fecha de expedición del certificado laboral más reciente emitido por el director de personal de la Fuerza Aérea Colombiana, aportado como prueba y que reposa a folio 133, C1. [8] Esta postura jurídica fue esbozada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en sentencia del 8 de octubre de 2020.

Radicado: 63001-23-33-000-2017-00070- 01(0776-18). [9] Consultar en el siguiente link de acceso público correspondiente al Registro Único de Afiliados (RUAF) del Sistema Integral de Información de la Protección Social (SISPRO) administrado por el Ministerio de Salud: https://ruaf.sispro.gov.co/Filtro.aspx [10] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, Radicación: 19001-23-33-000-2017-00101-01 (5022-2018), Demandante: ELVIA TERESA ULCHUR COLLAZOS, Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES [11] Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [12] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». [13] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»