CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración Esta Corporación en varias decisiones ha reiterado la necesidad de que cuando se trata de una relación laboral, se acrediten fehacientemente los tres elementos que le son propios, a saber: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración como contraprestación de este, y (iii) en especial, la continuada subordinación laboral y dependencia del trabajador respecto del empleador, consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.(…) La viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, según el aforismo «onus probandi incumbit actor», dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y a acreditar la presencia real de los elementos anteriormente señalados dentro de la actividad desplegada, especialmente el de subordinación que, como se mencionó, es el que de manera primordial entraña la comprobación de la existencia de una relación laboral.
(…) Se considera que el objeto que se estableció en los contratos suscritos entre los extremos procesales, indica actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, razón por la cual la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra demostrados los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral, pues se logró demostrar la existencia de los tres elementos que configuran el contrato realidad, a saber: la prestación personal, la subordinación continuada y la remuneración durante los servicios contratados, situación que no es debatida en esta instancia por las partes.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 CONTRATACIÓN POR EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES - Efecto La contratación de servicios con las empresas de servicios temporales conforma una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.
Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.
INTERRUPCIÓN DEL TÉRMINO DE SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD EN CONTRATOS PRESTACIÓN DE SERVICIOS / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD Frente al término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios, esta Corporación ha entendido un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.
Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para que tanto la Administración, el contratista y el juez de la controversia, pueda determinar la no solución de continuidad, especialmente el juez; de tal manera que en cada caso en concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado.
(…) De lo expuesto se puede inferir que las «interrupciones» en la vinculación entre uno y otro contrato, no generaron solución de continuidad, toda vez que no superaron los 30 días hábiles, de ahí que no pueda afirmarse que operó el fenómeno de la prescripción respecto del primer periodo de vinculación directa con la entidad demandada, como erradamente lo interpretó el Tribunal, de manera que le asiste fundamento al apelante en cuanto afirma que no operó la prescripción, y en ese sentido se revocará el numeral primero de la sentencia de primera instancia que la declaró. (…) En ese orden, se advierte que el señor Neisley Rafael Ariza Zuleta, trabajó como médico general en el Hospital San Rafael de Albania desde el 1 de diciembre de 2008 hasta el 16 de enero de 2013 y la reclamación administrativa se realizó el 8 de enero de 2015, por lo que se colige que no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción como lo interpretó el a quo, en el primer periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2008 al 18 de octubre de 2011, pues como se indicó en líneas anteriores, no hubo solución de continuidad y no transcurrió un plazo superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 2 CONDENA EN COSTAS – Determinación En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento, en atención a esa orientación y de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas, toda vez que no se demostró su causación FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 – NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 44001-23-33-000-2015-00105-01(1066-20) Actor: NEISLEY RAFAEL ARIZA ZULETA Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE ALBANIA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Prestaciones sociales derivadas de la existencia de relación laboral encubierta.
Prescripción SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 7 de diciembre 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor NEISLEY RAFAEL ARIZA ZULETA actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE ALBANIA, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.
Pretensiones (i) La nulidad del Acto Administrativo del 28 de enero de 2005 proferido por el Hospital San Rafael de Albania, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales por los servicios prestados como médico general en dicha entidad. (ii) Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a. Reconocer y pagar todas y cada una de las prestaciones sociales que percibían los demás empleados de planta de la entidad hospitalaria. b. Reconocer y pagar la indemnización por no consignar las cesantías en un fondo, la cuota parte por concepto de salud, los aportes a pensión y los aportes a parafiscalidad.
(iii) Que al momento del pago las sumas adeudadas sean debidamente indexadas. (iv) Ordenar el reconocimiento de las costas y gastos procesales y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA. 1.2. Fundamentos fácticos En síntesis, las pretensiones se sustentan en los siguientes hechos: (i) El señor Neisley Rafael Ariza prestó sus servicios en el Hospital San Rafael de Albania como médico general, contratos que se iban prorrogando mes a mes durante el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2008 al 30 de noviembre de 2011.
(ii) El 1 de diciembre de 2011 el Hospital San Rafael de Albania le exigió al demandante afiliarse como socio de la empresa temporal TEMPOCOLBA, como requisito para seguir trabajando en dicha institución. (iii) La empresa TEMPOCOLBA envió al demandante a prestar sus servicios como médico general de forma directa, personal, dependiente y subordinada al Hospital San Rafael de Albania.
(iv) La vinculación al Hospital a través de la empresa temporal inició el 1 de diciembre de 2011 y finalizó el 16 de enero de 2013, contratos terminados sin justa causa por parte de la ESE, por lo que la entidad hospitalaria le adeuda las prestaciones sociales correspondiente a los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013. (v) Refiere que se desempeñó como médico general bajo la continua dependencia y subordinación del gerente y la jefe de recursos humanos que le fijaba los turnos de 7:00 am a 7:00 pm; de 7:00 pm a 7:00 am y en la noche de 7: 00 pm a 7:00 am.
(vi) Al momento del retiro del Hospital San Rafael de Albania, el demandante percibía un salario de $1.739,000. (vii) El 8 de enero de 2015, el demandante presentó petición dirigida a obtener el pago de emolumentos salariales y prestacionales ante el Hospital San Rafael de Albania, el cual respondió de manera negativa el 28 de enero del mismo año. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como normas infringidas se invocaron las siguientes: De la Constitución Política: artículos 13, 25, 53, 121,122 y 124. De orden legal: artículos 1 del Decreto 1160 de 1947, 40 del Decreto 1048 de 1978, 58 del Decreto 1042 de 1978, 3, 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968 y la Ley 80 de 1993. Al desarrollar el concepto de violación, expuso que la entidad demandada al expedir el acto administrativo, incurrió en violación directa de la ley, especialmente el principio de la primacía de realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales ya que tanto lo estipulado en los contratos como lo que ocurrió en la realidad fue una verdadera relación laboral al estar demostrados los tres elementos del contrato, como fueron (i) una actividad personal, pues el servicio fue prestado directamente por el demandante y jamás delegó el objeto contratado a través de un tercero (ii) una remuneración, es decir, recibía un pago en forma mensual y (iii) una continuada subordinación y dependencia que se traduce en el cumplimiento de las órdenes, horarios, turnos agendados, citaciones a juntas médicas y quirúrgicas bajo continua supervisión y control por parte del Hospital San Rafael, no tenía autonomía ni independencia para realizar funciones.
Está acreditado que entre el demandante y la entidad demandada se suscribieron varios contratos de prestación de servicios, sin embargo, ejerció funciones de carácter permanente, en iguales condiciones a las que desempeñaban los demás médicos nombrados en propiedad en la ESE Hospital San Rafael de Albania.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[2] La ESE Hospital San Rafael de Albania, a través de apoderado contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones en los siguientes términos: Manifestó que no podrá hacer ningún pronunciamiento al respecto, debido a que el demandante laboró desde el 1 de diciembre de 2008 hasta febrero de 2012(sic), por lo que existe prescripción respecto de las órdenes de servicios mencionadas por el demandante.
Propuso la excepción de prescripción. 3. AUDIENCIA INICIAL[3] El 19 de enero de 2016, el Tribunal Administrativo de la Guajira llevó a cabo la audiencia inicial en la cual fijó el litigio en los siguientes términos: “Determinar si en el presente asunto se configuró o no el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos laborales invocados por el actor.
(ii) En caso de no haber operado la prescripción de los derechos del accionante debe la Sala establecer si en el presente asunto la vinculación que existió entre el señor Naisley Rafael Ariza Zuleta y la ESE hospital San Rafael de Albania se enmarcó dentro de las prescripciones que señala el Estatuto de Contratación Estatal, a través de un contrato de prestación de servicios profesionales; o si por el contrario se configuró una verdadera relación laboral entre la (sic) demandante y la administración, entre el 1 de diciembre del 2008 y el 30 de noviembre del 2011.
(iii) Establecer si entre el 1 de diciembre del 2011 y el 16 de enero del 2013 la entidad accionada enmascaró o no una relación laboral con el accionante a través de la figura de la tercerización de servicios profesionales con la contratación de los servicios de la empresa tempocolba”
4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[4] El 7 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo de la Guajira profirió sentencia de primera instancia mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. La sentencia ordenó:
PRIMERO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción del derecho a reclamar la existencia de la relación laboral en el periodo del primero (1) de diciembre de dos mil ocho (2008) hasta el día dieciocho (18) de octubre de dos mil once (2011).
SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo de fecha 28 de enero de 2015, por medio del cual la demandada negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas por el actor.
TERCERO: Como restablecimiento del derecho ORDENAR a la ESE Hospital San Rafael de Albania a reconocer y pagar a favor del señor Neisley Rafael Ariza Zuleta, las prestaciones sociales que percibían los demás médicos de planta al servicio de la entidad descontando los valores cancelados por dicho concepto por la empresa Tempocolba correspondiente a los periodos comprendidos entre el 1º de diciembre de 2011 al 30 de noviembre de 2012 y del 1º al 16 de enero de 2013” (texto de su original) Como sustento de su decisión, el a quo sostuvo lo siguiente: (i) Revisados los fundamentos fácticos y probatorios, consideró que el demandante prestó sus servicios a la entidad demandada de forma continua y directa, desde el 1 de diciembre de 2008 hasta el 30 de julio de 2011, y a partir del 1 de agosto de 2011, prosiguió prestando sus servicios profesionales de médico general asignado en misión por intermedio de la Empresa TEMPOCOLBA a la entidad hospitalaria hasta el 16 de enero de 2013.
(ii) En virtud de la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, precisó que durante el lapso comprendido entre el 1 de diciembre de 2008 hasta el 18 de octubre de 2011, el demandante tenía hasta el 19 de octubre de 2014 para instaurar la respectiva reclamación de las prestaciones sociales, y esta solo fue presentada el 8 de enero de 2015, es decir cuando había fenecido el término de los tres (3) años previstos para interrumpir la prescripción. (iii) En el segundo y tercer periodo no se encuentra configurada la prescripción, en razón a que el último contrato por obra o labor contratada celebrado entre el demandante y la empresa TEMPOCOLBA tiene fecha de 1 de diciembre hasta el 30 de diciembre de 2012 y desde el 1 al 16 de enero de 2013, luego entonces no transcurrieron los tres años para que se configurara la prescripción, pues está acreditado que el 8 de enero del 2015, el demandante adelantó la reclamación administrativa ante la entidad demandada y la demanda la presentó el 15 de julio del 2015.
(iv) De acuerdo con lo anterior, se extinguió por prescripción el derecho a reclamar oportunamente la reclamación de la existencia de la relación laboral en el primer periodo, es decir del 1º de diciembre del 2008 hasta el 18 de octubre del 2011. (v) Ahora bien, durante el período comprendido entre el 1° de diciembre del 2011 al 30 de noviembre del 2012 y del 1º al 16 de enero del 2013, el demandante prestó su servicio al hospital demandado mediante contratos de servicios y por intermedio de TEMPOCOLBA en los últimos periodos, situación que no obsta para reconocerle el derecho a las prestaciones sociales reclamadas, en la medida que se logró demostrar que el señor Nesiley Rafael Ariza laboró al servicio del Hospital de manera permanente, y ejerció como médico general, por consiguiente no se trata de una relación o vínculo de tipo esporádico, desdibujándose así la temporalidad y transitoriedad, características de los contratos de prestación de servicios.
(vi) En ese orden de ideas, se demostró que el demandante acreditó todos los presupuestos para declarar que existió una verdadera relación laboral. (vii) Negó la sanción moratoria solicitada porque consideró que es a partir de la sentencia de carácter constitutivo que se cuenta el plazo legal para la consignación de las prestaciones reconocidas.
(viii) Precisó que no es posible ordenar la cancelación de las sumas que el demandante aportó para seguridad social (salud - pensión) porqué operó el fenómeno de prescripción del periodo laborado mediante contrato de prestación de servicios (2008-2011), y durante el tiempo restante (2011- 2013) los aportes respectivos correspondía asumirlos a la empresa TEMPOCOLBA LTDA, no al demandante.
Se abstuvo de condenar en costas.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. El demandante[5] presentó recurso de apelación contra la decisión de declarar probada la excepción de prescripción de la relación laboral por el periodo del 1 de diciembre de 2008 al 18 de octubre de 2011, al considerar que prestó los servicios desde el 1 de diciembre de 2008 hasta el 16 de enero de 2013 y presentó la reclamación el 8 de enero de 2015, lo que significa, que escasamente había transcurrido 1 año desde que terminó su «vinculación laboral»; por lo cual, el Tribunal se equivoca al declarar la prescripción de ese periodo, toda vez que desconoce que la reclamación se presentó dentro de los 3 años siguientes a la terminación de la relación laboral.
Precisó que las prestaciones causadas con ocasión del «contrato realidad» no prescriben en tanto tales derechos se hacen exigibles con la sentencia que declara la existencia de la relación laboral.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes guardaron silencio.
7. EL MINISTERIO PÚBLICO: no rindió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[6], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[7] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, el recurso de apelación fue presentado por el demandante, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por el apelante. 2.
Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto le corresponde a la Sala determinar ¿si operó la prescripción de las prestaciones sociales reclamadas durante el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2008 al 18 de octubre de 2011? Para resolver lo anterior, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) normativa y jurisprudencia en relación con el contrato realidad y (ii) análisis sustancial del caso concreto. 3.
Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Del contrato realidad y el principio de la primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral De conformidad con lo expuesto en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política, existen tres formas de vinculación con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda, por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado[8].
En cuanto a la vinculación con el Estado a través de prestación de servicios, el Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y la Ley 190 de 1995, dispusieron lo siguiente: Al respecto, la Ley 80 de 1993 señaló en el artículo 32 lo siguiente: […] Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3o.
Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable [… En cuanto a la prestación de servicio, la jurisprudencia de esta sección[9] ha expresado lo siguiente: “Así, los contratos de prestación de servicios: (i) tienen como propósito desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad;
(ii) solo pueden celebrarse con personas naturales; (iii) las actividades que se contratan no pueden realizarse con personal de planta o deben requerir un conocimiento especializado y; (iv) la suscripción de estos no constituye una relación de carácter laboral. Si bien el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 señala taxativamente que «[…] En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable […]», tal afirmación, según lo ha considerado la jurisprudencia[10], al ser una presunción legal y no de derecho, puede ser desvirtuada si se logra demostrar que en la práctica encubre una relación de carácter laboral.
Lo anterior en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 Constitucional, el cual debe aplicarse cuando se ha celebrado un contrato de prestación de servicios con el propósito de esconder una relación laboral. Así las cosas, si se determina que en efecto se configuró una relación de este tipo, en aplicación de dicho principio se debe proteger el derecho al trabajo y las garantías laborales, sin que importe la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal”.
(subraya la Sala). Por su parte la Corte Constitucional, (Sen. C-154/97) al examinar la exequibilidad del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, determinó la posibilidad que existe de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público. Luego de definir sus características y establecer las diferencias con el contrato de trabajo, señaló que el ejercicio de tal potestad se ajusta a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no la utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente.
Igualmente, la Sección Segunda de esta Corporación, profirió sentencia de Unificación[11] en la que precisó lo siguiente: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[12]”.(Subraya la Sala) Así mismo, esta Corporación en varias decisiones ha reiterado la necesidad de que cuando se trata de una relación laboral, se acrediten fehacientemente los tres elementos que le son propios, a saber: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración como contraprestación de este, y (iii) en especial, la continuada subordinación laboral y dependencia del trabajador respecto del empleador, consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
En la actualidad se tiene, que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos; especialmente, que el contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a un servidor público. Contrario sensu, se constituye una relación contractual cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, le pagan honorarios por los servicios prestados y la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.
Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, importa señalar que se debe restringir o se exceptúan aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque si contrata por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, caso en el cual no se desdibuja dicha relación contractual.
En ese orden de ideas, y atendiendo a líneas jurisprudenciales de esta Corporación, se pueden citar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: (i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta.
(ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».[13] (iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.
En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales». En ese sentido la Administración Pública puede celebrar contratos de prestación de servicios que tengan como objeto, atender funciones ocasionales por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra pública –como peritos, técnicos y obreros–; y, también, de manera excepcional y temporal, cumplir funciones pertenecientes al objeto misional de la respectiva entidad, siempre que no haya suficiente personal de planta o se requieran conocimientos especializados.
En efecto, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, debe señalarse, que, si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. Ahora bien, es necesario que, al momento de estudiar situaciones, como la aquí advertida, el juez contencioso-administrativo tenga ciertos parámetros que le permitan inferir que está frente a una verdadera relación laboral.
Para ello, es necesario tener en cuenta lo siguiente[14]. ❖ Los estudios previos: La Administración Pública debe dar aplicación a un plan en cada uno de sus procesos de selección, en especial, en los que lleva a cabo de forma directa. Así lo consideró el legislador al redactar el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, donde, en este último, bajo la figura denominada «maduración de proyectos»,[15] dispuso la exigencia de elaborar estudios, diseños y proyectos, y los pliegos de condiciones, según corresponda, con anterioridad a la apertura de un proceso de selección o a la firma de un contrato si la modalidad de contratación es la directa.[16] En la práctica, al conjunto de estas exigencias se le ha designado «estudios previos».
En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. ❖ Subordinación continuada: De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.[17] Al respecto esta Corporación en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, SUJ-025-CE-S2-2021[18], estimó, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: (i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. El juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Por lo general, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.
Sin embargo, hay ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,[19] la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral: El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. ❖ Prestación personal del servicio: Como persona natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;[20] pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no puede delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.[21] ❖ Remuneración: Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.
En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. Bajo ese contexto, se precisa que la autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; es decir, que este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden perdurar de manera indefinida en el tiempo.
Al respecto es necesario, determinar que el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».[22] En ese orden de ideas, el «término estrictamente indispensable» se entiende como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que, de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.
Ahora bien, frente al término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios, esta Corporación ha entendido un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para que tanto la Administración, el contratista y el juez de la controversia, pueda determinar la no solución de continuidad, especialmente el juez; de tal manera que en cada caso en concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado[23].
En ese orden de ideas, y de acuerdo al tratamiento jurisprudencial que se ha dado al contrato realidad se concluye, en cuanto a su configuración, que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, ya aludidos: la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva, y en particular la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier servidor público, siempre y cuando la subordinación continuada que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.
A lo dicho debe agregarse que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, según el aforismo «onus probandi incumbit actor», dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y a acreditar la presencia real de los elementos anteriormente señalados dentro de la actividad desplegada, especialmente el de subordinación que, como se mencionó, es el que de manera primordial entraña la comprobación de la existencia de una relación laboral[24]. 3.2.
Prescripción En cuanto al análisis de la prescripción, esta Sección en la sentencia de Unificación SU2 No.005/16[25] precisó lo siguiente: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vi) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. vii) El consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho. viii) El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados[26].
En adición a dicha orientación, recientemente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de Unificación proferida el 9 de septiembre de 2021, Rad. SUJ-025-CE-S2-2021 (2013-01143-01), fijó las siguientes reglas en torno a la forma en que opera la prescripción cuando se presentan sucedáneas vinculaciones contractuales y existen intervalos entre una y otra, de cara al concepto de «solución de continuidad», en los siguientes términos:.- Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades..- Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.
En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse..- La tercera: determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4.
De las Empresas de Servicios Temporales El marco normativo de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 28 de diciembre de 1990[27] y el Decreto 24 de 1998[28], modificado por el Decreto 503[29] de esa misma anualidad. Es así como en el artículo 71 de la prenotada Ley 50 de 1990, definió lo que es una Empresa de Servicios Temporales en los siguientes términos: “Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleado” Del mismo modo, el artículo 74 ibídem, establece la clasificación de los trabajadores de dichas empresas de la siguiente manera: “Los trabajadores de las EST son de dos clases: trabajadores de planta, que desarrollan su actividad en las dependencias de las EST; y trabajadores en misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos” De acuerdo con lo anterior, la contratación de servicios con las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.
Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.
Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo[30]. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación[31]. 5.
Análisis del caso concreto Como motivo de apelación el señor Neisley Rafael Ariza expresó que no se debe declarar probada la excepción de prescripción de la relación laboral por el primer periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2008 y el 18 de octubre de 2011, debido a que inició labores desde el 1 de diciembre de 2008 hasta el 16 de enero de 2013, y presentó reclamación el 8 de enero de 2015, lo que significa que escasamente había transcurrido 1 año desde que terminó su relación laboral.
El Tribunal Administrativo de la Guajira accedió parcialmente a las pretensiones al considerar que fueron acreditados todos los elementos para configurar una verdadera relación de trabajo entre la entidad demandada y la parte demandante y declaró la prescripción de todas las prestaciones sociales que se hubieren causado durante el periodo 2008 a 2011.
Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1. Hechos demostrados a). La prestación personal del servicio A folio 11 se encuentra certificación expedida por la Asesora Jurídica de la ESE Hospital San Rafael de Albania en la que se indicó que el señor Nesley Rafael Ariza Zuleta prestó sus servicios en el Hospital San Rafael de Albania, a través de las siguientes órdenes de prestación de servicios: [pic] Así mismo, en el folio 19 obra certificación expedida por el gerente de la ESE Hospital San Rafel de Albania, en la que se anotó que el señor Nesley Ariza Zuleta, prestó sus servicios desde el 1 de diciembre de 2008 al 30 de noviembre de 2009.
Y en el folio 22 obra certificación por parte de la ESE Hospital San Rafael de Albania en la que se informó que el señor Neisley Ariza Zuleta prestó sus servicios como médico general desde el 1 de enero de 2008 hasta el 30 de julio de 2011, y desde el 1 de agosto de 2011 prestó sus servicios como empleado en misión por medio de la empresa TEMPOCOLBA LTDA. [pic] También fueron allegadas en los folios 239 a 244, sendas certificaciones expedidas por la jefe de Gestión Humana de TEMPOCOLBA S.A.S en las que se indica que el señor Neisley Rafael Ariza laboró para dicha empresa mediante contrato por obra o labor contratada desde el 1 de agosto al 18 de octubre de 2011: [pic] En el folio 240 se observa la certificación expedida por la jefe de Gestión Humana de la Sociedad TEMPOCOLBA S.A.S, en la que se anotó que el señor Nesley Rafael Ariza Zuleta, prestó sus servicios en el Hospital San Rafael de Albania desde el 1 de diciembre de 2011 hasta el 30 de diciembre de 2012. [pic] Y a folio 241 certificación por parte de la jefe de Gestión Humana de la Sociedad TEMPOCOLBA S.A.S, en la que refirió, que el señor Nesley Rafael Ariza Zuleta laboró desde el 1 de enero al 16 de enero de 2013, prestando sus servicios como médico general en el Hospital San Rafael de Albania.
Se advierte de lo anterior que a folio 22 la ESE Hospital San Rafael de Albania certificó los servicios prestados por el demandante como médico general, así: del 1 de enero de 2008 al 30 de julio de 2011 por contratación directa con esa entidad, y del 1 de agosto de 2011 al 16 de enero de 2013 como empleado en misión por medio de la empresa TEMPOCOLBA LTDA, sin que se pueda desprender una solución de continuidad en dichas vinculaciones. b) Remuneración por el servicio prestado En lo que se refiere a este elemento de la relación laboral no ha sido objeto debate, toda vez que las partes coinciden en afirmar que durante el tiempo en que el señor Neisley Rafael Ariza prestó sus servicios como Médico General en el Hospital San Rafael de Albania, percibió las sumas pactadas en los contratos por concepto de honorarios.[32] Igualmente se encuentra las liquidaciones de nómina realizadas al demandante[33] c) Subordinación y dependencia Sobre este aspecto se advierte que el demandante ejerció funciones establecidas por la entidad demandada como médico general, para atender a pacientes que llegaran al Hospital San Rafael de Albania, para corroborar lo anterior se practicaron los siguientes testimonios: ✓ En audiencia de pruebas se practicó el testimonio de la señora Leivis Leonor Lara, obrante en el CD[34], del cual se extrae lo siguiente: Indicó que es auxiliar de enfermería y trabajó en la entidad demandada, manifiesta que fue compañera de trabajo del demandante por más de 4 años.
Advirtió que no ha hecho este tipo de reclamaciones ante la entidad demandada. Afirmó que cuando llegó a trabajar al Hospital San Rafael de Albania, el señor Neisley Rafael Ariza ya laboraba en esa entidad. La función del demandante era como médico general, se cumplían horarios de 7:00 am a 1:00 pm y de 2:00 pm a 7:00 pm y en la noche era de 7:00 pm a 7:00 am.
Precisó que tenían un superior o jefe inmediato que era el director del hospital; por el horario no tenían tiempo de ejercer su profesión de manera libre o en otra entidad, además de que el Hospital no permitía que se trabajara en otro lugar. Se firmaba un libro de entrada y salida. Adujo que, a partir del 2012, todo el personal del Hospital se vinculaba a través de la empresa Tempocolba, pero ejercía las funciones en el Hospital San Rafael de Albania y se regían por las órdenes del hospital. ✓ Testimonio del señor Héctor Antonio Gnecco Leiva, manifestó que es médico y trabajó en el Hospital San Rafael de Albania en el año 2011 al 2013, era compañero de trabajo del demandante.
Afirmó que se cumplía horario de 7:00 am a 1:00 pm y de 2:00 pm a 7:00 pm y en la noche era de 7:00 pm a 7:00 am; el jefe inmediato era el gerente del hospital, el subgerente y el coordinador médico general. La labor de médico laboral, no se puede delegar a otra persona, todo el equipo y herramientas de trabajo eran del Hospital. El tiempo laborado era de manera continua. 4.2.
Análisis sustancial De conformidad con el anterior contexto normativo, probatorio y jurisprudencial, y de acuerdo con el recurso de apelación, la Sala advierte que las actividades asignadas al demandante no eran ocasionales, accidentales o transitorias, como quiera que el servicio de médico general en el Hospital San Rafael de Albania era desarrollado de manera habitual y permanente lo que contradice el carácter temporal propio de los contratos de prestación de servicios.
En tal sentido, se considera que el objeto que se estableció en los contratos suscritos entre los extremos procesales, indica actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, razón por la cual la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra demostrados los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral, pues se logró demostrar la existencia de los tres elementos que configuran el contrato realidad, a saber: la prestación personal, la subordinación continuada y la remuneración durante los servicios contratados, situación que no es debatida en esta instancia por las partes.
Ahora bien, establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato realidad, para lo cual resulta oportuno traer en cita el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[35] y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969[36], en donde se establece el término de 3 años para la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, los cuales deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato[37].
De las pruebas que reposan en el expediente se desprende que el señor Neisley Rafael Ariza Zuleta celebró con el Hospital San Rafael de Albania sucedáneos contratos estatales «de prestación de servicios profesionales» como médico general, de la siguiente manera, veamos: |NUMERO DE | PLAZO| | OBJETO |Remuneración |Observaciones| |CONTRATO | |FECHAS | | | | |No 896 de |1 mes |Del |El |$2.700.000 | | |2008 |prorrogad|1-12-200|contratist| | | |(fs 2 y 3) |o de mes |8 al |a se | | | | |en mes a |30-12-20|compromete| | | | |través de|08 |a prestar | | | | |las | |los | | | | |siguiente| |servicios | | | | |s ordenes| |de | | | | |de | |medicina | | | | |servicios| |general. | | | | |. | | | | | | | | | | | | | | | | |$2.700.000 | | | | | | | | | | |No 91[38]|02-01-20| |$2.900.000 | | | | |09 | | | | | |No 186 | | |$5.800.000 |En este | | | |02-02-20| | |periodo se | | |No 277 |09 | | |generó una | | | | | | |desvinculació| | | |02-03-20| | |n inferior a | | | |09 | | |30 días. | | | | | | | | | | | | |$5.800.000 | | | | | | | |En este | | |No 504 | | | |periodo, se | | | | | | |generó una | | | | | | |desvinculació| | | |04-05-20| | |n inferior a | | | |09 | |$5.800.000 |30 días. | | | | | | | | | |No 613 | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |01-07-20| |$8.700.000 |De acuerdo a | | | |09 | | |la | | |No 695 | | | |certificación| | | | | |$2.900.000 |obrante a | | | | | | |folio 19, el | | |No 817 | | | |señor Nesley | | | | | | |Ariza Zuleta,| | | |01-09-20| | |prestó sus | | | |09 | | |servicios en | | | | | | |el Hospital | | | | | | |San Rafael de| | | |01-12-20| | |Albania entre| | | |09 | | |el 1 de | | | | | | |diciembre de | | | | | | |2008 al 30 de| | | | | | |noviembre de | | | | | | |2009 | |No 011 de |1 mes |04-01-20|El |$2.900.000 | | |2010 |prorrogad|10 |contratist| | | |(f 4) |o de mes | |a se | | | | |en mes a | |compromete| | | | |través de| |a prestar | | | | |las | |los | | | | |siguiente| |servicios | | | | |s ordenes| |de | | | | |de | |medicina | | | | |servicios| |general. | | | | |. | | | | | | | | | |$6.000.000 | | | | |1-02-201| | | | | |No 38 |0 | | | | | | | | | | | |No 74 de |1 mes |Del |El |$3.000.000 | | |2010 |prorrogad|5-04-201|contratist| | | |(f 5) |o de mes |0 |a se | | | | |en mes a | |compromete| | | | |través de| |a prestar | | | | |las | |los | | | | |siguiente| |servicios | | | | |s ordenes| |de | | | | |de | |medicina | | | | |servicios| |general. | | | | |. | | | | | | | | | | | | | | | | |$760.000 | | | | |03-05-20| | | | | |No 96[39]|10 | |$380.000 | | | | | | | | | | |No 132 |13-06-20| |$1.900.000 | | | | |10 | | | | | |No 211 | | |$350.000 |En este | | | |02-07-20| | |periodo no se| | |No 245 |10 | |$950.000 |generó una | | | | | | |desvinculació| | |No 344 |27-08-20| |$760.000 |n mayor a 30 | | | |10 | | |días. | | |No 383 | | |$760.000 | | | | |01-10-20| | | | | |No 409 |10 | |$3.120.000 | | | | | | | | | | |No 126 |02-11-20| |$3.510.000 | | | | |10 | | | | | |No 141 | | |$3.300.000 | | | | |01-12-20| | | | | |No 196 |10 | |$3.300.000 | | | | | | | | | | |No 295 |01-02-20| |$618.000 | | | | |11 | | | | | |No 311 | | |$3,300,000 | | | | |01-03-20| | | | | |No 373 |11 | |$3.300.000 | | | | | | | | | | |No 441 |01-04-20| |$825.000 | | | | |11 | | | | | |No 480 | | |$2.060.000 | | | | |02-05-20| | | | | |No 537 |11 | |$309.000 | | | | | | | | | | |No 10 |05-05-20| | | | | | |11 | | | | | | | | | | | | | |01-06-20| | | | | | |11 | | | | | | | | | | | | | |01-07-20| | | | | | |11 | | | | | | | | | | | | | |01-08-20| | | | | | |11 | | | | | | | | | | | | | |01-11-20| | | | | | |11 | | | | | | | | | | | | | |02-01-20| | | | | | |12 | | | | Si bien se advierten algunos intervalos de tiempo entre uno y otro contrato, estos no superaron los 30 días, por lo tanto, no se presentó «solución de continuidad» para efectos del cómputo de la prescripción al tenor de la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021, no obstante, los intervalos en que no se prestó el servicio sí se tendrán en cuenta para deducirlos de la indemnización que se ordenará reconocer.
En efecto, del acervo probatorio allegado al proceso, la Sala advierte que el periodo laborado por el demandante se dio sin solución de continuidad, pues de acuerdo a la certificación expedida por el Hospital San Rafael de Albania visible a folio 19, se precisó que el demandante prestó sus servicios como médico general desde el 1 de diciembre de 2008 al 30 de noviembre de 2009, así mismo, se observa la certificación expedida por la ESE Hospital San Rafael de Albania visible a folio 22, que informa que el demandante laboró desde el 1 de enero de 2008 hasta el 30 de julio de 2011, y que desde el 1 de agosto de 2011, prestó sus servicios como empleado en misión por medio de la Empresa TEMPOCOLBA.
De lo expuesto se puede inferir que las «interrupciones» en la vinculación entre uno y otro contrato, no generaron solución de continuidad, toda vez que no superaron los 30 días hábiles, de ahí que no pueda afirmarse que operó el fenómeno de la prescripción respecto del primer periodo de vinculación directa con la entidad demandada, como erradamente lo interpretó el Tribunal, de manera que le asiste fundamento al apelante en cuanto afirma que no operó la prescripción, y en ese sentido se revocará el numeral primero de la sentencia de primera instancia que la declaró. De la misma manera, se observa que si bien las certificaciones expedidas por TEMPOCOLBA visibles a folios 239 y 240 informan que el señor Nesley Rafael Ariza prestó sus servicios como empleado en misión por medio de la empresa Tempocolba Ltda, del 1 de agosto al 18 de octubre de 2011, y luego del 1 de diciembre de 2011 hasta el 30 de diciembre de 2012, también lo es, que la certificación expedida por la Asesora Jurica de la ESE Hospital San Rafael de Albania, relacionada en acápites anteriores, expresa que mediante orden No 537 el demandante laboró como médico general en el periodo comprendido del 1 de noviembre de 2011 y la certificación expedida por TEMPOCOLBA visible a folio 240, ratifica que el médico general prestó sus servicios profesionales en el Hospital San Rafael de Albania desde el 1 de diciembre de 2011 hasta el 30 de diciembre de 2012, no existiendo entonces interrupción en la vinculación superior a 30 días hábiles entre una orden de prestación de servicio y otra, y del 1 al 16 de enero de 2013, que permita inferir a la Sala que operó la prescripción Bajo esa línea argumentativa, y del material probatorio expuesto, se desprende con claridad, que si bien, a partir del 1 de agosto del 2011, el demandante fue vinculado a través de la Empresa TEMPOCOLBA LTDA, ello no quiere decir, que se haya cambiado el objeto para el cual fue contratado el demandante directamente por el Hospital San Rafael de Albania, como médico general, o que se entienda que fueron periodos distintos, pues el objeto del contrato siempre fue el mismo, «el contratista se compromete a prestar los servicios como médico general» en el Hospital San Rafael de Albania, de tal suerte que el señor Neisley Rafael Ariza Zuleta tiene derecho a que se le tenga en cuenta su relación laboral desde el 1 de diciembre de 2008, máxime si como se demostró, entre uno y otro contrato de prestación de servicios, no existió solución de continuidad, toda vez que no transcurrió un periodo superior a 30 días hábiles.
Así lo certificó a folio 22 la ESE Hospital San Rafael de Albania al informar que los servicios prestados por el demandante como médico general fueron los siguientes: del 1 de enero de 2008 al 30 de julio de 2011 por contratación directa con esa entidad, y del 1 de agosto de 2011 al 16 de enero de 2013 como empleado en misión por medio de la empresa TEMPOCOLBA LTDA, sin que se pueda desprender una solución de continuidad en dichas vinculaciones.
En ese orden, se advierte que el señor Neisley Rafael Ariza Zuleta, trabajó como médico general en el Hospital San Rafael de Albania desde el 1 de diciembre de 2008 hasta el 16 de enero de 2013[40] y la reclamación administrativa se realizó el 8 de enero de 2015[41], por lo que se colige que no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción como lo interpretó el a quo, en el primer periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2008 al 18 de octubre de 2011, pues como se indicó en líneas anteriores, no hubo solución de continuidad y no transcurrió un plazo superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones.
De esta manera, se concluye que el demandante prestó sus servicios profesionales al Hospital san Rafael de Albania en una única y continua relación laboral que inició el 1 de diciembre de 2008 y finalizó el 16 de enero de 2013, como quiera que no se vio interrumpida en ningún momento, toda vez, que los interregnos entre cada contrato no fueron superiores a 30 días hábiles, que es el término unificado por esta Sección[42] para la configuración de la solución de continuidad.
De acuerdo con las consideraciones expuestas, la Sala revocará el numeral primero de la sentencia del 7 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira y en su lugar, negará la excepción de prescripción por el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2008 y el 18 de octubre de 2011, se modificará el numeral tercero confirmará en todo lo demás la sentencia, pero por las razones aquí expuestas, aclarando que la indemnización no cobijará los periodos en que no se prestó el servicio, conforme a lo antes expuesto. 6.
Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[43], los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso[44] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento[45], en atención a esa orientación y de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas, toda vez que no se demostró su causación y la decisión es el resultado de la aplicación de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 25 de agosto de 2016, radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16 sobre el cómputo de la prescripción y la SUJ-025-CE-S2-2021sentencia de Unificación proferida el 9 de septiembre de 2021, por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Rad. (2013-01143-01). En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. REVOCAR el numeral PRIMERO de la sentencia del 7 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira y en su lugar, se NIEGA la excepción de prescripción del derecho a reclamar la relación laboral en el periodo comprendido entre 1 de diciembre de 2008 al 18 de octubre de 2011, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia del 7 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira el cual quedará así: «Como restablecimiento del derecho ORDENAR a la ESE Hospital San Rafael de Albania reconocer y pagar a favor del señor Neisley Rafael Ariza Zuleta las prestaciones sociales que percibían los demás médicos de planta al servicio de la entidad, por los servicios prestados durante el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2008 al 16 de enero de 2013, como médico general, descontando los valores cancelados por dicho concepto por la empresa Tempocolba Ltda., y liquidadas conforme al valor de los honorarios pactados en los contratos suscritos, sin solución de continuidad entre estos, debidamente indexadas.
Los intervalos en que no se prestó el servicio, se deducirán de la indemnización que se ordena reconocer, conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia».
TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del 7 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. Sin condena en costas en esta instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
QUINTO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones en el programa “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ----------------------- [1] Folios 131 a 162 cuaderno principal [2] Folios 180 a 183 cuaderno principal [3] Folios 192 a 196 de este cuaderno. [4] Folios 268 a 289 cuaderno principal. [5] Folios 287 a 295 [6] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [7] «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [8] Sentencia proferida el 28 de febrero de 2020, por la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado.
Rad. 2011-0741. [9] Sentencia proferida el 28 de febrero de 2020, por la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado. Rad. 2011-0741. [10] Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. providencia del nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014). Radicado: 68001-23-33-000-2012-00119-01(2727-13). Actor: Fabio Augusto Hernández Grimaldos.
Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. [11] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [12] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [13] Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. [14] Sentencia de Unificación proferida el 9 de septiembre de 2021, por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Rad. SUJ-025-CE-S2-2021 (2013-01143- 01). [15] Artículo 87 de la Ley 1474 de 2011. [16] Luis Alonso Rico Puerta: «Teoría general y práctica de la contratación estatal». 11 ed. Bogotá: Leyer, 2019. p. 338. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16);
C.P. William Hernández Gómez. [18] Sentencia de Unificación proferida el 9 de septiembre de 2021, por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Rad. SUJ-025-CE-S2-2021 (2013-01143- 01). [19] A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. [20] Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». [21] Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117- 01 (3730-2014);
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [22] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [23] Lo anterior, extraido de la sentencia de Unificación proferida el 9 de septiembre de 2021, por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Rad. SUJ- 025-CE-S2-2021 (2013-01143-01) [24] Sentencia del 17 de mayo de 2018, proferido por la Subsección A – Sección Segunda del Consejo de Estado, Rad. 2013-00331. [25] Sentencia de unificación ppoferida el 25 de agosto de 2016, por la Sección Sergunda del Consejo de Estado, Rad. 2013-00260-01. [26] Ver también sentencia del 18 de julio de 2019, proferida por la Subsección A – Sección Segunda del Consejo de Estado.
Rad. 2013-00087. [27] Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. [28]Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las empresas de servicios temporales. [29] Por el cual se modifica y adiciona el Decreto número 0024 del 6 de enero de 1998, que reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales [30] Artículo 75.
A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley. [31] Artículo 79. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa.
Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación. [32] Folios. 2, 4, 5, 7, 10, 11 [33] Folios 91 a 107 cuaderno 2 [34] Folios 219 cuaderno 2 [35] Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [36] Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. [37] Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad[38], irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la Seguridad Social. [39] A folio 11 se encuentra la Certificación expedida por el Hospital Rafael de Albania, en la que se relaciona las ordenes de prestación de servicios del demandante, relacionadas anteriormente. [40] A folio 11 se encuentra la Certificación expedida por el Hospital Rafael de Albania, en la que se relaciona las ordenes de prestación de servicios del demandante.
(No No 96, 132, 211, 245, 344, 383, 409, 126, 141, 196. 295, 311, 373, 441, 480, 537 y 10. [41] Folio 78 [42] Visible a folios 2 y 3. [43] sentencia de Unificación proferida el 9 de septiembre de 2021, por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Rad. SUJ-025-CE-S2-2021 (2013-01143- 01). [44] Artículo 361 del Código General del Proceso. [45] Artículo 171 No. 4 en conc.
Art. 178 ib. [46] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014).
Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.