SUPRESIÓN DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD- DAS / INCORPORACIÓN DEL PERSONAL DEL DAS A LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN / VACANCIA POR ABANDONO DEL CARGO / CALIDAD DE PREPENSIONADO – No impide la declaración de vacancia del cargo La incorporación de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. a la Fiscalía General de la Nación se realizó a través de la Resolución 0-3433 de 29 de diciembre de 2011, y en esta expresamente se dispuso que se realizaría de manera directa, sin solución de continuidad y sin necesidad de posesión, a lo que se debe agregar que expresamente hizo parte del acto administrativo el señor Robinson González Tribiño.(…)Dado que jamás cuestionó la legalidad el acto por medio del cual se vinculó con la entidad, los argumentos relacionados con la inexistencia de su condición de servidor público carecen de asidero.
Es decir, si el señor González Tribiño consideraba que existió alguna irregularidad en el proceso de incorporación en la Fiscalía General de la Nación, debió demandar oportunamente la Resolución 0-3433 de 2011 y no los actos por medio de los cuales se declaró la vacancia de su cargo.(…) Cabe agregar que la condición de prepensionado no impide que se inicie un proceso de declaratoria de vacancia del cargo, puesto que en el artículo 139 del Decreto 1660 de 1978 se consagró que en los eventos en los que el servidor deja de concurrir a la entidad durante 3 días consecutivos se produce este efecto y, en el artículo 77 de la Ley 938 de 2004 (estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación) se estableció como causal de retiro la declaratoria de vacancia del empleo por abandono del cargo.
FUENTE FORMAL: LEY 938 DE 2004 - ARTÍCULO 77 / DECRETO 1660 DE 1978 - ARTÍCULO 139 / LEY 1444 DE 2011 / DECRETO-LEY 4057 DE 2011 CONDENA EN COSTAS – Determinación A pesar que se cumplen los presupuestos de los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas a la parte demandante, pues si bien es cierto, el recurso se resolvió en contra de sus intereses, la Fiscalía General de la Nación no actuó en el trámite de la segunda instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05328-01(0538-17) Actor: ROBINSON GONZÁLEZ TRIBIÑO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Abandono del cargo – incorporación y reincorporación LEY 1437 DE 2011 – Sentencia de segunda instancia I. ASUNTO La Sala de Subsección A, decide el recurso de apelación presentado por el apoderado de Robinson González Tribiño en contra de la sentencia de 7 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones de la demanda[1] El señor Robinson González Tribiño, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 demandó la nulidad de la Resolución 2-4034 de 15 de noviembre de 2012 proferida por la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual se declaró la vacancia del empleo de investigador criminalístico II, en la Dirección Seccional del CTI que ocupaba el demandante, así como de la Resolución 2-0562 de 12 de febrero de 2013, por medio de la cual se confirmó la anterior decisión. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización por daños y perjuicios materiales y morales que le fueron ocasionados al señor González Tribiño. Así mismo, que se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011, y que se condene en costas a la demandada. 2.2.
Hechos[2] En la demanda que dio origen al presente proceso se narraron los siguientes hechos relevantes: 2.2.1. Robinson González Tribiño, se vinculó al Departamento Administrativo de Seguridad DAS desde el 20 de noviembre de 1990, y laboró en dicha entidad hasta el 31 de diciembre de 2011. 2.2.2. Por medio del Oficio DASFC 058 de 12 de diciembre de 2011, le fue comunicado al hoy demandante que en virtud de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad DAS sería incorporado directamente en la Fiscalía General de la Nación, lo cual se materializó a través de la Resolución 0-3433 de 29 de diciembre de 2011 2.2.3.
A través de la comunicación radicada el 5 de enero de 2012, el señor González Tribiño expuso las razones por las cuales consideraba que no podía ser incorporado en la entidad. 2.2.4. El demandante fue incluido en la nómina de la Fiscalía General de la Nación y le fue pagada la remuneración correspondiente al mes de enero de 2012. 2.2.5. Por medio de oficio de 3 de febrero de 2012 solicitó información acerca de cómo realizar el reintegro de la suma que recibió. 2.2.6.
La Fiscalía General de la Nación, sin procedimiento administrativo alguno excluyó al señor González Tribiño de nómina y lo desafilió del sistema de seguridad social integral. 2.2.7. A través del Oficio DSAFC 02862 de 5 de julio de 2012 se citó al hoy demandante para atender la audiencia previa del proceso de declaratoria de vacancia por abandono del cargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 del Decreto 1660 de 1978. 2.2.8.
El 23 de julio de 2012 se adelantó la audiencia previa dentro del proceso de declaratoria de vacancia por abandono del cargo. 2.2.9. Mediante la Resolución 2-4034 de 15 de noviembre de 2012 se declaró la vacancia por abandono del cargo. 2.2.10. Frente a esta decisión el señor González Tribiño interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, y, a través de la Resolución 2-0562 de 12 de febrero de 2013 la Fiscalía General de la Nación confirmó en todas sus partes la decisión recurrida. 2.3.
Normas violadas y concepto de la violación[3] Como fundamento de las pretensiones se invocaron las siguientes disposiciones: - Constitución Política: artículos 2, 6, 29, 122 y 123. - Decreto 1660 de 1978: artículos 69, 139, 140 y 141. - Resolución 1501 de 2005: artículos 20, 30, 154. - Ley 270 de 1996: artículo 149. - Ley 938 de 2004: artículo 77; - Decreto 2147 de 1989: artículos 33, 40, 46 y 66; - Ley 909 de 2004: artículos 4 y 44. - Decreto 760 de 2005: artículo 28.
Como concepto de violación, señaló que la Fiscalía General de la Nación declaró la vacancia del cargo de investigador criminalístico II, cuando el señor González Tribiño no tomó posesión de este empleo, con lo que se contravino lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución Política, pues no existió un acto de posesión. En ese sentido, indicó que existió una vulneración del derecho fundamental al debido proceso al iniciar un proceso de declaratoria de vacancia de un cargo a una persona que no tenía la calidad de servidor público.
Así mismo, señaló que el señor González Tribiño dirigió varios oficios al director administrativo en los que informó acerca de la imposibilidad legal de ser incorporado a la entidad. A lo anterior agregó que el empleo que ocupaba el demandante en el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. fue suprimido, por lo que se debía proceder a concederle la opción preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente o a recibir una indemnización. Por otra parte, manifestó que el señor González Tribiño cumplió con los requisitos para acceder a la pensión en el año 2010 y la administración del Departamento Administrativo de Seguridad desconoció su condición particular, ya que lo procedente era que permaneciera en la planta de empleos de dicha entidad, pero como ello no era así, tenía derecho a recibir la indemnización correspondiente. 2.4.
Contestación de la demanda[4] La entidad demandada, a través de apoderado judicial solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, y señaló que el señor González Tribiño fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación a través de la Resolución 0-3433 de 2011, y que el objeto del presente proceso radica en la declaración de vacancia de su empleo por abandono del cargo, respecto del cual se respetó plenamente el derecho fundamental al debido proceso.
Al respecto, sostuvo que el artículo 139 del Decreto 1660 de 1978, aplicable en virtud del artículo 204 de la Ley 270 de 1996, dispuso que resulta procedente la declaratoria de vacancia del empleo por abandono del cargo, cuando sin justa causa deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos o no se presente a laborar al vencimiento de la licencia, vacaciones, comisión, o suspensión. A lo anterior agregó que los argumentos de la demanda apuntan a controvertir la condición de funcionario de la Fiscalía General de la Nación, lo que resulta ajeno al proceso de abandono del cargo.
Por otra parte, señaló que al demandante se le respetó el derecho preferencial consagrado en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 ya que fue incorporado a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento de los Decretos 4057 de 2011 y 4070 de 2011. Ahora bien, en relación con el argumento relativo a la falta de posesión, indicó que en el artículo sexto del Decreto 4057 de 2011 expresamente se dispuso que los servidores serían incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición (carrera en propiedad o provisionalidad o libre nombramiento y remoción), que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS. 2.5.
Decisiones relevantes en el trámite de la audiencia inicial. En el trámite de la audiencia inicial, llevada a cabo el 16 de junio de 2015, debido a que no se presentaron excepciones previas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, señaló que el litigio se contrae a: «Determinar la legalidad de las Resoluciones Nos. (sic) 2-4034 del 15 de noviembre de 2012 y 2-0562 del 12 de febrero de 2013, proferidas por la Secretaría General de la Nación, por medio de las cuales se declaró la vacancia del empleo por abandono del cargo del demandante como investigador criminalístico II, en la Dirección del CTI – Cundinamarca y Amazonas de la Fiscalía General de la Nación, y se confirmó la anterior decisión, respectivamente, teniendo en cuenta las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas por las partes»[5]. 2.6.
La sentencia apelada[6] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la sentencia de 7 de abril de 2016 negó las pretensiones de la demanda conforme a los siguientes argumentos: Para comenzar, se refirió al concepto de incorporación y señaló que se trata de un derecho preferencial que ostentan los servidores públicos inscritos en carrera administrativa, a ser vinculados a un empleo igual o equivalente en la nueva planta de personal de la entidad o de otra que haya asumido sus funciones.
Al respecto, precisó que no se trata de una potestad discrecional o facultativa, sino que se trata de una obligación del nominador. Así mismo, señaló que en la Ley 1444 de 2011 se le otorgó la facultad al presidente de la República para crear, escindir, fusionar y suprimir departamentos administrativos, y con base en esta, en el Decreto 4057 de 2011 se ordenó la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y en el artículo 3 le fueron trasladadas las funciones de policía judicial para investigaciones de carácter criminal a la Fiscalía General de la Nación. En el artículo 6 ibidem se estableció la supresión de empleos y el proceso de incorporación de los servidores públicos a las entidades receptoras.
En este expresamente se determinó que los servidores públicos serían incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, y en el 7 se señaló que el régimen de personal (salarial, prestacional de carrera y de administración de personal) sería el que rija en la entidad u organismo receptor.
A continuación expuso que si bien es cierto que previo a la incorporación directa en la Fiscalía General de la Nación el demandante le informó al Departamento Administrativo de Seguridad DAS que optaba por la indemnización en consideración a su calidad de prepensionado, también lo es que el señor González Tribiño no tenía potestad para decidir, ya que el artículo 44 solo contempla dicha posibilidad para el empleado que no pudo ser incorporado en la misma entidad o en la que fueron trasladadas las funciones, pero que no es posible renunciar al derecho preferente de incorporación. Así mismo, señaló que el hecho de que el demandante tuviera la condición de prepensionado no le impedía incorporarse en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, ya que la finalidad del DAS era la de proteger en forma efectiva el derecho del demandante a la estabilidad laboral por tratarse de un empleado de carrera administrativa.
A lo anterior agregó que no se demostró que se haya vulnerado el derecho fundamental al debido proceso en el trámite de declaratoria de vacancia por abandono del empleado iniciado por la Fiscalía General de la Nación, pues se le comunicó la apertura de dicho procedimiento, tuvo la oportunidad de comparecer y presentar recursos contra las decisiones demandadas.
A continuación, manifestó que no le asiste razón al demandante cuando afirma que se requería un nuevo acto de posesión, puesto que la incorporación era automática y el funcionario continuaba sin solución de continuidad, y en la misma condición de carrera administrativa. En consecuencia, el señor Robinson González Tribiño tenía la obligación de incorporarse a la nueva planta de personal de la Fiscalía General de la Nación una vez notificado de dicha decisión, y en caso de encontrarse inconforme debió presentar la renuncia al cargo, para evitar las consecuencias adversas de la inasistencia al lugar de trabajo por más de tres días, como lo prevé de forma expresa el artículo 139 del Decreto 1660 de 1978.
Así las cosas, como la declaratoria de vacancia del empleo por abandono del cargo obedeció a la decisión voluntaria del demandante negó las pretensiones de la demanda. 2.7. Recurso de apelación[7] El apoderado de Robinson González Tribiño apeló la sentencia de 7 de abril de 2016, con el fin de que sea revocada y que, en consecuencia, se acojan las pretensiones por las razones que se resumen a continuación: Para comenzar, señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca erró al fundamentar el fallo en la institución de la incorporación directa, lo cual no se ajusta al caso concreto, dado que esta es una posibilidad que se otorga cuando existe una reforma de la planta de personal de una entidad y no cuando la vacante se presenta en un organismo diferente.
Para el apoderado del demandante ello entraña una violación del artículo 122 de la Constitución Política, según el cual «ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben». Así mismo, indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no respetó la condición de prepensionado, y que no se tuvo en cuenta que en el numeral 6 de la Resolución 1501 de 2005 se consagró como impedimento para posesionarse el que la persona tenga requisitos para la pensión. Por otra parte, puso de presente que no se cumplió con lo previsto en el artículo 69 del Decreto 1660 de 1978, según el cual ningún funcionario o empleado puede entrar a ejercer su cargo sin haber tomado posesión legal, así como el artículo 20 de la Resolución 1501 de 2005 cuyo texto es semejante.
Así mismo, indicó que se desconoció el artículo 28 del Decreto 760 de 2005 que establece que «suprimido un empleo de carrera administrativa, cuyo titular sea un empleado con derechos de carrera, este tiene derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la entidad u organismo en donde prestaba sus servicios».
De no ser posible la incorporación en los términos establecidos en el inciso anterior, podrá optar por ser reincorporado en un empleo igual o equivalente o a recibir una indemnización, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. El apoderado del demandante reiteró que el vicio de los actos demandados consistió en tener al señor Robinson González Tribiño como servidor público sin serlo. 2.8.
Alegatos de conclusión El apoderado de Robinson González Tribiño reiteró los argumentos del recurso de apelación[8]. La parte demandada y el agente del ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[9], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.
Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[10], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.
En el caso concreto, se trata de apelante único, por lo que se analizarán exclusivamente los argumentos expuestos por el apoderado de Robinson González Tribiño. 3. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante debe determinarse si Robinson González Tribiño tenía la condición de servidor público vinculado a la Fiscalía General de la Nación, con ocasión de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, y como consecuencia de ello, si podía ser sujeto de un proceso de declaración de vacancia del cargo de investigador criminalístico II, en la Dirección Seccional del CTI. 4.
Marco normativo El proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad DAS Tal como se desprende de los argumentos del recurso de apelación, la parte demandante pretende que se declare la nulidad de la Resolución 2-4034 de 15 de noviembre de 2012 proferida por la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual se declaró la vacancia del empleo de investigador criminalístico II, en la Dirección Seccional del CTI que ocupaba el demandante, así como de la Resolución 2-0562 de 12 de febrero de 2013, por medio de la cual se confirmó la anterior decisión, pues considera que el señor Robinson González Tribiño no tenía la condición de servidor público de esta entidad, toda vez que, en el momento en el que se presentó la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad DAS ya había cumplido requisitos de pensión, lo que impedía su posesión en el cargo, y que, dado que no se cumplió con este trámite se desconoció el texto del artículo 122 de la Constitución Política.
Debido a que la incorporación del señor González Tribiño a la Fiscalía General de la Nación se dio como consecuencia de un proceso de supresión de una entidad del orden nacional, es necesario recordar que en el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 se estableció lo siguiente en relación con la situación del personal en estos eventos: «(…) Parágrafo 1°.
El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos».
En el caso del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, es preciso poner de presente que en la Ley 1444 de 2011 le fueron atribuidas facultades extraordinarias al presidente de la República por el término de 6 meses para «crear, escindir, fusionar y suprimir, así como determinar la denominación, número, estructura orgánica y orden de precedencia de los departamentos administrativos».
A través del Decreto-Ley 4057 de 2011, expedido en ejercicio de las mencionadas facultades y en concordancia con el parágrafo 3° del mismo artículo, se ordenó la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), y se reasignaron las siguientes funciones: «Decreto-Ley 4057 de 2011. Artículo 3°. Traslado de funciones. Las funciones que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así: (…) “3.2.
La función comprendida en el numeral 11 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 de Policía Judicial para investigaciones de carácter criminal, y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Fiscalía General de la Nación en armonía con lo dispuesto en el artículo 251 de la Constitución Política». A partir de la disposición transcrita, se observa que, con la promulgación del citado Decreto-Ley 4057 se dispuso asignar la función de policía judicial para investigaciones de carácter criminal a la Fiscalía General de la Nación. En consonancia con el contenido del parágrafo del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, en el artículo 6 del Decreto 4057 de 2011 se estableció: «Artículo 6°.
Supresión de empleos y proceso de incorporación. El Gobierno nacional suprimirá los empleos de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), que tenían asignadas las funciones trasladadas y ordenará la incorporación de los servidores que las cumplían en las plantas de personal de las entidades y organismos receptores de la rama ejecutiva.
La Fiscalía General de la Nación hará la correspondiente incorporación en los empleos que para el efecto se creen en desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 1444 de 2011. Los demás empleos se suprimirán de acuerdo con el plan de supresión que presente el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, al Gobierno nacional dentro de los (2) dos meses siguientes a la expedición del presente decreto.
Los servidores públicos serán incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Los empleados de libre nombramiento y remoción que se incorporen en cargos de carrera, adquirirán la calidad de empleados en provisionalidad. Los servidores que no sean incorporados a los empleos de las entidades receptoras permanecerán en la planta de empleos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión hasta el cierre de la misma si acreditan las condición de padre o madre cabeza de familia, discapacitado o próximos a pensionarse señaladas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.
Los beneficios consagrados en el Capítulo II de la Ley 790 de 2002 se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio en desarrollo del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) (…)». Como se puede observar, en el Decreto 4057 de 2011 se determinó que las funciones trasladadas, esto es, las de policía judicial serían asumidas por la Fiscalía General de la Nación con los servidores que las ejercían en el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., a través de la incorporación de estos a la planta de personal de la entidad, la cual se realizaría sin solución de continuidad.
En este punto, es necesario analizar el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación incorporó a los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad DAS: La Resolución 0-3433 de 29 de diciembre de 2011. A través de la Resolución 0-3433 de 29 de diciembre de 2011 se hizo la incorporación directa de servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad DAS a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación en los siguientes términos: «ARTÍCULO PRIMERO: Incorporar de manera directa a los siguientes servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación: (…) 176. 7160173.
González Triviño (sic) Robinson. Investigador criminalístico II. Dirección Seccional CTI – Cundinamarca. (…)
ARTÍCULO SEGUNDO: Las incorporaciones directas ordenadas en el presente acto administrativo se realizan sin solución de continuidad para todos los efectos legales y no requieren de posesión»[11]. Como se puede apreciar, la incorporación de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. a la Fiscalía General de la Nación se realizó a través de la Resolución 0-3433 de 29 de diciembre de 2011, y en esta expresamente se dispuso que se realizaría de manera directa, sin solución de continuidad y sin necesidad de posesión, a lo que se debe agregar que expresamente hizo parte del acto administrativo el señor Robinson González Tribiño. Es de resaltar que en ningún momento el demandante demandó la legalidad de este acto administrativo, por lo que se entiende que mantiene la presunción de legalidad y produce plenos efectos.
En ese orden de ideas, dado que jamás cuestionó la legalidad el acto por medio del cual se vinculó con la entidad, los argumentos relacionados con la inexistencia de su condición de servidor público carecen de asidero. Es decir, si el señor González Tribiño consideraba que existió alguna irregularidad en el proceso de incorporación en la Fiscalía General de la Nación, debió demandar oportunamente la Resolución 0-3433 de 2011 y no los actos por medio de los cuales se declaró la vacancia de su cargo.
Es respecto de la Resolución de incorporación que debió demandar el desconocimiento del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 así como de la resolución 1501 de 2005 y del Decreto 69 del Decreto 1660 de 1978, y al no hacerlo se entiende que mantiene incólume la presunción de legalidad. Cabe agregar que la condición de prepensionado no impide que se inicie un proceso de declaratoria de vacancia del cargo, puesto que en el artículo 139 del Decreto 1660 de 1978 se consagró que en los eventos en los que el servidor deja de concurrir a la entidad durante 3 días consecutivos se produce este efecto y, en el artículo 77 de la Ley 938 de 2004 (estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación) se estableció como causal de retiro la declaratoria de vacancia del empleo por abandono del cargo.
Es de resaltar que el apoderado del señor Robinson González Tribiño no argumentó la existencia de ninguna irregularidad en la Resolución 2-4034 de 15 de noviembre de 2012 proferida por la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual se declaró la vacancia del empleo de investigador criminalístico II, en la Dirección Seccional del CTI que ocupaba el demandante, así como tampoco hizo referencia alguna a la Resolución 2-0562 de 12 de febrero de 2013, por medio de la cual se confirmó la anterior decisión, sino exclusivamente la inexistencia de la condición como servidor público.
Así las cosas, esta Sala encuentra que se debe confirmar el fallo de 7 de abril de 2016, puesto que no se formuló ningún reproche respecto de la legalidad de los actos demandados, por lo que procede confirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y, como consecuencia de ello negar las pretensiones de la demanda. 5.
Costas A pesar que se cumplen los presupuestos de los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso[12], no se condenará en costas a la parte demandante, pues si bien es cierto, el recurso se resolvió en contra de sus intereses, la Fiscalía General de la Nación no actuó en el trámite de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, IV.
FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 7 de abril de 2016, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de veinticinco (25) de noviembre de 2021. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Folios 85 a 103 del cuaderno principal del expediente. [2] Folios 85 a 87 del cuaderno principal del expediente. [3] Folios 88 a 98 del cuaderno principal del expediente. [4] Folios 114 a 130 del cuaderno principal del expediente. [5] Folio 168 del cuaderno principal del expediente. [6] Folios 250 a 270 del cuaderno principal del expediente. [7] Folios 278 a 292 del cuaderno principal del expediente. [8] Folios 318 y 319 del cuaderno principal del expediente. [9] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [10] «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [11] Folios 495 a 497 del cuaderno de pruebas 3. [12] “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este Código. (…).”