08001-23-33-000-2016-00751-01 — Consejo de Estado

RÉGIMEN DE ANUALIZADAS DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – Computo / PRESCRPCIÓN TRIENAL – No configuración Una de las formas de vincularse a la administración pública es la legal y reglamentaria que está precedida de un nombramiento y una posesión, es claro que cuando la demandante se vinculó al municipio de Soledad en 2011, lo hizo como empleado público a través de una relación legal y reglamentaria y, en consecuencia, tiene derecho a las causadas desde ese año, por la fracción correspondiente.

(…) Es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de determinar si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda. (…) Respecto a las cesantías causadas por el año 2011 no han sido consignadas y, por lo tanto, es válido afirmar que la entidad territorial sí incurrió en mora desde el 15 de febrero de 2012 y hasta el 14 de febrero de 2013.

Lo anterior en virtud de que a partir de dicha fecha se causó una nueva sanción por la tardía consignación del auxilio del año 2012. (…) Como la solicitud administrativa que perseguía el pago de las acreencias derivadas de la consignación tardía de las cesantías anualizadas fue presentada el 9 de mayo de 2014, sin que el ente territorial hubiere dado respuesta a la petición, por lo que se materializó la situación descrita en el artículo 83 del CPACA, no se configuró la prescripción. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, ver: C de E, sentencia de unificación, del 25 de agosto de 2016, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de la Sección Segunda, radicado 08001-23-31-000-2011-00628- 01 (0528-14) CE-SUJ2-004-16 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Aclaración sobre el computo del término de prescripción de la sanción moratoria, ver: sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, radicado 08001-23-33-000- 2013-00666-01 (0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. FUENTE FORMAL: DECRETO 1278 DE 2002 – ARTÍCULO 12 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO13 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo De conformidad con lo señalado en el presente caso la Sala observa la causación de costas procesales de segunda instancia a cargo del municipio de Soledad y a favor de la demandante, pues el recurso de la libelista fue resuelto favorablemente y se encuentra demostrada su causación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo para el reconocimiento de las costas del proceso, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016 rad 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00751-01(4176-19) Actor: OLINDA MERCEDES CERVERA HERRERA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Cesantías y sanción moratoria por incumplimiento en la consignación del auxilio de cesantía anualizado (docentes).

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Olinda Mercedes Cervera Herrera, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la existencia y nulidad del acto presunto que resolvió negativamente el derecho de petición radicado el 9 de mayo de 2014, ante la Secretaría de Educación del municipio de Soledad. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad territorial demandada a: i) consignar a favor de la demandante y ante el Fomag las cesantías correspondientes al año 2011 y; ii) reconocer y pagar a la demandante la sanción moratoria generada por la no consignación oportuna de las cesantías correspondiente a los años 2011 a 2014. 3.

Ordenar a la entidad demandada pagar los ajustes de valor a que haya lugar y los intereses moratorios y comerciales en atención al artículo 195 del CPACA, así como la reliquidación de los intereses de cesantías teniendo como base el salario que ha venido devengado y las cesantías que se han dejado de consignar. 4. Ordenar que la suma que resulte como condena sea ajustada de conformidad al artículo 187 del CPACA y se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 ibídem.

Igualmente se condene en costas y agencias en derecho a la parte demanda, de conformidad con el artículo 188 de la misma codificación. Fundamentos fácticos relevantes[3] 1. La señora Olinda Mercedes Cervera Herrera fue nombrada mediante Decreto 0128 del 25 de abril de 2011 en período de prueba en la planta de docentes del municipio de Soledad y se posesionó en el cargo, el 10 de mayo de 2011. 2.

Mediante Decreto 084 del 26 de marzo de 2012, fue nombrada en propiedad, tras haber superado el concurso de méritos para proveer las vacantes definitivas de la citada entidad territorial y tomó posesión del cargo el 23 de abril de 2012, mediante acta 110. 3. En el año 2014 advirtió que solo fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a partir del año 2012, pese a que desde su vinculación le han realizado unos descuentos por concepto de «Aporte Empleado Fondo Prest.

Magisterio», los cuales no aparecen registrados en su historial de aportes. 4. El 9 de mayo de 2014 radicó ante el municipio demandado reclamación administrativa tendiente a obtener, entre otras, el pago de sus cesantías correspondiente al año 2011 ante el Fomag; así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las mismas en los años 2011 a 2014 y los intereses a las cesantías, petición que a la fecha de presentación de la demanda no ha sido resuelta.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 9 de mayo de 2017 y 1.° de febrero de 2018.

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Respecto a las excepciones propuesta por municipio de Soledad, en el acta de la audiencia inicial se consignó en la etapa de decisión de excepciones lo siguiente: «[…] En tal virtud se

RESUELVE

1.- POSTERGARSE para el fondo del asunto, el estudio de las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN y FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, propuestas por la demandada. 2.- DECLARARSE PROBADA la excepción de FALTA DE INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO, propuesta por la demandada. 3.- VINCULAR AL PROCESO como Litis consorcio necesario a la Nación -Ministerio de Educación – Fondo nacional de Prestaciones Sociales. […]» En cuanto a las excepciones propuestas por la Nación -Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se señaló: «[…] En el presente caso, la Nación -Ministerio de Educación – Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio propuso las excepciones de INEXISTENCIA DEL DERECHO POR ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA, PAGO, COBRO DE LO NO DEBIDO, COMPENSACIÓN, GENÉRICA O INNOMINADA Y BUENA FE.

Teniendo en cuenta que por tocar el fondo del asunto, el estudio de estas excepciones se acometerá con el de la sentencia.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) En el sub lite en folios 109 de la audiencia inicial se indicó lo siguiente en la etapa de fijación del litigio: «[…] Determinar si la señora Olinda Mercedes Cervera Herrera tiene derecho a que le sean consignadas por parte de las entidades demandadas las cesantías correspondientes al año 2011, se le reconozca y pague la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondiente a los años 2011 hasta 2014, así como al reconocimiento y pago de intereses moratorios causados desde que se hizo exigible el pago de estas prestaciones sociales, igualmente a que se reliquiden los intereses de cesantías ya cancelados.» (texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA[5] A través de sentencia proferida el 10 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal indicó que la demandante fue vinculada en propiedad a la planta de docentes del municipio de Soledad el 23 de abril de 2012 y en vigencia de la relación laboral fue vinculada al Fomag.

Adicionalmente, sostuvo que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, su vinculación fue con posterioridad al 1.° de enero de 1990 y, por lo tanto, su nombramiento, pese a haberlo efectuado el alcalde municipal de Soledad, no se asimila a un docente territorial. En virtud de lo anterior, precisó que no le es dable el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, teniendo en cuenta que dicha penalidad solo fue extendida por el artículo 1.° del Decreto 1582 de 1998, a los servidores públicos de nivel territorial vinculado a partir del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a fondos privados de cesantías.

En ese sentido, concluyó que la libelista no cumple con los requisitos para acceder a la sanción pretendida, toda vez que, en primer lugar, según la fecha de su vinculación el régimen prestacional que la cobija está regulado por las normas de los empleados públicos de orden nacional y, en segundo lugar, porque no se encuentra afiliada a un fondo privado administrador de cesantías.

Así las cosas, indicó que el Fomag, por ser el fondo al cual se encuentra afiliada la docente, se encuentra exceptuado del régimen fijado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 aplicable al sector público en virtud de la Ley 344 de 1996 y, en consecuencia, la indemnización moratoria pretendida en los años «2012» a 2014 no es posible. En cuanto al reconocimiento y pago de las cesantías correspondiente al año 2011 sostuvo que como la vinculación en propiedad de la docente data del 23 de abril de 2012, no es posible su reconocimiento pues no fueron generadas.

Tampoco accedió a la reliquidación de los intereses a las cesantías, al no haber encontrado elementos de juicio que permitan desvirtuar la liquidación que hizo la entidad demandada. En ese sentido, negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN[6] La señora Olinda Mercedes Cervera Herrera, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos: Inexistencia de régimen especial de liquidación de las cesantías anuales: refirió que no está en discusión su calidad de docente, ni la existencia de un régimen especial que regula su profesión (Ley 91 de 1989) en relación con el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y desde el punto de vista prestacional, solo lo atinente a la liquidación de los intereses a las cesantías, pues en esta última materia se vislumbra que la normativa en que se sustenta dicho derecho son las mismas que al final son aplicables a la generalidad de los servidores públicos de orden nacional, por lo tanto, manifestó su descontento con el criterio restrictivo del a quo que inaplicó, en tratándose de docentes, lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Complementariedad de las normas especiales y la generales- principio de equidad: recalcó que en el evento de considerar que existe un régimen especial, son varios los pronunciamientos de esta Corporación[7] que sostienen el derecho de los docentes de percibir la sanción moratoria por el retardo injustificado en la consignación de sus cesantías.

Adicionalmente, precisó que, al comparar las Leyes 91 de 1989 y 50 de 1990, el régimen especial en materia de cesantías solo lo es respecto de la liquidación de los intereses a las cesantías, sin que contemple cuáles son las consecuencias negativas derivadas de la tardanza en la consignación del auxilio anual por parte del empleador. Indicó que la decisión asumida por el tribunal vulnera el derecho de equidad, pues de aceptarse que existe un régimen especial para las cesantías, no limitado a la liquidación de sus intereses, no puede señalarse que no le asiste el derecho a la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de las cesantías, por cuanto la norma en que se sustentó el fallo -Ley 91 de 1989- no existe precepto alguno que la regule o que prohíba su reconocimiento.

En ese sentido, precisó que la Ley 344 de 1996 incorporó a la totalidad de funcionario públicos, sin distinción alguna, la aplicación del régimen anualizado de cesantías y en el caso de los docentes, se compone no solo por la Ley 91 de 1989, sino también por las demás normas legales vigentes que regulan el asunto de marras. Finalmente, expuso que la Corte Constitucional en sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018 sostuvo que las cesantías es una prestación social que beneficia no solo al trabajador adscrito al sector privado, sino también al vinculado al sector público, independientemente de la modalidad bajo la cual se haya generado; posición que fue adoptada por al Tribunal Administrativo del Atlántico, en su Sala C y se apartó de la esgrimida por la Sala A. Desbordamiento de la potestad reglamentaria: indicó que erró el operador jurídico de primer grado al negar su derecho reclamado en razón a que el fondo al cual se encuentra afiliada no es privado.

En virtud de ello, expuso que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996 señalaron que el empleado está facultado para elegir el fondo de cesantías -sea público o privado- al cual quiere que le sean consignadas las mismas, en ellas no se hace distinción de la naturaleza del fondo para que sea aplicada la sanción moratoria deprecada.

Fecha de vinculación de la actora: sostuvo que adquirió la calidad de docente al momento de su vinculación al servicio educativo estatal y, por lo tanto, no es posible negarle su derecho a percibir el auxilio de cesantías liquidado desde el año 2011, lo anterior teniendo en cuenta que fue nombrada en período de prueba mediante Decreto 128 de 2011y se posesionó al mismo, el 10 de mayo de la misma anualidad, de conformidad con el Acta de Posesión 116.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante[8] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El municipio de Soledad[9] sostuvo que en el caso sub examine no son aplicables los plazos ni las disposiciones contenidas en las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990. También indicó que carece de legitimación en la causa por pasiva, dado que por encontrase afiliada al Fomag -régimen prestacional especial- este difiere sustancialmente del régimen general que pretende la demandante le sea aplicado.

Agregó que el régimen prestacional que cobija a la demandante es el regulado en la Ley 91 de 1989, que a su vez dispuso la creación del Fomag a fin de atender todos los asuntos prestacionales de los docentes. En ese sentido, sostuvo que los artículos 4.° y 5° de la Ley 91 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 ratifican que los docentes, como lo es la libelista, no le es aplicable el régimen general de cesantías previsto en la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, normativa que a su vez hizo extensivo para los servidores del Estado el régimen de cesantías contemplados en la Ley 50 de 1990, tanto es así que el artículo 13 de la Ley 344 exceptuó de forma expresa a los destinatarios de la Ley 91 de 1989 y el artículo 1.° del Decreto 1582 dispone que los artículo 99, 102 y 104 de la Ley 50 solo son aplicables a los servidores que se afilien a los fondos privados de cesantías.

En ese sentido, señaló que los docentes por expresa disposición legal son afiliados al Fomag y que los recursos que financian las cesantías son consignados directamente por la Nación al fondo tal como se desprende de los artículos 7.° y 8.° del Decreto 3752 de 2003, previo reporte de la entidad territorial del monto de las mismas; por lo tanto, no tiene el deber legal ni es responsable solidariamente o subsidiariamente de los trámites del Fomag y mucho menos de la Fiduciaria La Previsora, entidad encargada del manejo y administración de los recursos de dicho fondo.

Igualmente, destacó que el régimen especial no contempló un plazo de pago o consignación al Fomag respecto de la liquidación anual del auxilio. Finalmente, adujo que el régimen prestacional de los docentes es de naturaleza especial y se debe aplicar de manera preferente al de carácter general, por lo que lo pretendido por la demandante no guarda armonía con las aludidas disposiciones legales, ni con la naturaleza especial del cargo que ocupa.

El Ministerio Público y la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardaron silencio en esta etapa procesal, según consta a folio 325 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿La señora Olivia Mercedes Cervera Herrera tiene derecho a percibir el auxilio de cesantías anualizado del año 2011, época para la cual fue nombrada en período de prueba? 2. ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? 3.

¿Se encuentra acreditada en el sub lite la causación de la sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas causadas en los años 2011 a 2014? 4. En caso afirmativo ¿operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas en las anualidades 2011 a 2014? Primer problema jurídico ¿La señora Olivia Mercedes Cervera Herrera tiene derecho a percibir el auxilio de cesantías anualizado del año 2011, época para la cual fue nombrada en período de prueba? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: La señora Olivia Mercedes Cervera Herrera tiene derecho a las cesantías causadas en el año 2011, comoquiera que a partir de esa fecha se vinculó al servicio educativo.

De las prestaciones de cesantías Las cesantías son consideradas un ahorro en su cuenta individual que, salvo las excepciones de ley[10], será retirado al momento en que quede cesante. El ahorro así constituido, puede ser reclamado por el empleado en el mismo instante de quedar cesante, pues precisamente esa es la causal principal para el retiro de las cesantías o, incluso en una fecha posterior a ella, sin que esté sujeto a término alguno para retirar el monto que ha sido depositado en la cuenta a su favor durante la relación laboral.

En relación con esta prestación, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de agosto de 2016[11], en la que sentó la línea de interpretación y aplicación jurisprudencial, entre otros aspectos, sobre la prescripción de las cesantías anualizadas y definitivas. En lo que atañe a los aspectos que resultan relevantes para desatar la alzada, la providencia de unificación en cita concluyó que «respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.» El Caso concreto Decreto 1278 del 19 de junio de 2002[12] nuevo estatuto de profesionalización docente, introdujo al ordenamiento jurídico colombiano el mérito como la condición para la inserción y permanencia en la carrera docente, pues se creó el sistema de concurso público y abierto para cargos docentes y directivos docentes.

Así, en el Capítulo II, denominado Requisitos y Procedimientos para ingresar al servicio educativo Estatal y Clases de Nombramiento, en su artículo 12 dispuso: «ARTÍCULO

12. NOMBRAMIENTO EN PERÍODO DE PRUEBA. La persona seleccionada por concurso abierto para un cargo docente o directivo docente será nombrada en período de prueba hasta culminar el correspondiente año escolar en el cual fue nombrado, siempre y cuando haya desempeñado el cargo por lo menos durante cuatro (4) meses. Al terminar el año académico respectivo, la persona nombrada en período de prueba será sujeto de una evaluación de desempeño laboral y de competencias.

Aprobado el período de prueba por obtener calificación satisfactoria en las evaluaciones, el docente o directivo docente adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Escalafón Docente, de acuerdo con lo dispuesto en el presente decreto.» De otro lado, el Capítulo III, que hace referencia a la carrera y escalafón docente determinó: «ARTÍCULO 18.

INGRESO A LA CARRERA. Gozarán de los derechos y garantías de la carrera docente los educadores estatales que sean seleccionados mediante concurso, superen satisfactoriamente el período de prueba, y sean inscritos en el Escalafón Docente.

ARTÍCULO 19. ESCALAFÓN DOCENTE. Se entiende por Escalafón Docente el sistema de clasificación de los docentes y directivos docentes estatales de acuerdo con su formación académica, experiencia, responsabilidad, desempeño y competencias, constituyendo los distintos grados y niveles que pueden ir alcanzando durante su vida laboral y que garantizan la permanencia en la carrera docente con base en la idoneidad demostrada en su labor y permitiendo asignar el correspondiente salario profesional.

La idoneidad encierra el conjunto de conocimientos, habilidades, actitudes, aptitudes, rendimiento y valores que se consideran imprescindibles para el desempeño de la función docente.» Ahora bien, según el material probatorio se advierte copia del Acta de Posesión 0116 del 10 de mayo de 2011, mediante la cual la demandante tomo posesión del cargo denominado docente en el área de básica primaria, nombrada en período de prueba en la planta global de municipio de Soledad, mediante Decreto 0128 del 25 de abril de 2011, con efectos fiscales a partir de esa fecha, tras haber participado y superado las pruebas del concurso docente 2009 (f. 24).

También se cuenta con copia del Decreto 00084 del 26 de marzo de 2012, por medio del cual se nombró en propiedad a la señora Cervera Herrera en la planta global del municipio de Soledad, adscrita a la Secretaría de Educación Municipal, al haber superado el período de prueba. Tomó posesión del cargo el 23 de abril de 2012, con efectos fiscales a partir de esa fecha (ff. 18 a 23).

Obra copia de la Resolución 0391 del 28 de agosto de 2012, por la cual se inscribió la libelista a partir del 23 de abril de 2012 en el escalafón nacional de docentes, grado 2 A (f. 82). Las pruebas relacionadas dejan ver que la vinculación de la señora Olinda Mercedes al sector educativo del municipio de Soledad lo fue en un principio como docente en período de prueba y posteriormente como educadora en propiedad, en ambos casos tomó posesión del cargo por nombramientos realizados por autoridad competente.

En ese entendido no es de recibo cuando el tribunal negó el reconocimiento de las cesantías correspondientes al año 2011, porque en su sentir no fueron generadas, al tener acreditado como fecha de vinculación de la demandante al cargo de docente el del nombramiento en propiedad, esto es, del 23 de abril de 2012, puesto que tal interpretación desfigura y descontextualiza el vocablo “vinculado” que según la Real Academia de la Lengua traduce, en derecho, Sujetar o gravar los bienes a vínculo para perpetuarlos en empleo o familia determinados por el fundador.

Y según la publicación de Gerard Cornu “Vocabulario Jurídico” de 1995, “vincular” es “Hacer nacer una relación de derecho”. Nótese además, que la figura de nombramiento en período de prueba se encuentra expresamente contemplada en Decreto 1278 de 2002, con el fin de evaluar el desempeño laboral y de competencias de las personas que son seleccionadas en un concurso abierto de méritos durante el correspondiente año escolar en el cual fue nombrado, siempre y cuando se haya desempeñado en el cargo por lo menos durante 4 meses; de suerte que, luego de aprobarlo satisfactoriamente, adquieren los derechos de carrera y deberán ser inscritos en el Escalafón Docente.

Confunde entonces el a quo los requisitos y condiciones que debe acreditar un empleado público para reclamar unos derechos que devienen de toda relación laboral, con las exigencias que debe cumplir un docente para gozar de las prerrogativas que da un sistema de méritos como lo es la Carrera Docente, entre las cuales está el ser designado en un cargo docente en propiedad.

En ese orden, es claro que cuando la demandante se vinculó al municipio de Soledad en 2011, lo hizo como empleado público a través de una relación legal y reglamentaria, por estar precedida de un nombramiento y una posesión y, en consecuencia, tiene derecho a las causadas desde eses año, por la fracción correspondiente. En esas condiciones, y si se tiene en cuenta que una de las formas de vincularse a la administración pública es la legal y reglamentaria que está precedida de un nombramiento y una posesión, es claro que cuando la demandante se vinculó al municipio de Soledad en 2011, lo hizo como empleado público a través de una relación legal y reglamentaria y, en consecuencia, tiene derecho a las causadas desde ese año, por la fracción correspondiente.

Segundo problema jurídico ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. El régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación, para los servidores públicos La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª.

Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.

Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo. - En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Subrayas y negrita de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías.

En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: «Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Subsección) Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1.° que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» (Subrayas de la Subsección) Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, previó la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […].» (Subrayas de la Sala) De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales[13] que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem reguló lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: «Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» (Subraya la Sala) En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 ibidem prescribió lo siguiente: «3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1.° de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Subraya la Sala).» Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 señaló que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, con el Decreto Nacional 3752 de 2003 se dispuso: «Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.

Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo.

Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el fonpet al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3.

El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo.» (Subrayas de la Sala) En armonía con el marco normativo reseñado en precedencia, la Subsección había sostenido la tesis de que los docentes oficiales, si bien servidores públicos en toda regla, no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello era «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989», lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.

Esa postura también había sido desarrollada por la Corte Constitucional, al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Carta, pues en sentencia C-928 de 2006[14] señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al dispuesto en la Ley 50 de 1990.

En aquella ocasión, puntualizó además que ello redundaba en una violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos[15] es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado[16] han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU- 098 de 2018[17] sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».

De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando «el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: «[…] Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el fomag. […]» (Resalta la Subsección) Recientemente, en sentencia SU-332 de 2019[18] esa Corporación también concluyó que: «[…] 52.

En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. […]» (Negrillas de la Sala) Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de determinar si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda. Tercer y cuarto problema jurídico ¿Se acreditada en el sub lite la causación de la sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas causada en los años 2011 a 2014? En caso afirmativo, ¿operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas en las anualidades 2011 a 2014? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: se acreditó la causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 respecto del auxilio de cesantías de la demandante en los años 2011 a 2014, comoquiera que demostró los supuestos fácticos para ser beneficiaria de la sanción moratoria que reclama.

Ahora bien, de conformidad con los elementos probatorios que obran en el plenario, y a la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada en el sub lite no se encuentra prescrita.

La postura adoptada en la sentencia unificación del 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 En lo que atañe a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia del 25 de agosto de 2016[19], aclarada en providencia, también de unificación, del 6 de agosto de 2020[20].

En dicha oportunidad, señaló que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar la consignación de las cesantías anualizadas.

De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas del texto, subrayas propias).

Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: «[…] la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […]» Línea interpretativa que tuvo como fundamento los siguientes planteamientos: «[…] De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. […]» (Subraya la Subsección) De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que la sanción por mora, prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.

Para el efecto, cabe señalar que, la aclaración realizada mediante la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 surgió en razón a la dicotomía que se dio al aplicar la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, dado que en unas ocasiones se contabilizó el término prescriptivo trienal desde el día en que la obligación se hizo exigible en adelante y en otras desde el momento en que se realizó la respectiva reclamación administrativa hacia atrás. Por tal motivo fue que la clarificación consistió principalmente en indicar que la penalidad en mención prescribe a los tres años desde que surgió la obligación. Por lo anterior, con dicha providencia aclaratoria una de las reglas de unificación jurisprudenciales que allí se fijaron fue la siguiente: «[…] (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. […]» Vale mencionar que al proferirse la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 se le dio efectos retrospectivos, es decir, que se aplica a todos los casos pendientes de resolverse tanto en sede administrativa como en sede judicial.

El caso concreto Como se expuso en precedencia, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de establecer si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda, se tiene probado en el expediente lo siguiente: En el caso que nos ocupa, la demandante afirmó en el escrito de la demanda que en el año 2011 no le fueron consignadas sus cesantías y que en los años 2012 a 2014 le fueron consignadas de forma tardía. El municipio de Soledad sostuvo en el escrito de contestación de la demanda que la libelista por haberse nombrado con posterioridad al 1.° de enero de 1990, no tenía deber alguno de consignar el auxilio de cesantías antes del 14 de febrero del año siguiente a la vigencia causada, pues de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 3752 de 2003 los recursos con los que se financian las cesantías de los docentes, no son consignados directamente por el municipio, sino que son transferidos al fondo directamente por la Nación, con cargo al Sistema General de Participación. Por su parte, la Nación, Ministerio de Educación, Fomag se atuvo a lo que se probara en el proceso.

En esa medida, el plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar a la demandante el auxilio de cesantías vencían el 14 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías, según los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero siguiente, y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación expuesta en precedencia. Ahora bien, se extrae del extracto de intereses a las cesantías Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Fiduprevisora S.A., de fecha 5 de febrero de 2015, da cuenta de los giros e intereses a las cesantías correspondientes a la señora Cervera Herrera en los años 2012 (el 27 de marzo de 2013), 2013 (el 22 de marzo de 2014) y 2014 (el 18 de marzo de 2015).

Tal documento no contiene novedad alguna del año 2011. Con fundamento en lo anterior, lo que respecta a las cesantías causadas por el año 2011 no han sido consignadas y, por lo tanto, es válido afirmar que la entidad territorial sí incurrió en mora desde el 15 de febrero de 2012 y hasta el 14 de febrero de 2013. Lo anterior en virtud de que a partir de dicha fecha se causó una nueva sanción por la tardía consignación del auxilio del año 2012.

Ahora bien, como la solicitud administrativa que perseguía el pago de las acreencias derivadas de la consignación tardía de las cesantías anualizadas fue presentada el 9 de mayo de 2014, sin que el ente territorial hubiere dado respuesta a la petición, por lo que se materializó la situación descrita en el artículo 83 del CPACA, no se configuró la prescripción. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar, declarar la existencia y nulidad del acto administrativo presunto negativo que se demanda en esta instancia, y que negó a la demandante el reconocimiento de las cesantías correspondiente al año 2011, así como la sanción moratoria por la no consignación en los términos previstos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, de las cesantías anualizadas para los años 2011 a 2014, ante el Fomag A título de restablecimiento del derecho, se ordenará reconocer y pagar ante Fomag y a favor de la señora Cervera Herrera las cesantías anualizadas correspondientes al año 2011.

Igualmente pagar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, así: i) Por el periodo 2011: desde el 15 de febrero de 2012 y hasta el 14 de febrero de 2013, día anterior a la fecha en que se generó una nueva mora por la inoportuna consignación de las cesantías del año 2012., ii) Por el periodo 2012: desde el 15 de febrero de 2013 al 26 de marzo de 2013; iii) Por el periodo 2013: desde el 15 de febrero de 2014 al 21 de marzo de 2014 y; iv) Por el periodo 2014: desde el 15 de febrero de 2015 al 17 de marzo de 2015.

Las sumas resultantes a favor del demandante deberán actualizarse en los términos del artículo 187 del CPACA, en aplicación de la siguiente fórmula:   R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante desde la fecha en que se retiró del servicio, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el número que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de este proveído.

La entidad demandada, dará cumplimiento al presente fallo en el término de treinta (30) días contados desde la fecha de su comunicación (artículo 192 CPACA). De no hacerse así, las sumas reconocidas en favor del demandante, devengarán intereses moratorios, los que serán reconocidos en la forma señalada en el inciso 3.º del artículo 192 en mención y el numeral 4.º del artículo 195 del CPACA.

De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016[21], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[22], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia., De conformidad con lo señalado en el presente caso la Sala observa la causación de costas procesales de segunda instancia a cargo del municipio de Soledad y a favor de la demandante, pues el recurso de la libelista fue resuelto favorablemente y se encuentra demostrada su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 10 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por Olinda Mercedes Cervera Herrera contra el municipio de Soledad – Atlántico y otro.

En su lugar: Segundo: Declarar la existencia del acto administrativo ficto negativo de fecha 9 de mayo de 2014, que negó a la señora Cervera Herrera el reconocimiento y pago de las cesantías correspondiente al año 2011, así como la sanción moratoria por la no consignación en los términos previstos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de las cesantías anualizadas para los años 2011 a 2014.

Tercero: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento, ordenar al municipio de Soledad reconocer y pagar ante Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a favor de la señora Olinda Mercedes Cervera Herrera la fracción de las cesantías correspondientes al año 2011, esto es desde el 10 de mayo al 31 de diciembre de 2011.

Así mismo, reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, por la falta de consignación de las cesantías anualizadas correspondientes al año 2011 en favor de la demandante desde el 15 de febrero de 2012 y hasta el 14 de febrero de 2013, día anterior a la fecha en que se generó una nueva mora por la inoportuna consignación de las cesantías del año 2012; ii) Por el periodo 2012: desde el 15 de febrero de 2013 al 26 de marzo de 2013; iii) Por el periodo 2013: desde el 15 de febrero de 2014 al 21 de marzo de 2014 y; iv) Por el periodo 2014: desde el 15 de febrero de 2015 al 17 de marzo de 2015.

Para ello, se deberá tener en cuenta el salario diario que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora. Cuarto: La entidad territorial demandada, dará cumplimiento al presente fallo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. Quinto: Condenar en costas de segunda instancia al municipio de Soledad, por lo brevemente expuesto.

La liquidación de las mismas estará a cargo del a quo. Sexto: Reconocer personería adjetiva al abogado Hugo Prada Lozada, identificado con cédula de ciudadanía 13.871.094 y tarjeta profesional 147.175 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses del municipio de Soledad. Séptimo: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 8 y 9. [3] Folios 1 a 2. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. (2015). [5] Folios 221 a 241. [6] Folios 252 a 260. [7] Resaltó las las sentencias del 21 de octubre de 2011, expediente 0672- 09 y del 21 de mayo de 2009, expediente 0859-08. [8] Folios 282 y 283. [9] Folios 295 a 308 y 309 a 324. [10] Según las cuales se pueden hacer retiros parciales, con destino a compra o remodelación de vivienda, educación, entre otros. [11] Expediente con radicado: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14). [12] Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. [13] De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. [14] Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [15] Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías. [16] Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [17] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [18] Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628- 01 (0528-2014). [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: ÉÛÝk (Fek@ hYÆhÌ0<5?OJ[21]QJ[22]]?^J[23]mHsH-hYÆ08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833- 2016). [24] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [25] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»