08001-23-33-000-2016-00829-01 — Consejo de Estado

08001-23-33-000-2016-00829-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2021-11-25

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Greis Kelly Fontalvo Loreo·Demandado: Universidad Del Atlántico

De qué trata

Síntesis: [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad.En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.(…) Para esta Subsección está acreditado que la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo prestó de forma personal sus servicios a la Universidad del Atlántico como docente de lenguas extranjeras tal como se advierte de los contratos y órdenes de prestación de servicios arrimados al plenario, así como de la certificación del 12 de marzo de 2015.(…)En lo que tiene que ver con el segundo elemento de la relación laboral, la Sala lo considera suficientemente demostrado con base en los honorarios pactados en los diferentes contratos de prestación de servicios. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / SUBORDINACIÓN - Acreditación / DOCENTE DE LENGUAS EXTRANJERAS EN INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA[L]a demandante no estuvo vinculada permanentemente con el ente universitario, puesto que es claro que era contratada según los requerimientos por los periodos académicos de la demandada, es decir, que entre contrato y contrato existían lapsos donde la señora Fontalvo Loreo no prestaba sus servicios como docente de lenguas extranjeras. Ahora bien, el hecho de que la prestación fuera interrumpida no significa que no fuera permanente, ello en virtud de que como lo indicó el ente universitario en la certificación expedida por el coordinador de la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad del Atlántico, la demandante laboró un número determinado de horas con base en los periodos enero-julio y julio-diciembre por alrededor de 10 años continuos, esto es, entre marzo de 2004 y julio de 2014, lo que a juicio de esta Sala constituye un fuerte indicio de que su vinculación no obedeció a una necesidad temporal de la demandada. Al respecto, se debe advertir que la vinculación contractual de la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo mientras estuvo vinculada como docente de francés mediante órdenes de prestación de servicio se circunscribió a desarrollar funciones entre las que se encontraban la «preparación, revisión y calificación de exámenes quizzes, preparación, elaboración y presentación de exámenes diferidos y entrega de notas al final de cada periodo y/o semestre», es decir, que se trataba de funciones propias de un docente universitario.(…) [L]a labor realizada por la demandante se circunscribió a una verdadera relación de carácter laboral subordinada, esto es, en tanto que su actividad no podía desarrollarse por fuera del marco determinado por la universidad, esto es, bajo las condiciones de modo, tiempo y lugar que dispusiera la entidad demandada, con elementos propios de la institución (como papelería, recursos tecnológicos) y en sus instalaciones, aspectos que aunados a la permanencia del servicio, permiten a esta Sala concluir que, en el caso de la señora Fontalvo Loreo sí se demostró la existencia de una relación laboral subordinada. (…) En ese orden de ideas, para la Sala las funciones contratadas eran las de un docente de lenguas, las cuales son similares a las de aquellos que laboran para la institución por tiempo completo o medio tiempo, distintas únicamente en cuanto al tiempo de dedicación, pero que guardan identidad en cuanto que prestan un servicio personal, obtienen a cambio una remuneración y existe una continua y notoria subordinación lo que entraña una verdadera relación laboral. NOTA DE RELATORÍA: Referente al elemento de subordinación, ver: Corte Constitucional, sentencia C-386 de 2000. Respecto del elemento de la subordinación en caso de los docentes, ver: C. de E, sentencia del 8 de septiembre de 2017, Rad. 08001-23-33-000-2013-00158-01 (2503-2014), M.P César Augusto Orozco Garavito.CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD / SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD - No configuración / IMPRESCRIPTIBILIDAD DE APORTES A PENSIÓN[E]n caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico). (…) En el caso objeto de estudio, como la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 31 de agosto de 2015, y por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a contarse a partir de la finalización de cada uno de los periodos laborados. Quiere decir lo anterior que, los derechos prestacionales derivados de los periodos de vinculación laboral comprendidos entre: el 31 de agosto de 2009 al 14 de noviembre de 2009, el 30 de enero de 2010 al 15 de junio de 2010, el 9 de marzo de 2011 y el 25 de junio de 2011, el 10 de agosto de 2011 y el 20 de diciembre de 2011 y el 24 de febrero de 2012 y el 30 de junio de 2012 se encuentran prescritos al no haber sido reclamados a más tardar dentro de los tres años siguientes a la fecha de finalización de cada uno de ellos. No ocurrió lo mismo respecto de los períodos comprendidos entre el 12 de septiembre de 2012 al 20 de diciembre de 2012, 26 de febrero de 2013 al 30 de junio de 2013, 3 de septiembre de 2013 al 20 de diciembre de 2013 y del 17 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014. (…) , [L]a prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el Estado. Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales; ii) el principio in dubio pro operario; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad. De igual forma, la sentencia de unificación en cita ordenó al juez administrativo estudiar en todos los casos en los que proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aun así no se haya solicitado expresamente, lo concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.Y en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al Sistema General de Seguridad Social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. NOTA DE RELATORIA: Respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. sobre el término de «solución de continuidad» cuando hay interrupción entre contratos estatales de prestación de serviciosCONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES DE CARACTER LEGAL EN VIRTUD DE DECLARATORIA DE EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL - Procedente / CONFIGURACIÓN DE ELEMENTOS DE RELACIÓN LABORAL NO OTORGA CONDICIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO A CONTRATISTAFrente al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, esta Subsección ha sostenido que la consecuencia es el «reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron» al demandante. La anterior situación, se precisa, no implica que al demandante se le confiere la condición de empleado público, en tanto que, para que ello suceda, se deben acreditar los requisitos regulados en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política. NOTA DE RELATORIA: Frente al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, ver: C. de E, sentencia del 21 de junio de 2018, Rad. 08001-23-31-000-2011-00413-01 (1608-14), M.P William Hernández Gómez.

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO - Acreditación / REMUNERACIÓN / DOCENTE DE LENGUAS EXTRANJERAS EN INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada.

En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad.En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.(…) Para esta Subsección está acreditado que la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo prestó de forma personal sus servicios a la Universidad del Atlántico como docente de lenguas extranjeras tal como se advierte de los contratos y órdenes de prestación de servicios arrimados al plenario, así como de la certificación del 12 de marzo de 2015.(…)En lo que tiene que ver con el segundo elemento de la relación laboral, la Sala lo considera suficientemente demostrado con base en los honorarios pactados en los diferentes contratos de prestación de servicios.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3 / DECRETO 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 23 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / SUBORDINACIÓN - Acreditación / DOCENTE DE LENGUAS EXTRANJERAS EN INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA [L]a demandante no estuvo vinculada permanentemente con el ente universitario, puesto que es claro que era contratada según los requerimientos por los periodos académicos de la demandada, es decir, que entre contrato y contrato existían lapsos donde la señora Fontalvo Loreo no prestaba sus servicios como docente de lenguas extranjeras.

Ahora bien, el hecho de que la prestación fuera interrumpida no significa que no fuera permanente, ello en virtud de que como lo indicó el ente universitario en la certificación expedida por el coordinador de la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad del Atlántico, la demandante laboró un número determinado de horas con base en los periodos enero-julio y julio-diciembre por alrededor de 10 años continuos, esto es, entre marzo de 2004 y julio de 2014, lo que a juicio de esta Sala constituye un fuerte indicio de que su vinculación no obedeció a una necesidad temporal de la demandada.

Al respecto, se debe advertir que la vinculación contractual de la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo mientras estuvo vinculada como docente de francés mediante órdenes de prestación de servicio se circunscribió a desarrollar funciones entre las que se encontraban la «preparación, revisión y calificación de exámenes quizzes, preparación, elaboración y presentación de exámenes diferidos y entrega de notas al final de cada periodo y/o semestre», es decir, que se trataba de funciones propias de un docente universitario.(…) [L]a labor realizada por la demandante se circunscribió a una verdadera relación de carácter laboral subordinada, esto es, en tanto que su actividad no podía desarrollarse por fuera del marco determinado por la universidad, esto es, bajo las condiciones de modo, tiempo y lugar que dispusiera la entidad demandada, con elementos propios de la institución (como papelería, recursos tecnológicos) y en sus instalaciones, aspectos que aunados a la permanencia del servicio, permiten a esta Sala concluir que, en el caso de la señora Fontalvo Loreo sí se demostró la existencia de una relación laboral subordinada.

(…) En ese orden de ideas, para la Sala las funciones contratadas eran las de un docente de lenguas, las cuales son similares a las de aquellos que laboran para la institución por tiempo completo o medio tiempo, distintas únicamente en cuanto al tiempo de dedicación, pero que guardan identidad en cuanto que prestan un servicio personal, obtienen a cambio una remuneración y existe una continua y notoria subordinación lo que entraña una verdadera relación laboral.

NOTA DE RELATORÍA: Referente al elemento de subordinación, ver: Corte Constitucional, sentencia C-386 de 2000. Respecto del elemento de la subordinación en caso de los docentes, ver: C. de E, sentencia del 8 de septiembre de 2017, Rad. 08001-23-33-000-2013-00158-01 (2503-2014), M.P César Augusto Orozco Garavito. CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD / SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD – No configuración / IMPRESCRIPTIBILIDAD DE APORTES A PENSIÓN [E]n caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

(…) En el caso objeto de estudio, como la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 31 de agosto de 2015, y por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a contarse a partir de la finalización de cada uno de los periodos laborados.

Quiere decir lo anterior que, los derechos prestacionales derivados de los periodos de vinculación laboral comprendidos entre: el 31 de agosto de 2009 al 14 de noviembre de 2009, el 30 de enero de 2010 al 15 de junio de 2010, el 9 de marzo de 2011 y el 25 de junio de 2011, el 10 de agosto de 2011 y el 20 de diciembre de 2011 y el 24 de febrero de 2012 y el 30 de junio de 2012 se encuentran prescritos al no haber sido reclamados a más tardar dentro de los tres años siguientes a la fecha de finalización de cada uno de ellos.

No ocurrió lo mismo respecto de los períodos comprendidos entre el 12 de septiembre de 2012 al 20 de diciembre de 2012, 26 de febrero de 2013 al 30 de junio de 2013, 3 de septiembre de 2013 al 20 de diciembre de 2013 y del 17 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014. (…), [L]a prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el Estado.

Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales; ii) el principio in dubio pro operario; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad. De igual forma, la sentencia de unificación en cita ordenó al juez administrativo estudiar en todos los casos en los que proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aun así no se haya solicitado expresamente, lo concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.Y en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al Sistema General de Seguridad Social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

NOTA DE RELATORIA: Respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. sobre el término de «solución de continuidad» cuando hay interrupción entre contratos estatales de prestación de servicios FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 102 CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES DE CARACTER LEGAL EN VIRTUD DE DECLARATORIA DE EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL – Procedente / CONFIGURACIÓN DE ELEMENTOS DE RELACIÓN LABORAL NO OTORGA CONDICIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO A CONTRATISTA Frente al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, esta Subsección ha sostenido que la consecuencia es el «reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron» al demandante.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00829-01(4626-18) Actor: GREIS KELLY FONTALVO LOREO Demandado: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Inexistencia de relación laboral.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 11 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda presentada.

DEMANDA La señora Greis Kelly Fontalvo Loreo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Universidad del Atlántico, para lo cual formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[1] 1. Declarar la nulidad del acto presunto generado con ocasión a la falta de respuesta al derecho de petición presentado el día 31 de agosto de 2015; así como declarar que entre la Universidad del Atlántico y la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo existió un «contrato realidad» desde marzo de 2004 hasta julio del 2014, relación que se desarrolló de manera continua y finalizó unilateralmente, sin justa causa de la demandada. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Universidad del Atlántico a reconocer y pagar a su favor los siguientes conceptos: - Las cesantías e intereses a las cesantías desde marzo de 2004 a julio de 2014, equivalentes aproximadamente a $79.593.118. - Las horas extras desde marzo de 2004 a julio de 2014, equivalente en lo aproximado a $29.643.324. - Las primas y vacaciones desde marzo de 2004 a julio de 2014, equivalente aproximadamente a $186.293.127. - La sanción por despido sin justa causa desde marzo de 2004 a julio de 2014, equivalente aproximadamente a $91.872.781. - La devolución del pago de estampilla Gobernación del Atlántico desde marzo de 2004 a julio de 2014, equivalente aproximadamente a $4.616.539. - La devolución del pago de Póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales desde marzo de 2004 a julio de 2014, equivalente aproximadamente a $384.989. - La devolución del pago de aviso judicial desde marzo de 2004 a julio de 2014, equivalente aproximadamente a $2.767.600. - La indemnización moratoria por no pago oportuno de todas las acreencias laborales dentro de los términos legales desde marzo de 2004 a julio de 2014, equivalente aproximadamente a $227.684.719. - Reconocer y cancelar los gastos ajenos a la relación laboral, tales como gastos de legalización de contratos, primas de pólizas e impuestos y como omitió la obligación de afiliación al trabajador al Sistema de Seguridad Social e impuso la afiliación a salud y pensión a cargo del trabajador, sin reconocer la parte de las cotizaciones que tenía a su cargo como empleadora e imponiéndole el pago del 100% de las cotizaciones, debe ser reembolsado dicho valor.

Además, reconocer que efectuó deducciones ilegales de salario al descontar la retención en la fuente sobre honorarios, por un monto aproximado de $31.265.420. 3. Reconocer las costas del proceso y las agencias en derecho. 4. Ordenar que las sumas reconocidas sean indexadas en su totalidad a valor presente, con la respectiva fijación de los intereses moratorios legales.

Fundamentos fácticos[2] 1. La señora Greis Kelly Fontalvo Loreo ingresó a trabajar como docente en lenguas extranjeras, mediante órdenes de prestación de servicios desde el 30 de marzo de 2004 hasta el 31 de julio de 2014. 2. Cumplió un total de 7.520 horas, y dentro de sus funciones se encontraban la preparación, revisión y calificación de exámenes, elaboración y presentación de exámenes diferidos, y entrega de notas al final de cada periodo o semestre. 3.

Las anteriores funciones fueron de carácter permanente y propias de la docencia oficial, con el cumplimiento de horarios y fechas específicas fijadas por su jefe inmediato que le impartía órdenes y evaluaba su trabajo. 4. El desarrollo de sus actividades fue compartido con funcionarios igualmente contratados y vinculados en la planta dentro del mismo horario, con idéntica intensidad laboral, idénticas circunstancias de subordinación constante, cantidad y forma, sin que se pudiera instituir diferencia entre lo que constituyó su labor y las que eran desempeñadas por los propios de planta. 5.

En el tiempo que trabajó a órdenes de la Universidad del Atlántico, no se le cancelaron cesantías, intereses de cesantías, primas, vacaciones, horas extras, festivos, dominicales, prestaciones extralegales, aportes patronales a pensión y a salud. 6. Mientras duró el vínculo, estuvo bajo los efectos de una continuada subordinación y dependencia de su empleador, quien bajo una simulación contractual impuso la celebración de órdenes de prestación de servicio cuyas condiciones eran impuestas unilateralmente. 7.

El 31 de agosto de 2015 presentó reclamación administrativa ante la Universidad del Atlántico, en la cual solicitó el reconocimiento de todos los factores salariales y prestacionales anteriormente mencionados. 8. La entidad no se pronunció al respecto, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 19 de octubre de 2017[3].

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] revisado el expediente, se observa que la parte demandada universidad del atlántico no descorrió el traslado de la demanda, por tanto no formuló excepciones previas ni de mérito.

Por su parte el despacho no encuentra necesario entrar a estudiar de oficio alguna de ellas, por lo que se procederá con la siguiente etapa.[…]» (texto original) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Determinar si se debe declarar la existencia de una relación laboral, sin solución de continuidad, entre la actora y el ente demandado por el período comprendido entre el 30 de marzo de 2004 al 31 de julio de 2014 y si la demandante tiene derecho a que se le reconozca y paguen las sumas por concepto de prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, reconocer y cancelar al demandante, como también la devolución del pago de estampilla gobernación del atlántico en el tiempo laborado al actor.

En este estado, la magistrada concede el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante para que aclare respecto a su pretensión de “sanción por despido sin justa causa por el tiempo laborado”. Afirma el apoderado de la parte actora que debió haber un contrato realidad, por tanto, la demandada debe cancelar la sanción por un despido injusto al no haber continuado contratándola.

Retoma la magistrada conductora e indica que lo manifestado por el apoderado del demandante será analizado en el fondo del asunto, y así las cosas aclara que la fijación del litigio queda de la siguiente manera: “Tiene derecho la demandante a que se le reconozca la existencia de una relación laboral y como consecuencia el pago a las prestaciones solicitadas en la demanda”. […]» (negrilla y cursiva del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA[4] Mediante sentencia proferida el 11 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las súplicas de la demanda presentada por la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo. En primer lugar, expuso que si bien la labor desarrollada por la demandante en la Universidad del Atlántico fue la docencia, esta fue prestada por horas, sin que obre prueba de que cumplió las obligaciones contractuales sin autonomía e independencia y bajo una continua subordinación. Agregó que, además, al plenario no se allegaron otras pruebas tales como, llamados de atención, reporte de incapacidades, memorandos, solicitudes de permisos, asistencia a reuniones, manual de funciones o el cumplimiento de las mismas bajo las directrices de un jefe, de las cuales se pudiera extraer que se configuraron los elementos propios de una relación laboral.

De igual forma, advirtió que en dicho empleo se desempeñaron labores temporales de conformidad con su vinculación ya que esta fue por horas, por lo que, afirmó, no existe claridad respecto a que la señora Fontalvo Loreo se encontraba subordinada a las órdenes impartidas por la entidad demandada. En segundo lugar, indicó que la libelista tampoco se valió de pruebas testimoniales que pudieran respaldar lo dicho, o de algún otro medio probatorio, razón por la cual concluyó que el elemento de subordinación en el sub examine no está claramente demostrado, y que por el contrario, su existencia es discutible toda vez que las labores ejecutadas ostentaron un carácter transitorio o esporádico, con interrupciones, para lo cual sostuvo que se trata de características propias del contrato de prestación de servicios.

Por lo tanto, consideró que como no se cumplieron los criterios fijados por la jurisprudencia y la Ley para declarar la existencia de la relación laboral solicitada, debían negarse las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN[5] La señora Greis Kelly Fontalvo Loreo apeló la sentencia de primera instancia, para lo cual manifestó que el tribunal dejo de lado los varios pronunciamientos de la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del Consejo de Estado sobre contrato realidad de docentes, con radicación interna 0088- 15.

Sobre el particular, indicó que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajeno al elemento de subordinación existente con el servicio público de educación. En ese sentido, señaló que en el proceso se demostró con la copia de los contratos de prestación de servicio y las certificaciones de tiempo servido la existencia de la prestación personal del servicio por cuanto la demandante fue contratada por la Universidad del Atlántico como maestra, y la remuneración por el trabajo cumplido, como quiera que en dichos contratos se estipuló un valor con cargo a los recursos presupuestales de la entidad educativa.

De otro lado, respecto a la subordinación sostuvo que, pese a su vinculación como docente bajo contratos de prestación de servicio, el desempeño de dicha actividad implicó la ocupación de sus habilidades intelectuales de manera directa, sin independencia, «pues por el contrario debió cumplir horarios, parámetros fijados por los reglamentos del servicio público de educación, por lo que se generó dependencia y subordinación con la entidad educativa para la cual trabajaba».

Por lo tanto, adujo que las labores ejecutadas revistieron las características propias de un empleo permanente, pues estuvo por más de 9 años como maestra de lenguas al servicio de la Universidad del Atlántico con algunas interrupciones. Así las cosas, consideró que los anteriores razonamientos permiten demostrar que se configuraron los elementos propios de la relación laboral, pese a la modalidad contractual utilizada y, en consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y acceder a las pretensiones de la demanda, al sostener que resulta incuestionable que se encontraba bajo las mismas condiciones de los docentes de planta.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Universidad del Atlántico[6] ratificó los argumentos expuestos en el proceso y reiteró que «no debe de pasarse por alto, que de las pruebas documentales que obran en el plenario, solo hay constancia de contratos suscritos con el actor desde el 2011 hasta 2014, y no desde 2004 como aduce en el libelo introductorio» de acuerdo a todos los argumentos esbozados solicitó comedidamente que se confirme la decisión de primera instancia en todas sus partes.

La parte demandante[7] reiteró lo dicho en el recurso de alzada y a lo largo de proceso. El Ministerio Público guardó silencio conforme consta en la constancia secretarial visible a folio 186. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos que se debe resolver en esta instancia son los siguientes: 1. ¿En el caso de la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo se configuraron los elementos propios de una relación laboral con la Universidad del Atlántico durante la prestación de los servicios como docente de lenguas extranjeras entre 2004 y 2014? En caso afirmativo, 2.

¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber trascurrido más de tres años entre la finalización de vínculo contractual y la reclamación administrativa? 3. ¿Al declararse la existencia de la relación laboral, cómo debe restablecerse el derecho de la demandante? Primer problema jurídico ¿En el caso de la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo se configuraron los elementos propios de una relación laboral con la Universidad del Atlántico? Sobre el particular, esta Sala sostendrá la tesis de que en el caso de la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo se demostró la configuración de los elementos del contrato de trabajo, como se explica a continuación: Contrato de prestación de servicios vs contrato realidad Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública.

La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que consagra: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual[8], y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes[9].

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura[10] y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal[11].

Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo 1.

Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos.

Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador[12] se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo.

De allí que en el artículo 53 de la Carta Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala).

Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas, el cual se desarrolla seguidamente. Elementos que naturalizan la relación laboral En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada.

En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.[13] Extremos temporales de la vinculación contractual En primer lugar, la Sala advierte que en el presente asunto la demandante pretende el reconocimiento de la existencia de una relación laboral con la Universidad del Atlántico, por el período comprendido entre marzo de 2004 y julio de 2014.

No obstante, en caso de encontrar acreditados los elementos esenciales del contrato de trabajo, para la Sala no se podrá acceder a la pretensión como fue reclamada por la demandante, en tanto que si bien la certificación antedicha se puede observar que el ente universitario afirmó que la señora Fontalvo Loreo prestó sus servicios entre marzo de 2004 y julio de 2014, lo cierto es que dicho documento no evidencia las diferentes interrupciones contractuales que sí se pueden advertir de los contratos de prestación de servicios arrimados al plenario.

Por otra parte, obra certificación expedida por el jefe del departamento de Gestión del Talento Humano de la Universidad del Atlántico, en la que se da constancia de que la demandante se desempeñó como docente de lenguas extranjeras en el proyecto de extensión de cursos libres, en los siguientes periodos: • Del 9 de marzo de 2011 al 25 de junio de 2011 según CPS 226. • Del 10 de agosto de 2011 al 20 de diciembre de 2011 según CPS 527. • Del 24 de febrero de 2012 al 30 de junio de 2012 según CPS 481. • Del 26 de febrero de 2013 al 30 de junio de 2013 según CPS 82. • Del 3 de septiembre de 2013 al 20 de diciembre de 2013 según CPS 228.

En ese sentido, si bien la demandante desarrolló funciones como docente de lenguas extranjeras en la Universidad del Atlántico, lo que se puede inferir razonablemente del análisis de ambas pruebas es que la libelista era vinculada por periodos académicos y no por anualidades completas, es decir, que sus servicios eran requeridos y desarrollados en relación con el lapso que duraran las actividades académicas de la demandada y no en los periodos vacacionales del estudiantado, de modo que a la luz del material probatorio allegado, únicamente podrán reconocerse los tiempos debidamente acreditados a través de los contratos y órdenes de prestación de servicios, así: • Del 31 de agosto hasta el 14 de noviembre de 2009 • Del 30 de enero hasta el 15 de junio de 2010 • Del 9 de marzo de 2011 al 25 de junio de 2011 • Del 10 de agosto de 2011 al 20 de diciembre de 2011 • Del 24 de febrero de 2012 al 30 de junio de 2012 • Del 12 de septiembre de 2012 hasta el 20 de diciembre de 2012 • Del 26 de febrero de 2013 al 30 de junio de 2013 • Del 3 de septiembre de 2013 al 20 de diciembre de 2013 • Del 17 de enero hasta el 30 de junio de 2014 Ahora bien, en el caso concreto y conforme con el recurso de apelación, se advierte que la inconformidad planteada en la alzada consiste en que el tribunal paso por alto la sentencia de unificación del Consejo de Estado CE- SUJ2-005-16, sobre la configuración del contrato realidad en docentes, y una supuesta interpretación errónea del material probatorio, según la cual, no se configuraron los elementos propios de una relación laboral.

En ese sentido, la Subsección verificará si la señora Fontalvo Loreo logró acreditar la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia. a) La prestación personal del servicio. Para esta Subsección está acreditado que la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo prestó de forma personal sus servicios a la Universidad del Atlántico como docente de lenguas extranjeras tal como se advierte de los contratos y órdenes de prestación de servicios arrimados al plenario, así como de la certificación del 12 de marzo de 2015. b) La remuneración por el servicio prestado.

En lo que tiene que ver con el segundo elemento de la relación laboral, la Sala lo considera suficientemente demostrado con base en los honorarios pactados en los diferentes contratos de prestación de servicios. c) Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST[19], es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»[20] Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

Frente a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la subsección advierte que, en cuanto a la ejecución de sus funciones continua e ininterrumpida, la demandante alude en su apelación que, de los contratos y la constancia de tiempo de servicio allegados al proceso se puede evidenciar que siempre prestó sus servicios para la Universidad del Atlántico en el extremo temporal deprecado.

Sin embargo, contrario a lo manifestado por la recurrente, la Sala estima que de dichas pruebas documentales no es posible concluir el desarrollo permanente sucesivo e ininterrumpido de las actividades mencionadas. Sobre el punto en cuestión, en primer lugar, se evidencia que la demandante consideró que debe declararse la existencia de una relación laboral única e ininterrumpida entre esta y la Universidad del Atlántico, no obstante, lo que se puede inferir es que el servicio fue prestado irregularmente, con intermitencias.

Lo anterior, dado que los contratos y órdenes de prestación de servicios arrimados al proceso solo podrían dar cuenta de la vinculación así: i) entre el 31 de agosto y el 14 de noviembre de 2009; ii) entre el 30 de enero y el 15 de junio de 2010; iii) entre el 9 de marzo y el 25 de junio de 2011; iv) entre el 10 de agosto y el 20 de septiembre de 2011; v) entre el 24 de febrero y el 30 de junio de 2012; vi) entre el 12 de septiembre y el 20 de diciembre de 2012; vii) entre el 26 de febrero y el 30 de junio de 2013; viii) entre el 3 de septiembre y el 20 de diciembre de 2013; y ix) entre el 17 de enero y el 30 de junio de 2014.

Del recuento anterior se puede inferir que la demandante no estuvo vinculada permanentemente con el ente universitario, puesto que es claro que era contratada según los requerimientos por los periodos académicos de la demandada, es decir, que entre contrato y contrato existían lapsos donde la señora Fontalvo Loreo no prestaba sus servicios como docente de lenguas extranjeras.

Ahora bien, respecto a las actividades desarrolladas por docentes de lenguas extranjeras de la Universidad del Atlántico, se advierte que la Subsección B de esta sección ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia del 8 de septiembre de 2017[21], en la cual se indicó lo siguiente: «Respecto del tercer elemento, la subordinación, en este caso de los docentes, esta Corporación se pronunció con carácter unificador en los siguientes términos: La vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.

Resulta claro, para abundar, que la actividad docente en las instituciones educativos, en este evento en la Universidad del Atlántico, solo puede realizarse, por su naturaleza y dinámica propia, bajo unos patrones y lineamientos que esta traza, con el fin de determinar, entre otros aspectos, contenidos, intensidad y profundidad de la materia, reporte de notas y de asistencia de estudiantes, rediseño curricular y banco de preguntas, contemplados estos últimos en los acuerdos de voluntad.

Dichas tareas, junto con las precisadas en la sentencia de unificación, en realidad de verdad, resultan comunes a los servidores de planta, quienes no son ajenos a esta dialéctica, circunstancia que, por ende, pone a estos y a los contratistas en el mismo escenario fáctico, así sea en otras disciplinas, lo que, por consecuencia, en el prisma de principio de igualdad, conduce a aplicar idénticas prerrogativas laborales, que condensa el principio «a trabajo igual, salario igual».

De lo anterior se puede colegir que la labor realizada por la demandante se circunscribió a una verdadera relación de carácter laboral subordinada, esto es, en tanto que su actividad no podía desarrollarse por fuera del marco determinado por la universidad, esto es, bajo las condiciones de modo, tiempo y lugar que dispusiera la entidad demandada, con elementos propios de la institución (como papelería, recursos tecnológicos) y en sus instalaciones, aspectos que aunados a la permanencia del servicio, permiten a esta Sala concluir que, en el caso de la señora Fontalvo Loreo sí se demostró la existencia de una relación laboral subordinada.

Cabe precisar además que la misma Corte Constitucional se ha encargado de eliminar del ordenamiento normas discriminatorias respecto de personas que ejercen la actividad docente universitaria pero que no eran vinculados por tiempo completo o medio tiempo, al sostener en la sentencia C-006 de 1996 sostuvo que «Otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio».

De igual forma, en sentencia C-517 de 1999, la Corte sostuvo lo siguiente: «La Corte ha señalado que las distintas modalidades de vinculación del personal de profesores –por tiempo completo o medio tiempo, ocasionales y hora cátedra- obedecen a las necesidades y expectativas -algunas permanentes y otras circunstanciales- que tienen las instituciones para cumplir con sus objetivos académicos.

Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado».

En ese orden de ideas, para la Sala las funciones contratadas eran las de un docente de lenguas, las cuales son similares a las de aquellos que laboran para la institución por tiempo completo o medio tiempo, distintas únicamente en cuanto al tiempo de dedicación, pero que guardan identidad en cuanto que prestan un servicio personal, obtienen a cambio una remuneración y existe una continua y notoria subordinación lo que entraña una verdadera relación laboral.

En conclusión: La Subsección considera que en el presente caso, la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo no logró demostrar de forma concluyente la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación y dependencia, razón por la cual la sentencia de primera instancia debe ser revocada, para en su lugar, declarar la existencia de la relación laboral con la Universidad del Atlántico, en los siguientes periodos: • Del 31 de agosto hasta el 14 de noviembre de 2009 • Del 30 de enero hasta el 15 de junio de 2010 • Del 9 de marzo de 2011 al 25 de junio de 2011 • Del 10 de agosto de 2011 al 20 de diciembre de 2011 • Del 24 de febrero de 2012 al 30 de junio de 2012 • Del 12 de septiembre de 2012 hasta el 20 de diciembre de 2012 • Del 26 de febrero de 2013 al 30 de junio de 2013 • Del 3 de septiembre de 2013 al 20 de diciembre de 2013 • Del 17 de enero hasta el 30 de junio de 2014 Segundo problema jurídico ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber trascurrido más de tres años entre la finalización de vínculo contractual y la reclamación administrativa? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: En el caso concreto y de acuerdo con la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, debe declararse la prescripción de las prestaciones sociales a que tendría derecho por la existencia de la relación laboral, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de los vínculos contractuales y la reclamación del derecho ante la autoridad pertinente, como pasa a explicarse: En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968[22] y 102 del Decreto 1848 de 1969[23] (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en la mencionada sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad[24]: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]» (Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial, en su aparte aquí transcrito, se tiene que: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización.[25] Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Este tuvo lugar al encontrar que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo no existía un criterio definido sobre cómo se debe «computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte».

Para el efecto, se advirtió por la Sección que ha sido tal la diversidad de criterios que esta Subsección en providencia del 18 de julio de 2018 consideró que con solo un día de interrupción bastaba para producir la «ruptura de la unidad contractual» y empezar a computar el término de prescripción extintiva; mientras que la Subsección B ha manejado diversidad de términos que van desde 15 días hábiles, como se decidió en sentencia del 26 de julio de 2018, hasta más de un mes.

Bajo tal óptica, la providencia del presente año dispuso como regla «establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.» La anterior regla permite entonces aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente traer a consideración las segunda de las recomendaciones complementarias a la regla citada, expuestas en la sentencia SUJ, la cual precisó que «de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.», razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública a liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.

En el caso objeto de estudio, como la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 31 de agosto de 2015[26], y por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a contarse a partir de la finalización de cada uno de los periodos laborados.

No ocurrió lo mismo respecto de los períodos comprendidos entre el 12 de septiembre de 2012 al 20 de diciembre de 2012, 26 de febrero de 2013 al 30 de junio de 2013, 3 de septiembre de 2013 al 20 de diciembre de 2013 y del 17 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014. No obstante, de acuerdo con la sentencia de unificación citada, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el Estado[27].

Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales[28]; ii) el principio in dubio pro operario[29]; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad[30] y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad[31]. De igual forma, la sentencia de unificación en cita ordenó al juez administrativo estudiar en todos los casos en los que proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aun así no se haya solicitado expresamente, lo concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Y en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al Sistema General de Seguridad Social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

Para el efecto, indicó que la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador.

De conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que a la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo se le extinguió el derecho, por prescripción, a los emolumentos deprecados como son las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otros, a que habría lugar a reconocer y pagar, causados entre el 31 de agosto de 2009 al 14 de noviembre de 2009, el 30 de enero de 2010 al 15 de junio de 2010, el 9 de marzo de 2011 y el 25 de junio de 2011, el 10 de agosto de 2011 y el 20 de diciembre de 2011 y el 24 de febrero de 2012 y el 30 de junio de 2012.

Excepto en lo relacionado con los aportes a seguridad social en pensiones por tratarse de una prestación imprescriptible. En conclusión: En el caso de la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo prescribieron las prestaciones sociales a que tendría derecho, causadas entre el 31 de agosto de 2009 al 14 de noviembre de 2009, el 30 de enero de 2010 al 15 de junio de 2010, el 9 de marzo de 2011 y el 25 de junio de 2011, el 10 de agosto de 2011 y el 20 de diciembre de 2011 y el 24 de febrero de 2012 y el 30 de junio de 2012.

No obstante lo anterior, el demandante tiene derecho a que la Universidad del Atlántico realice las cotizaciones a pensión, por dichos periodos, por tratarse de una prestación imprescriptible. Frente a las prestaciones causadas entre el 12 de septiembre de 2012 al 20 de diciembre de 2012, 26 de febrero de 2013 al 30 de junio de 2013, 3 de septiembre de 2013 al 20 de diciembre de 2013 y del 17 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014no se presentó el fenómeno de la prescripción en tanto que fueron reclamadas dentro de los tres años siguientes a la finalización de cada uno de los contratos.

Tercer problema jurídico ¿Al declararse la existencia de la relación laboral, cómo debe restablecerse el derecho de la demandante? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: En el caso concreto, la demandante tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones sociales comunes que devengaban los empleados públicos docentes de la Universidad del Atlántico, como pasa a explicarse: Frente al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, esta Subsección ha sostenido que la consecuencia es el «reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron»[32] al demandante.

La anterior situación, se precisa, no implica que al demandante se le confiere la condición de empleado público, en tanto que, para que ello suceda, se deben acreditar los requisitos regulados en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política. Ahora, frente a cuáles son las prestaciones sociales susceptibles de ser reconocidas, esta Subsección, en providencia del 21 de junio de 2018 sobre un asunto fáctico y jurídico similar, dispuso que estas son[33]: • Las prestaciones sociales ordinarias o comunes que perciben los empleados públicos de la entidad demandada, las cuales se encuentran a cargo directamente del empleador, como son las primas o las cesantías, entre otras, y; • Las prestaciones sociales a cargo del sistema general de seguridad social como los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que se encuentran a cargo directamente del empleador; y a salud y pensiones que son compartidas entre el empleador y el trabajador.

De acuerdo con lo anterior, la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales comunes como son: i) las cesantías e intereses a las cesantías; ii) la compensación de las vacaciones en los porcentajes que correspondan de acuerdo con los tiempos laborados por cada contrato; iii) la porción correspondiente a las primas que legalmente perciben los empleados públicos docentes de la Universidad del Atlántico en el tiempo laborado por la demandante; iv) la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor.

Las anteriores prestaciones serán reconocidas por los periodos contractuales debidamente acreditados (del 12 de septiembre de 2012 al 20 de diciembre de 2012, 26 de febrero de 2013 al 30 de junio de 2013, 3 de septiembre de 2013 al 20 de diciembre de 2013 y del 17 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014), excluyendo las causadas con base en los contratos suscritos entre el 31 de agosto de 2009 al 14 de noviembre de 2009, el 30 de enero de 2010 al 15 de junio de 2010, el 9 de marzo de 2011 y el 25 de junio de 2011, el 10 de agosto de 2011 y el 20 de diciembre de 2011 y el 24 de febrero de 2012 y el 30 de junio de 2012, por prescripción extintiva del derecho. • Frente a los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional[34] del demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, incluidos aquellos sobre los cuales se declaró la prescripción, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. Por otra parte, para la Subsección la demandante no tiene derecho a las demás pretensiones de la demanda por las razones que se exponen a continuación: • Frente al reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos o trabajo suplementario, la Subsección considera que la parte demandante no logró demostrar efectivamente esta situación, toda vez que no fueron aportados medios de prueba que dieran cuenta de dicha situación, es decir, de cuáles fueron los tiempos extras o dominicales y festivos efectivamente laborados por la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo. • No es posible ordenar el pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a favor de la demandante o de las cesantías definitivas porque la demandada no ha incurrido en mora en tanto que, es a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad que surge para la entidad la obligación de pagar las prestaciones sociales en los términos señalados en el CPACA y demás normas concordantes.

La misma consideración se aplica respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. • A la devolución de aportes a seguridad social en salud y riesgos profesionales realizados por el demandante a cuenta propia, en tanto dichas contingencias tienen la naturaleza de parafiscales, los cuales son de obligatorio pago y responden a un fin específico, que no constituyen un crédito a favor del interesado.

Decisión de segunda instancia De acuerdo con las razones que anteceden, esta Subsección revocará la sentencia proferida el 11 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico Bolívar para, en su lugar ordenar lo siguiente: Se declarará la nulidad del acto presunto derivado del silencio administrativo negativo respecto a la petición elevada el 31 de agosto de 2015.

Como consecuencia de la anterior, se declarará la existencia de una relación de carácter laboral entre la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo y la Universidad del Atlántico, únicamente por los periodos comprendidos entre el 31 de agosto de 2009 al 14 de noviembre de 2009; el 30 de enero de 2010 al 15 de junio de 2010; el 9 de marzo de 2011 y el 25 de junio de 2011; el 10 de agosto de 2011 y el 20 de diciembre de 2011; el 24 de febrero de 2012 y el 30 de junio de 2012; del 12 de septiembre de 2012 al 20 de diciembre de 2012; 26 de febrero de 2013 al 30 de junio de 2013; 3 de septiembre de 2013 al 20 de diciembre de 2013 y del 17 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014.

Se declarará probada parcialmente de oficio la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales a que tendría derecho, causadas entre: el 31 de agosto de 2009 al 14 de noviembre de 2009; el 30 de enero de 2010 al 15 de junio de 2010; el 9 de marzo de 2011 y el 25 de junio de 2011; el 10 de agosto de 2011 y el 20 de diciembre de 2011; el 24 de febrero de 2012 y el 30 de junio de 2012.

No obstante lo anterior, la demandante tiene derecho a que la Universidad del Atlántico realice las cotizaciones a pensión, por dichos periodos, por tratarse de una prestación imprescriptible. A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la Universidad del Atlántico a reconocer y pagar a la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo: • Las prestaciones sociales comunes a las cuales tiene derecho, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia, causadas durante los pedidos contractuales comprendidos entre el 12 de septiembre de 2012 al 20 de diciembre de 2012; 26 de febrero de 2013 al 30 de junio de 2013; 3 de septiembre de 2013 al 20 de diciembre de 2013 y del 17 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. • Deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional[35] de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, excepto sobre los periodos sobre los cuales no se acreditó la relación laboral, incluidos aquellos sobre los cuales se declaró la prescripción, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Fontalvo Loreo como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. • En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Las sumas reconocidas serán reajustadas con siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Se negarán las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia. Condena en costas Esta Subsección en providencias de 7 de abril de 2016[36], sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[37], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo expuesto, se condenará en costas en esta instancia a la parte demandada, pues la decisión del recurso de apelación fue resuelto de forma desfavorable para ella, y la parte demandante intervino en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 11 de mayo 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo contra la Universidad del Atlántico.

En su lugar, Segundo: Declarar la nulidad del acto presunto derivado del silencio administrativo negativo respecto a la petición elevada el 31 de agosto de 2015. Tercero: Como consecuencia de la anterior, se declarará la existencia de una relación de carácter laboral entre la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo y la Universidad del Atlántico, únicamente por los periodos comprendidos entre el 31 de agosto de 2009 al 14 de noviembre de 2009; el 30 de enero de 2010 al 15 de junio de 2010; el 9 de marzo de 2011 y el 25 de junio de 2011; el 10 de agosto de 2011 y el 20 de diciembre de 2011; el 24 de febrero de 2012 y el 30 de junio de 2012; del 12 de septiembre de 2012 al 20 de diciembre de 2012; 26 de febrero de 2013 al 30 de junio de 2013; 3 de septiembre de 2013 al 20 de diciembre de 2013 y del 17 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014.

Cuarto: Se declarará probada parcialmente de oficio la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales a que tendría derecho, causadas entre: el 31 de agosto de 2009 al 14 de noviembre de 2009; el 30 de enero de 2010 al 15 de junio de 2010; el 9 de marzo de 2011 y el 25 de junio de 2011; el 10 de agosto de 2011 y el 20 de diciembre de 2011; el 24 de febrero de 2012 y el 30 de junio de 2012.

No obstante lo anterior, la demandante tiene derecho a que la Universidad del Atlántico realice las cotizaciones a pensión, por dichos periodos, por tratarse de una prestación imprescriptible. Quinto: A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la Universidad del Atlántico a reconocer y pagar a la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo: • Las prestaciones sociales comunes a las cuales tiene derecho, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia, causadas durante los pedidos contractuales comprendidos entre el 12 de septiembre de 2012 al 20 de diciembre de 2012; 26 de febrero de 2013 al 30 de junio de 2013; 3 de septiembre de 2013 al 20 de diciembre de 2013 y del 17 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. • Deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional[38] de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, excepto sobre los periodos sobre los cuales no se acreditó la relación laboral, incluidos aquellos sobre los cuales se declaró la prescripción, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Fontalvo Loreo como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Sexto: Las sumas reconocidas deberán ser reajustadas conforme con la fórmula expuesta en la parte considerativa de esta providencia. De igual forma, la entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo, conforme con los artículos 192 y 195 del CPACA. Séptimo: Negar las demás pretensiones de la demanda conforme los razonamientos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia. Octavo: Condenar en costas en segunda instancia a la parte demandada.

La liquidación estará a cargo del a quo. Noveno: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Folios 1 a 2 [2] Folios 3 a 4 [3] Folio 63 a 64 [4] Folios 111 a 126 [5] Folios 132 a 136. [6] Folios 168 a 177. [7] Folios 178 a 185. [8] Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016.

Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) [9] Ver sentencia C-614 de 2009. [10] Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve.

Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). [11] C-614 de 2009. [12] «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas. Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.

Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.» [13] Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. [14] Folio 16 [15] Folio 17 [16] Folio 19 a 21 [17] Folio 25, cuaderno 2. [18] Folio 14 a 15 [19] «Artículo 23.

Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: […] b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala). [20] Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. [21] Proceso con radicación 08001-23-33-000-2013-00158-01 (2503-2014).

César Augusto Orozco Garavito contra la Universidad del Atlántico. [22] «Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» [23] «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» [24] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). [25] En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Subrayado de la Subsección) [26] Ver folios 22 a 23. [27] «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)[28], y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]» [29] «[…] que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana.» [30] «[…] conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.» [31] «[…] en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional.» [32] «[…] que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad […]» [33] Ver sentencia del 21 de junio de 2018, con ponencia del Suscrito ponente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-23-31-000-2011-00413-01 (1608-14), interpuesta por la señora Zunilda Mercedes Domínguez Moreno en contra de la E.S.E. Hospital Local de Malambo. [34] Ídem. [35] Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. [36] Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. [37] Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492- 2013, actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. [38]«ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». [39] Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios.