25000-23-42-000-2016-02813-01 — Consejo de Estado

RETIRO DEL SERVICIO / ASCENSO Y LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVCICIOS / ASIGNACIÓN DE RETIRO [E]sta causal de desvinculación de los miembros de la fuerza pública comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal uniformado, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante, por lo que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios, ya que se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio «[…] y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre» […] En este orden de ideas, actualmente, coincide el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional con el de esta Corporación, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, pues en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través de la acción (hoy medio de control) de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.

Dicho en otras palabras, en lo que atañe al llamamiento a calificar servicios, si bien se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional y para la emisión del respectivo acto administrativo debe observarse el principio de proporcionalidad, tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual está precedido por razones de conveniencia institucional, mas no de carácter subjetivo, y en tal sentido no es dable exigir una motivación expresa o un soporte documental de esta.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 217 / Decreto 1790 de 2000 – ARTÍCULO 4 / Decreto 1790 de 2000 – ARTÍCULO 51 / Decreto 1790 de 2000 – ARTÍCULO 52 / Decreto 1790 de 2000 – ARTÍCULO 53 / Decreto 1790 de 2000 – 65 / Decreto 1790 de 2000 – ARTÍCULO 99 / Decreto 1790 de 2000 – ARTÍCULO 100 / Decreto 1790 de 2000 – ARTÍCULO 103 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02813-01(1135-19) Actor: HIZNARDO ALBERTO BRAVO ZAMBRANO Demandad: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ASCENSO Y RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 24 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 490 a 580). El señor Hiznardo Alberto Bravo Zambrano, por medio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se declare la nulidad del Decreto 2317 de 27 de noviembre de 2015, por el cual ascendieron unos militares sin incluir al actor, y de la Resolución 368 de 20 de enero de 2016, que dispuso su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reintegrarlo al servicio activo de las fuerzas militares, sin solución de continuidad;

(ii) ascenderlo al grado de coronel, en forma inmediata, con el reintegro al servicio activo y retroactivamente a diciembre de 2015 (mes en el que ascendieron a sus compañeros), con observancia de la antigüedad y el orden de escalafón; (iii) pagarle los salarios y prestaciones dejados de devengar por efecto de su no ascenso y retiro, debidamente indexados y con la advertencia de que son compatibles con su asignación de retiro;

(iv) repararle el daño causado según lo previsto en el artículo 187 del CPACA; y (v) sufragarle las costas. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que prestó sus servicios en el Ejército Nacional como alumno y oficial (su último grado fue el de teniente coronel) del 16 de febrero de 1990 al 20 de abril de 2016. Que, a través de Resolución 848 de 8 de julio de 2009, fue suspendido con ocasión de una medida de aseguramiento impuesta en su contra por la fiscalía 20 especializada de Bogotá, por el delito de homicidio agravado; posteriormente, en providencia de 23 de marzo de 2010, precluyó la investigación por atipicidad subjetiva y se revocó la aludida medida; decisión confirmada el 7 de julio de 2010 por la unidad delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Por ende, mediante Resolución 471 de 26 de marzo de 2010, fue reincorporado a la institución y restablecido en sus funciones.

Aduce que interpuso demanda de reparación directa por privación injusta de la libertad contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, con fundamento en la cual se llegó a un acuerdo conciliatorio entre las partes, aprobado el 19 de marzo de 2015. Que por acta 9 de 7 de octubre de 2015, la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares dispuso no recomendar su ascenso al grado inmediatamente superior, frente a lo cual él presentó reconsideración, con escrito de 13 de octubre de 2015.

No obstante, a través de acta 9148 de 24 de octubre siguiente, el «COMITÉ DE EVALUACIÓN DE LOS OFICIALES DE GRADO TENIENTES CORONELES CONSIDERADOS PARA ASCENSO A CORONEL EN EL MES DE DICIEMBRE DE 2015» (sic), resolvió la solicitud, en el sentido de no recomendarlo. Agrega que el 26 de enero de 2016 pidió su retiro por voluntad propia, sin embargo, por medio de oficio 20165530318833 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-ASC-999- 1, la demandada le informó que, en acta 12 de 26 de noviembre de 2015, la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares había recomendado su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios y, con Resolución 368 de 20 de enero de 2016, ya había sido retirado por dicha causal. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 83, 121, 122, 123, 209 y 217 de la Constitución Política; 1, 3, 44 y 65 de la Ley 1437 de 2011; 49, 51, 52, 53, 67, 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000 y 2, 3, 4, 49, 51, 53, 59, 60, 64 y 65 del Decreto Ley 1799 de 2000. Asevera que, al expedir los actos acusados, la demandada incurrió en violación de las normas en que debían basarse y expedición irregular por: (i) motivarse en las decisiones de un comité de evaluación ilegal, (ii) no atender los requisitos legales para el ascenso e introducir uno ilegal, (iii) impedir la consideración para el ascenso por el competente, (iv) producirse el retiro por llamamiento a calificar servicios con fundamento en la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional, que resultó ilegalmente conformada y con sustento en motivaciones alejadas de la realidad de la carrera profesional del actor;

(v) desatender los motivos y las finalidades para el no ascenso y el retiro; y (vi) violar los principios de razonabilidad y proporcionalidad propios del ejercicio de las facultades discrecionales, el debido proceso y el derecho de defensa. Que «[ ] las decisiones de no ascenso al Grado de Coronel y de retiro del servicio activo [ ] se encuentran falsamente motivadas [ ] por cuanto: 1. [ ] si contaba con el perfil profesional y las capacidades operacionales y administrativas requeridas para ascender al grado de Coronel y permanecer en servicio activo. 2. [ ] tenía la confianza de mando. 3.

Al momento de recomendarse el no ascenso, e incluso, el retiro, y de expedirse esas decisiones, no habían necesidades de cupos en el Ejército Nacional que determinasen esas decisiones. 4. NO es cierto que [ ] tuviese en su Folio de Vida, en el grado de Capitán los 4 CONCEPTOS NEGATIVOS que se menciona pues solo tenía UNO (1). 5. Tampoco resultó probado que [ ] hubiese ocupado el 9 lugar entre sus 9 compañeros de curso y arma pues esos resultados nunca fueron dados a conocer por la entidad [ ]» (sic).

Añade que «[ ] el fin oculto en el presente caso fue realizar la escogencia de Oficiales Tenientes Coroneles, para ascenso al grado de Coronel, y para retiro del servicio activo “Por llamamiento a Calificar Servicios” en forma arbitraria y caprichosa, a voluntad absoluta del Comandante del Ejército Nacional sin miramiento del mejoramiento del servicio, es decir, en forma desproporcionada e irracional, lo cual se acrecentó cuando el demandante pretendió conocer los motivos de su no ascenso y alegar su propio mérito para ello [ ]» (sic) 1.2 Contestación de la demanda (ff. 601 a 618).

La accionada, por intermedio de apoderada, se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refiere a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no constituyen situaciones fácticas. Sostiene que «[…] la estructura piramidal de las fuerzas militares, tiene su fundamento en la necesidad de cumplir con la función que les es asignada dentro del Estado y las necesidades del servicio, lo que implica que no todos pueden llegar a ascender al grado más alto».

Que «[ ] la decisión del Llamamiento a Calificar servicios al actor, implica una Facultad Discrecional que si bien conduce al cese de las funciones del Oficial o Suboficial en servicio activo [ ] no constituye ni sanción, ni castigo, ni despido, ni exclusión difamante o deshonrosa, sino [ ] un valioso instrumento de la Administración Pública para relevar jerárquicamente a sus miembros [ ] en el evento de requerirse [ ]» (sic para toda la cita).

Expresa que se garantizó el debido proceso y el «[ ] llamamiento se rigió por los preceptos de los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000 en cuanto a su trámite y forma de aplicarlo [ ]». 1.3 La providencia apelada (ff. 811 a 836). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), en sentencia de 24 de octubre de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, frente a la decisión de no ascenso, le correspondía al actor «[ ] comprobar sin lugar a equívocos, que la decisión allí tomada, se apartó de los principios de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en perjuicio del interés general, situación que evidentemente no ocurrió en el presente caso, en el que se buscaba deslegitimar las decisiones adoptadas por dichos cuerpos colegiados, pero sin aportar elementos de juicio que permitieran a la Sala observar el interés dañino o caprichoso de su parte [ ]» (sic).

Respecto del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, estima que «[ ] pese a que en el escrito de demanda y en las manifestaciones hechas por los testigos, se indica que dicha desvinculación resultó deshonrosa y perjudicial para el demandante, la ley no prevé este tipo de efectos, pues no se trata de una sanción, sino de una modalidad de retiro que se encuentra plenamente reglada [ ]».

Concluye que «[ ] no se configuran las causales de nulidad invocadas por la parte actora, al no haberse probado en forma alguna, el interés dañino o caprichoso de los órganos competentes, al no recomendar al señor Bravo Zambrano al curso de ascenso como Coronel, ni el desmejoramiento en la prestación del mismo con su retiro de la institución por llamamiento a calificar servicios, aunado al hecho de que no se logró acreditar la relación directa entre dicho concepto negativo y la desvinculación del cargo [ ]» (sic). 1.4 El recurso de apelación (ff. 842 a 887).

Inconforme con el anterior fallo, el actor interpuso recurso de apelación, puesto que «[…] está desvirtuada la presunción de legalidad y amparo en razones del buen servicio de los actos administrativos demandados, éstos que entonces devienen en nulos pues el poder con el cual fueron expedidos y que se materializó en ellos, se ejerció en forma ilegal y por demás arbitraria y caprichosa, desproporcionada e irrazonable, lo cual ocasiona que los cargos deben prosperar [ ] y que la providencia recurrida es contraria a la Ley y a la prueba y, por ende, debe ser revocada pues, justamente lo probado en éste proceso es que la acción de la autoridad administrativa fue [ ] alejada del motivo implícito del mejoramiento del servicio [ ] en tanto que mediante una acción ilegal se privó a las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, al mismo servicio, de contar con uno de sus mejores hombres, resultando que, para éste caso, el servicio y su mejoramiento aparece ausente en la toma de decisiones objeto de control de legalidad; argumentos frente a los cuales la sentencia apelada es completamente equivocada y debe ser revocada para dar paso a la prosperidad de las pretensiones [ ]» (sic para toda la cita).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el accionante fue concedido con auto de 13 de diciembre de 2018 (f. 889) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 22 de enero de 2020 (f. 894), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 900), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por aquellas para reiterar sus argumentos de demanda, contestación y apelación. III.

CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si los actos acusados, mediante los cuales se negó el ascenso al grado de coronel y se retiró del servicio activo al actor por llamamiento a calificar servicios, se ajustan al ordenamiento jurídico, o si, por el contrario, fueron expedidos con falsa motivación y desviación de poder. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 El ascenso en las fuerzas militares. Como primera medida y en aras de resolver el presente asunto, resulta indispensable precisar que el artículo 217 de la Constitución Política señala, entre otros aspectos, que la «[ ] Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio»; en consecuencia, las fuerzas militares tienen un régimen de carrera especial de origen constitucional.

En desarrollo de la anterior preceptiva, el Decreto 1790 de 2000, «por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», dispuso:

ARTÍCULO

52. REQUISITOS COMUNES PARA ASCENSO. Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina.

PARÁGRAFO. El personal de oficiales y suboficiales que en el momento de ascenso sea declarado no apto por la Sanidad Militar como consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, podrá ascender al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación en que asciendan sus compañeros de curso o promoción, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el presente Decreto, a excepción del requisito de mando de tropas en el Ejército, el tiempo de embarco o de mando en la Armada Nacional y el tiempo de mando y horas de vuelo en la Fuerza Aérea, Ejército y Armada.

A su vez, en lo relativo al ascenso de los oficiales, los artículos 51 y 53 de la citada norma establecieron:

ARTÍCULO 51. Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares”.

ARTÍCULO

53. REQUISITOS MÍNIMOS PARA ASCENSO DE OFICIALES. Los oficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias. c. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. e. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente, Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto. f. Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. g. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación.

PARÁGRAFO. El requisito de curso de que trata el literal c en el caso del personal de oficiales que se desempeñan en el área de inteligencia militar encubierta, se podrá cumplir mediante un mecanismo alterno que adoptará el comandante de fuerza respectivo, con aprobación del Comando General de las Fuerzas Militares. Por tanto, uno de los requisitos para ser llamado a curso de ascenso, es el concepto favorable de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional.

De igual forma, la obligación de cumplir la totalidad de los requisitos prescritos en la ley se infiere de los artículos 65, 66 y 67[1] del Decreto 1790 de 2000, los cuales disponen que el Gobierno nacional escogerá entre quienes reúnan las condiciones allí establecidas. En tal sentido, acerca de la facultad discrecional para la escogencia de los miembros de las fuerzas militares para ascenso, esta Corporación, en concepto de 3 de julio de 2015[2], sostuvo: [ ] Así, la facultad discrecional del Ejecutivo se materializa en el hecho de que este no tiene la obligación de ascender a todos los miembros de las Fuerzas Militares que satisfagan la totalidad de los requisitos para ser promovidos a determinado rango, pues si existiera dicha obligación, la potestad discrecional no existiría y el Ejecutivo estaría siempre abocado a otorgar las respectivas promociones.

A juicio de la Sala no existe la mencionada obligación de ascenso por las siguientes razones: i) Los ascensos se encuentran condicionados a la existencia de vacantes, tal como se desprende del ya mencionado artículo 51 del Decreto 1790 de 2000[3]. ii) Los ascensos se confieren dependiendo de las necesidades o conveniencias de las Fuerzas Militares [ ].

Igualmente, el artículo 4º del Decreto 1790 de 2000 estableció que el Gobierno Nacional tiene la facultad de determinar la planta de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en atención a las necesidades de estas[4]. De esta suerte, si existiera la obligación de ascender a todos los miembros de las Fuerzas que cumplan los requisitos establecidos en la ley, sería esta circunstancia la que determinaría el ascenso, más no la prerrogativa del Ejecutivo y las necesidades del servicio, criterios estos que son, desde el punto de vista jurídico, los que se deben tener en cuenta para el efecto[5]. iii) Los ya mencionados artículos 54, 65, 66 y 67 del Decreto 1790 de 2000 disponen con claridad que para los ascensos de los rangos identificados allí, la autoridad competente escogerá entre quienes hayan cumplido la totalidad de los requisitos determinados por el Decreto.

En consecuencia, el cumplir con los requisitos habilita al uniformado para ser parte de los candidatos a ser ascendidos, pero de ningún modo significa que debe ser obligatoriamente promovido[6]. iv) La necesidad de que el Ejecutivo tenga absoluta confianza en los integrantes de las Fuerzas Militares. Así, en atención a que la decisión de ascenso de sus miembros se enmarca dentro del ámbito del orden público, asuntos cuya dirección corresponde al Presidente de la República, y que estos se encuentran dentro de la línea de mando que ejecuta sus órdenes, es fundamental que el Ejecutivo confíe plenamente en los integrantes de estas Fuerzas[7]. [ ] v) La estructura vertical y jerarquizada de las Fuerzas Militares[8], la cual envuelve necesariamente una disminución ascendente del número de grados militares[9], vi) La existencia de diferencias individuales entre los aspirantes[10], y vii) El propio texto de los artículos 53 y 54 del Decreto 1790 de 2000, los cuales señalan que los oficiales y suboficiales “podrán ascender” cuando cumplan los requisitos dispuestos en la norma. [ ] De este modo, resulta evidente para la Sala, que el artículo 52 del Decreto Ley 1791 de 2000 no contiene un mandato u orden inequívoca que imponga a la entidad demandada un deber imperativo, inobjetable y exigible, toda vez que, deja en libertad a la administración de decidir si asciende o no a los uniformados restablecidos, previo el cumplimiento de los requisitos legales”[11].

Dentro de este marco, a juicio de la Sala, la expresión “podrán ascender” contenida en los artículos 53 y 54 del Decreto 1790 de 2000, no impone la obligación al Ejecutivo de promover al uniformado, sino que le permite decidir ascenderlo o no, sin que en todo caso sea posible que se exijan requisitos diferentes a los establecidos en la ley [subrayado de la Sala].

Así las cosas, la selección de los uniformados convocados a cursos de capacitación para ascenso, implica el ejercicio de una facultad discrecional sometida a las necesidades del servicio y a las vacantes existentes. Ahora bien, en lo concerniente a la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares que adopta la aludida decisión de recomendación para curso de ascenso, el Decreto 2565 de 1968[12] indicó:

ARTÍCULO 54. La Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares está integradas por: a) El Ministro de Defensa, quien la preside b) El comandante General de las Fuerzas Militares; c) Los Comandantes del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea; d) Los Oficiales Generales y de Insignia de la Armada en servicio activo, que se encuentren en la guarnición de Bogotá; y e) El Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional.

Parágrafo 1° Cuando la Junta Asesora deba estudiar ascensos y retiros de Oficiales pertenecientes a las distintas Fuerzas (Ejército, Armada y Fuerza Aérea), formará también parte de ella el Jefe del respectivo Departamento de Personal, con derecho a voz pero no a voto. Parágrafo 2° Los Comandantes de las Fuerzas estarán exentos de concurrir a las reuniones de la Junta, cuando se trate de ascensos de oficiales que dependan de otras Fuerzas, salvo citación especial hecha por el Presidente de la Junta.

Parágrafo 3° Los miembros que integran la Junta Asesora no tienen suplentes y en consecuencia, no pueden ser reemplazados en sus funciones por otros oficiales.

ARTÍCULO 55. Son funciones de la Junta Asesora: a) Asesorar al Ministro en todos los asuntos relativos a la organización y preparación de las Fuerzas Militares para la defensa de la soberanía nacional y el mantenimiento del orden legal; b) Asesorar al Ministro en la preparación de los planes referentes a la administración de los bienes destinados a la Defensa Nacional, y en la aplicación de los fondos que se incluyan anualmente en el presupuesto nacional para el sostenimiento de dotación de las Fuerzas Militares y el mantenimiento y renovación de los armamentos de las mismas Fuerzas y en los demás asuntos que el Ministro someta a su consideración; y c) Aprobar y modificar las clasificaciones de los oficiales y recomendar al Gobierno, por intermedio del Ministro de Defensa Nacional, los ascensos, llamamientos al servicio y retiro de los oficiales de las Fuerzas Militares, de acuerdo con las normas legales sobre la materia [subraya la Sala].

De acuerdo con lo señalado, una de las funciones principales de la junta asesora del Ministerio de Defensa para el Ejército Nacional, consiste en recomendar el ascenso de los oficiales, así como su retiro, con fundamento en las normas pertinentes. 3.3.2 El retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. En principio, la Sala precisa que a través de la Ley 578 de 2000[13], el legislador otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República por el término de seis (6) meses para regular, entre otras materias, el régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y la Policía Nacional, por lo que en virtud de dicha prerrogativa, el Gobierno nacional profirió el Decreto ley 1790 de 2000[14], mediante el cual modificó algunas normas del régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y, en lo pertinente al tema, dispuso: Artículo 99.

Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. Artículo 100. Causales del retiro. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: […] 3.

Por llamamiento a calificar servicios […] Artículo 103. Retiro por llamamiento a calificar servicios. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este Decreto.

Nótese, en aplicación de los criterios de interpretación legal señalados en la Ley 57 de 1887[15], que la precitada normativa no impone a la Administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro del servicio de un policial por llamamiento a calificar servicios, en todo caso dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su trámite está reglado y, por contera, promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en aras de procurar el mejor servicio público o incluso controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de las fuerzas militares por lo limitado de sus cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales sin lugar a dudas deben ser valoradas según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos[16].

En efecto, esta Corporación, en sentencia de 20 de marzo de 2013[17], explicó: Tratándose del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.

En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana.

En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por lo tanto, esta causal de desvinculación de los miembros de la fuerza pública comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal uniformado, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante[18], por lo que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios, ya que se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio «[…] y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre»[19].

Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia SU- 091 de 25 de febrero de 2016[20], precisó su jurisprudencia acerca de la motivación de los actos administrativos a través de los cuales la Administración dispone el retiro de servidores de la fuerza pública por llamamiento a calificar servicios, así: […] al aplicarse el llamamiento a calificar servicios como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, se constituye en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.

De igual forma, su proyección al nuevo grado, en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional. De esta manera, exigir una motivación expresa por parte de las instituciones de la fuerza pública, al acto de retiro de un funcionario por llamamiento a calificar servicios desnaturaliza la finalidad de la figura y abre la puerta al ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo que contraría la estructura jerarquizada de dichas instituciones y su facultad discrecional de ascender a sus miembros atendiendo los particulares y específicos principios que rigen esta carrera administrativa especial.

Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro. 3.10.2 De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia[21] en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.

En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.

Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.

De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten [[22]] (se destaca) En este orden de ideas, actualmente, coincide el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional con el de esta Corporación, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, pues en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través de la acción (hoy medio de control) de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Hoja de vida, expedida por la dirección de personal del Ejército Nacional, la cual da cuenta de que el actor ingresó a la institución como alumno oficial el 16 de febrero de 1990 y para la fecha de retiro (20 de abril de 2016), se desempeñaba como teniente coronel; acumuló 25 años, 4 meses y 19 días de servicios (ff. 16 a 29). b) Resolución 848 de 8 de julio de 2009 (f. 339), por la que el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional suspendió al demandante en el «Ejercicio de Funciones y Atribuciones», comoquiera que «[ ] la Fiscalía 20 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá D.C, mediante providencia de fecha veintiséis de junio de dos mil nueve (2009), [le] impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad provisional [ ] por el presunto delito de HOMICIDIO AGRAVADO [ ]» (sic). c) Decisión de 23 de marzo de 2010 (ff. 343 a 426), emitida por el fiscal 20 especializado de la unidad de derechos humanos de la Fiscalía General de la Nación, en la que precluyó, por atipicidad subjetiva, la investigación que se adelantaba contra el accionante.

El 7 de julio de 2010 el fiscal 45 de la unidad delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó tal determinación (ff. 428 a 451 vuelto). d) Auto de 19 de marzo de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección tercera, subsección C de descongestión), con el que aprobó el acuerdo conciliatorio celebrado el 6 de febrero de 2015 entre el actor y la Fiscalía General de la Nación respecto de los perjuicios ocasionados por la privación injusta de su libertad (ff. 475 a 477). e) En acta 7885 de 24 de septiembre de 2015 (ff. 294 a 307), el comité evaluador de las fuerzas militares efectuó estudio final de los oficiales de grado teniente coronel considerados para ascenso en el mes de diciembre de 2015 y acerca del demandante precisó: EL COMITÉ RECOMIENDA QUE EL OFICIAL NO DEBE SER CONSIDERADO PARA ASCENSO AL GRADO INMEDIATAMENTE SUPERIOR DE ACUERDO AL CUPO PLANTA ORDENADO, TENIENDO EN CUENTA QUE ESTÁ UBICADO EN EL PUESTO 9 ENTRE 9 ASPIRANTES DE SU ARMA, YA QUE EN SU HISTORIA LABORAL CUENTA CON 4 CONCEPTOS NEGATIVOS EN EL GRADO DE CAPITÁN Y UNA SUSPENSIÓN LO QUE RESTA 210 PUNTOS NEGATIVOS f) En acta 9 de 7 de octubre de 2015, la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares no recomendó el ascenso al grado inmediatamente superior de varios oficiales, dentro de los que enunció al accionante (ff. 309 a 318). g) Acta 9148 de 24 de octubre de 2015 (ff. 320 a 322), en la cual el presidente del comité evaluador y los oficiales evaluadores ponentes examinaron las solicitudes de reconsideración presentadas por los tenientes coroneles que no fueron recomendados para ascenso, entre ellas la del actor, y ratificaron la decisión del acta 7885 de 24 de septiembre anterior. h) Decreto 2317 de 27 de noviembre de 2015, expedido por el presidente de la República, «por el cual se asciende a unos Oficiales de las Fuerzas Militares» (sic) al grado de coronel, sin incluir al demandante (ff. 5 a 9). i) Resolución 368 de 20 de enero de 2016, suscrita por el Ministro de Defensa Nacional, por la cual retiró al actor del servicio activo de las fuerzas militares, dado que «[ ] la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa nacional para las Fuerzas Militares, en sesión Ordinaria del 26 de noviembre de 2015, y de acuerdo al Acta Nº 12, recomendó por unanimidad el retiro del servicio activo por “Llamamiento a Calificar Servicios” [ ]» (sic) [ff. 11 a 13]. j) Copia de la planilla de desempeño profesional del referido militar, que en el acápite denominado «RECOMENDACIÓN FINAL DEL COMITÉ» registró: “INVESTIGACIONES DISCIPLINARIAS: INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA Nº 155-107222-2004 ADELANTADA POR LA PGN POR LA PRESUNTA FALTA NO ESPECIFICAN HECHOS DE FECHA 05 AGO 2004 MUERTE VIOLENTA DE LOS SEÑORES JORGE EDUARDO PRIETO, HÉCTOR ALIRIO MARTÍNEZ Y LEONEL GOYENECHE GOYENECHE, VEREDA CAÑO SECO MUNICIPIO DE SARAVENA – ARAUCA EN DESARROLLO DE LA OPERACIÓN TORMENTA Nº 1 FALLO 1RA INSTANCIA DE FECHA 28 AGO 2008 SANCIONÓ CON DESTITUCIÓN DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL PARA DESEMPEÑAR EMPLEOS PÚBLICOS DE 20 AÑOS FALLO 2DA INSTANCIA DE FECHA 05 OCT 2009 REVOCA FALLO DE 1RA INSTANCIA Y ORDENA ABSOLVER DE CUALQUIER RESPONSABILIDAD EJECUTORIA DE FECHA 26 OCT 2009.

INVESTIGACIONES PENALES: PROCESO PENAL Nº 2009 A ADELANTADO POR LA F20 ESPECIALIZADA UNDH-DIH- POR EL PRESUNTO DELITO DE HOMICIDIO AGRAVADO HECHOS NO ESPECIFICAN PROVIDENCIA DE FECHA 23 MAR 2010 PRECLUYE LA INVESTIGACIÓN A FAVOR ANOTACIONES NEGATIVAS FOLIO DE VIDA: 21-07-98 ANOTACIÓN NEGATIVA (TE) CDTA DE CURSO EAS: EN LA FECHA Y POR ORDEN DEL SEÑOR MAYOR COMANDANTE DE LA AGRUPACIÓN DE CURSOS DE DA LA PRESENTE ANOTACIÓN POR SU FALTA DE RESPONSABILIDAD EN INCUMPLIMIENTO A LA ORDEN EMITIDA POR LA DIRECCIÓN DE LA ESCUELA CONSISTENTE EN ALOJARSE EN LA SEDE HABITACIONAL CRISTÓBAL COLÓN. 12-10-99 CONCEPTO NEGATIVO (CT): EJEC Y 2DO CDTE BCG45: LE HACEN EL PRESENTE CONCEPTO POR UNA AVERIGUACIÓN DONDE AL PARECER POR LA IMPRUDENCIA DE UN SOLDADO AL DESACTIVARLE UN MGL RESULTARA MUERTO UN SLP DEMOSTRANDO CON ELLO SU FALTA DE CONTROL, MANDO Y PROFESIONALISMO YA QUE EN EL MOMENTO DE LOS HECHOS SE ENCONTRABA EL CDTE DE LA BASE MILITAR CASABE, SE LE RECUERDA AL SEÑOR CT QUE DEBE VELAR POR LA INTEGRIDAD Y SEGURIDAD DE LOS HOMBRES. 19-10-99 CONCEPTO NEGATIVO (CT): EJEC Y 2DO CDTE BCG45: LE HACE EL PRESENTE CONCEPTO POR SU FALTA DE PREOCUPACIÓN PARA DAR CUMPLIMIENTO A LOS PLAZOS EMITIDOS POR COMANDO DEL BATALLÓN, TENIENDO QUE RECORDARLE EN VARIAS OCASIONES UNA MISMA ORDEN, ESTE LLAMADO DE ATENCIÓN SE HACE CON EL FIN DE QUE ESTÉ MÁS ATENTO A RESOLVER Y CONTESTAR LOS REQUERIMIENTOS QUE SE HACEN A LAS COMPAÑÍAS. 30-11-99 CONCEPTO (CT): EJECUTIVO Y 2DO CDTE BCG45: SU PREOCUPACIÓN, PROFESIONALISMO Y DESEOS DE ACERTAR HAN SIDO EXCELENTES DENOTANDO EN TODAS SUS ACTIVIDADES UNA MÍSTICA ACORDE AL PERFIL PROFESIONAL QUE DEBE CARACTERIZAR A UN CAPITÁN COMANDANTE DE UNIDAD FUNDAMENTAL, ES IMPORTANTE QUE EJERZA UNA MAYOR CONTROL EB KA (SIC) PRESENTE DE SU UNIDAD O DEPENDENCIA POR CUANTO EL ASEO DE LAS INSTALACIONES HA PRESENTADO DEFICIENCIA Y OBSERVACIONES, DE IGUAL MANERA UNA MAYOR PREOCUPACIÓN POR EL MEJORAMIENTO DE LA DISCIPLINA DADO QUE SE HAN PRESENTADO HECHOS QUE DESDICEN DE LA IMAGEN INSTITUCIONAL QUE SU COMPAÑÍA VIENE MOSTRANDO. 05-04-01 CONCEPTO NEGATIVO (CT) EJEC Y 2DO CDTE BCG45: LE HACE EL PRESENTE CONCEPTO POR SU DESPREOCUPACIÓN DEJADEZ Y FALTA DE INTERÉS CONSISTENTE EN NO SOLUCIONAR LOS PROBLEMAS DE SU COMPAÑÍA EN EL FALTANTE DE MUNICIÓN REFLEJADA AL TÉRMINO DE LA OPERACIÓN BOLÍVAR. 01-05-01 ANOTACIÓN NEGATIVA (CT) EJEC Y 2DO CDTE BCG45: LE HACEN UNA ANOTACIÓN NEGATIVA POR INCUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES Y PLAZOS CONSISTENTES EN NO ENVIAR ENTREGA DE LA UNIDAD FUNDAMENTAL EL DÍA 30 DE ABRIL DE 2001, DEMOSTRANDO CON ELLO FALTA DE INTERÉS Y SENTIDO DE PERTENENCIA POR LA INSTITUCIÓN. 13-09-02 CONCEPTO NEGATIVO (CT) CDTE ZONA SÉPTIMA DE RECLUTAMIENTO: LE HACEN EL PRESENTE CONCEPTO PORQUE A PESAR DEL TIEMPO NECESARIO Y DE LA CONSTANTE INASISTENCIA PARA EL CUMPLIMIENTO LA CUOTA ASIGNADA DE ALUMNOS ASPIRANTES AL CURSO 71 DE SUBOFICIALES, NO DEMOSTRÓ EL INTERÉS Y PREOCUPACIÓN NECESARIOS PARA CUMPLIR CON SU CUOTA DE 20 ALUMNOS CAUSANDO TRAUMATISMOS PARA QUE LA ZONA PUEDA CUMPLIR ANTE LA DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO Y UN ESFUERZO MAYOR POR PARTE DE OTROS DISTRITOS. [ ]. k) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores (i) Roosbell León Pinto, quien informó que el actor había sido retirado del Ejército Nacional por no haber sido llamado al grado inmediatamente superior; a su juicio, de manera injusta, habida cuenta que el actor tuvo un inconveniente jurídico por un tiempo, estuvo alejado de su familia por encontrarse detenido y, posteriormente, la justicia lo absolvió de toda responsabilidad, por lo que fue restituido en sus derechos, situación que, a su modo de ver, motivó la decisión de no ser llamado a curso de ascenso; y (ii) William Velandia Mora, que manifestó que el actor tuvo un proceso por los «mal llamados falsos positivos», del cual salió absuelto y su desempeño profesional siempre fue intachable; que los compañeros que también tuvieron el inconveniente sí fueron ascendidos al grado superior sin ningún problema; y el accionante estuvo a punto de divorciarse, pues su esposa sufrió de «matoneo» (sic) por pertenecer también a las fuerzas militares.

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante (i) prestó sus servicios como oficial del Ejército Nacional durante más de 25 años y su último grado fue el de teniente coronel; (ii) en acta 9 de 7 de octubre de 2015, la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares no recomendó su ascenso a coronel; y (iii) con Resolución 368 de 20 de enero de 2016, el Ministro de Defensa Nacional lo retiró por llamamiento a calificar servicios.

En lo atañedero a la no recomendación del actor para el ascenso al grado de coronel, aduce que la decisión fue arbitraria por cuanto se sustentó en cuatro conceptos negativos y una suspensión (consecuencia de un proceso penal, en el que se decretó su absolución). Al respecto, estima la Sala que, independientemente de las circunstancias que hayan rodeado el mencionado proceso penal, es innegable que el desempeño laboral del actor no fue intachable, pues, como se ha visto, existieron anotaciones negativas que en forma incuestionable afectaban su puntaje e influían en las razones de conveniencia de su recomendación. En tal sentido, es claro que el ejercicio de la facultad discrecional para seleccionar los candidatos a ascenso, conlleva que los miembros de las fuerzas militares, amén del mérito, la aptitud y las buenas calidades personales, obtengan a lo largo de su carrera la plena confianza de sus superiores y del Gobierno nacional, cuanto más si en el grado de coronel confluyen mayor nivel de mando, responsabilidad superior y unas condiciones de autoridad y decisión que demandan excelencia de los elegidos para tal dignidad, esto en aras del interés general y la garantía del constante mejoramiento del servicio.

De igual modo, la facultad discrecional implica que no es obligatorio ascender a todos los miembros de las fuerzas militares que satisfagan los requisitos de promoción, pues ello haría imposible la materialización de la estructura piramidal y esa discrecionalidad que otorgó el legislador mutaría a una simple obligación de protocolo, carente de toda oportunidad de selección de los mejores miembros de cada fuerza.

De lo expuesto, se advierte que es la parte demandante la que debe acreditar de manera inequívoca que el servicio efectivamente desmejora, como consecuencia de su no recomendación para ascenso, se configura incoherencia frente a los hechos que le sirven de causa a la decisión y que la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional no se fundamenta en un estudio objetivo de su trayectoria, es decir, que se aparta de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, lo cual no se demostró en este caso.

Por otra parte, de cara al retiro del servicio del demandante, por llamamiento a calificar servicios, como se dejó anotado en el acápite precedente, los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000 facultan a la Administración para retirar por llamamiento a calificar servicios a aquellos oficiales que tengan las condiciones para hacerse acreedores a la asignación de retiro, previo concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares; potestad que comporta carácter discrecional y, por ende, no es viable la motivación expresa del respectivo acto administrativo, como tampoco la posibilidad de darle a conocer al interesado los fundamentos o soportes de la recomendación de la aludida junta, puesto que constituye una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, precedida por razones de conveniencia institucional.

Por lo tanto, en principio, el Decreto 368 de 20 de enero de 2016, por medio del cual se dispuso el retiro del actor por llamamiento a calificar servicios, satisface los presupuestos contenidos en el Decreto 1790 de 2000, toda vez que él contaba con más de 25 años de servicios en el Ejército Nacional, por lo que conforme al artículo 1º. del Decreto 991 de 2015[23], tenía derecho a la asignación de retiro, una vez colmara los tres meses de alta, equivalente al «[…] cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables [ ]».

Asimismo, el mencionado Decreto 368 de 2016 tuvo como fundamento el concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional, plasmado en acta 12 de 26 de noviembre de 2015, en el que se determinó recomendar la desvinculación del accionante por llamamiento a calificar servicios, en los términos de los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000.

Ahora bien, comoquiera que la potestad de retirar del servicio por llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa, lo cierto es que no puede ser utilizada de manera arbitraria como un medio de persecución laboral o de abuso de poder, por lo que si el demandante estima que aquella tuvo un sustento contrario a la Constitución y la ley, le corresponde la carga probatoria de demostrar que su retiro estuvo precedido por una arbitrariedad.

En el asunto sub examine, el demandante alega que, por su insistencia para que se considerara su ascenso al grado de coronel, fue retirado del servicio y que se configuró falsa motivación, pues no se tuvo en cuenta su excelente trayectoria en la fuerza pública. Sobre dichos aspectos, cabe recordar que los reconocimientos y felicitaciones por sí solos no desvirtúan la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado, toda vez que el buen desempeño y la idoneidad en el ejercicio de un empleo público se exige de cualquier servidor estatal y el retiro por llamamiento a calificar servicios no comporta una sanción[24], sino un instrumento para relevar los mandos dentro del Ejército Nacional, por ello se usa en la medida en que el personal oficial tenga los requisitos satisfechos para acceder a una asignación de retiro.

Como se ha visto, en el caso del demandante, si bien no se discute que sirvió con lealtad y compromiso en las fuerzas militares, no es factible afirmar que por sus calificaciones se tratara de un servidor excepcional, habida cuenta de que durante su recorrido laboral sí tuvo anotaciones negativas de importancia. Agrégase a lo anotado que, en todo caso, no existe ninguna prueba demostrativa de que el retiro del actor haya sido por propósitos desviados, arbitrarios o fraudulentos, pues lo único que se puede concluir en su caso es que por el tiempo de permanencia en la institución, que superaba los 25 años, y la imposibilidad de ascenderlo a un grado superior, era pertinente su retiro del servicio, dadas las necesidades de rotación de personal en los cupos disponibles en cada arma y de renovación institucional.

Por lo expuesto, dado que el accionante no acreditó una finalidad contraria a la Constitución y la ley de la facultad discrecional para no recomendar su ascenso y, posteriormente, retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios, la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados continúa incólume. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1º. Confírmase la sentencia de 24 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Hiznardo Alberto Bravo Zambrano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] «Para ascender al grado de Coronel o Capitán de Navío, el Gobierno Nacional escogerá libremente entre los Tenientes Coroneles o Capitanes de Fragata que hayan cumplido las condiciones generales y especiales que este Decreto determina» (sic). [2] Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, expediente 11001- 03-06-000-2015-00042-00 (2247). [3] “Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares”.

Decreto 1790 de 2000, artículo 51. En la sentencia T-941 de 2009, al estudiar el caso de un miembro de la Policía Nacional, la Corte Constitucional indicó: “A pesar de estas consideraciones, para la Corte es claro que no todos los aspirantes a un cargo superior que cumplan con los requisitos objetivos señalados para el ascenso, pueden acceder al mismo, toda vez que existen razones de índole administrativa y presupuestaria que lo impiden.

Sobre el particular, es pertinente tener en cuenta que el artículo 20 del Decreto 1791 de 2000, al determinar las condiciones para los ascensos señala que los mismos se conferirán “de acuerdo con las vacantes existentes”, aspecto que no puede ser desconocido por las autoridades involucradas en el proceso de escogencia del personal uniformado ni por éste último”.

Corte Constitucional. Sentencia del 14 de diciembre de 2009, T-941/09. (Referencia de la sentencia en cita). [4] “La planta de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, será fijada por el Gobierno Nacional, con base en las necesidades de las mismas, y tendrá como marco de referencia un plan quinquenal elaborado por el Ministerio de Defensa Nacional revisado anualmente.

La planta detallará el número de miembros por grado y Fuerza”. Decreto 1790 de 2000, artículo 4º. (Referencia de la sentencia en cita). [5] “En la misma línea, la existencia de vacantes en la línea correspondiente determina el número de promociones al grado de que se habla, pues es probable que el número de aspirantes sea superior a las plazas disponibles según el decreto de planta respectivo (…)”.

Corte Constitucional. Sentencia del 9 de agosto de 2005, C-819/05. (Referencia de la sentencia en cita). [6] Esta postura ha sido sostenida anteriormente por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Así, por ejemplo, en sentencia de 1976, la Sección Segunda de esta corporación indicó: “Que en virtud de la ley, el Estado no adquiere obligación alguna, ni nace obligación que se encuentre frente a un derecho.

Es algo completamente potestativo, no obstante se cumplan por un oficial los requisitos para el ascenso. Es decir, el Estado, por intermedio del Gobierno, no puede hacer ascensos sino dentro del orden jerárquico establecido por la ley y tampoco puede hacerse sino en las personas que llenen los requisitos legales, pero no está obligado a decretar el ascenso para una persona determinada que cumpla los requisitos en una determinada fecha”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 11 de noviembre de 1976, Radicación número: 2831. (Referencia de la sentencia en cita). [7] En este sentido, la Corte Constitucional señaló en la sentencia T-1140 de 2004: “Subraya la Corte que la discrecionalidad del Presidente para adoptar las decisiones relativas al ascenso de oficiales y la concesión de grados a los miembros de la Fuerza Pública (art. 189-19, C.P.) obedece a varias razones, dentro de las cuales se destacan (i) el ámbito material dentro del cual se inscribe dicha potestad, v.gr. el orden público, un asunto cuya dirección ha sido atribuida expresamente al Presidente de la República;

(ii) la trascendencia de dicha decisión en la medida en que los oficiales se encuentran en la línea de mando para la ejecución de las órdenes que el Presidente, como cabeza del poder civil, imparta; (iii) la especialísima relación de confianza que se deriva de lo dicho anteriormente; (iv) el sometimiento del ejercicio de esta facultad discrecional a un control político específico, consistente en la aprobación del Senado (artículo 173, C.P.)” Corte Constitucional.

Sentencia del 12 de noviembre de 2004, T-1140/04. Véase igualmente: Corte Constitucional. Sentencia del 9 de agosto de 2005, C-819/05. (Referencia de la sentencia en cita). [8] “Ahora bien, tratándose de instituciones jerarquizadas como lo son las Fuerzas Armadas, el derecho aludido ha de atemperarse, pues por su propia esencia y para llevar a cabalidad sus objetivos, se requiere de una cabeza que guíe y una tropa que obedezca; vale decir que gozan de un régimen especial y propio que implica una pirámide estructural y por ende, una disciplina particular a la que todos deben someterse hasta el de más alto rango, como se exige en un Estado Social y Democrático de derecho y en donde para ascender, se requiere que el seleccionador cuente con cierto grado de discrecionalidad”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 1o de marzo de 2005, Radicación número: 12139. (Referencia de la sentencia en cita). [9] “Finalmente, debe señalarse que no existe violación al derecho al trabajo en condiciones dignas y justas por el hecho de que el Comité de Estado Mayor, no hubiere seleccionado al demandante para el Curso de 2005, por cuanto la estructura de mando de la Fuerza Pública se va estrechando en la medida en que se asciende y debe reducirse como efectivamente sucedió en el sub lite, en donde los Comandantes valoraron 270 hojas de vida y seleccionaron 147, dejando de lado 123 aspirantes”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 25 de noviembre de 2010, Radicación número: 25000-23-25-000-2005-02250-01(0803- 08). (Referencia de la sentencia en cita). [10] En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia de inconstitucionalidad C-819 de 2005, señaló: “Teniendo en cuenta que no todos los aspirantes a la promoción militar pueden ser ascendidos al grado de Sargento Mayor o equivalentes, esta Corporación reconoce que el Comando de la Fuerza es el encargado de seleccionar aquellos aspirantes que, luego de haber aprobado los requisitos objetivos exigidos por la legislación pertinente, pueden recibir el grado inmediatamente superior.

(…) La Corte reconoce que en el grupo de aspirantes que han sido calificados óptimamente para el ascenso existen diferencias individuales. La homogeneidad absoluta en las condiciones personales de los sargentos primeros que cumplen con todos los requisitos para recibir la promoción a Sargento Mayor y que han recibido una calificación satisfactoria para ser promovidos es imposible.

Incluso entre los más destacados existen diferencias. Por ello, con fundamento en esas diferencias, que deben ser evaluadas e interpretadas a la luz de los cánones militares, se justifica que el Comando disponga la elección final de los aspirantes”. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 4 de diciembre de 2013, Radicación número: 25000-23- 41-000-2013-02024-01(ACU).

(Referencia de la sentencia en cita). [12] «Por el cual se reorganiza el Ministerio de Defensa Nacional y se determinan sus funciones». [13] «Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional». [14] «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares». [15] En especial la interpretación gramatical («Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu») y del significado de las palabras («Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal»), previstas en los artículos 27 y 28. [16] En similar sentido discurrió esta sección en sentencias de 29 de junio de 2006, expediente 76001-23-31-000-2000- 00032-01(03132-05), C. P. Tarsicio Cáceres Toro; 5 de julio de 2007, expediente 25000-23-25-000-2000- 08973-01 (9020-05), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado; 1° de marzo de 2012, expediente 05001-23-31-000-2002-00428-01 (0871-11), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 21 de noviembre de 2013, expediente 76001-23-31-000-2005- 01375-01 (0197-13), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e); 11 de agosto de 2015, expediente 11001-03-15-000-2013-01431-00 (AC), C. P. Jorge Octavio Ramírez (e); 4 de mayo de 2017, expediente 25000-23-42-000-2013-00111-01 (0318-14), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; entre otras. [17] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 20 de marzo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2001- 03004-01 (0357-12). [18] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 7 de abril de 2016, expediente 11001-03-15-000-2016-00387-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [19] Sección segunda, sentencia de 8 de abril de 2010, C. P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 25000-23-25-000-1999-06200-01 (0505-04). [20] Magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [21] Ver entre otras las sentencias T-723 de 2010, MP, Juan Carlos Henao Pérez;

T- 317 de 2013, MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-265 de 2013, MP, Jorge Iván Palacio. [22] Criterio reiterado por ese mismo cuerpo colegiado, a través de fallo SU-217 de 28 de abril de 2016, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado: «[…] la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia.

Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial». [23] «por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares». [24] En similar sentido se pronunció esta subsección, en sentencia de 1.° de diciembre de 2016, C. P. César Palomino Cortés, expediente 41001-23-31- 000-2003-00401-01 (1129-2014).