ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / ACREDITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / CARGA DE LA PRUEBA / ACREDITACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / NEXO DE CAUSALIDAD / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Aunque el ISS demoró cuatro meses en practicar la cirugía para tratar un glaucoma secundario […], no se probó que la pérdida de visión en el ojo izquierdo de […] se haya originado en ese retardo, esto es, no se logró establecer -ni siquiera de forma indiciaria- si la afectación en su ojo izquierdo fue consecuencia directa del tiempo transcurrido entre la orden de cirugía y su práctica.

En contraste, se acreditó que la patología de la paciente era de tal magnitud que una de las consecuencias naturales era la pérdida de la visión […]. De manera que, ante la falta de certeza de la causa adecuada del daño, la Sala confirmará este aspecto la sentencia apelada. […] Como no se probó falla del servicio quirúrgico y el vínculo causal entre la prestación del servicio médico por parte del ISS y el daño -ni siquiera de forma indiciaria-, carga probatoria que correspondía a la parte demandante según artículo 177 CPC, la Sala confirmará la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / OBJETO DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por la acción y omisión que se imputa a una entidad administradora de servicios de salud (art. 90 CN y art. 86 CCA).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / APELANTE ÚNICO / LÍMITES DE LA COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 CPC. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357 COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013, rad. 25022, C. P. Enrique Gil Botero; y Corte Constitucional, sentencia de unificación SU-774 del 16 de octubre de 2014, M. P. Mauricio González Cuervo. TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / ACREDITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / CARGA DE LA PRUEBA / ACREDITACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE La Sala reitera que la falla probada del servicio es el título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial.

Luego de acudir a criterios como la “falla presunta” o la “teoría de las cargas dinámicas de la prueba”, la jurisprudencia retomó la regla probatoria del artículo 177 CPC, según el cual incumbe a las partes demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. El demandante debe, pues, demostrar el daño, la falla por una omisión o una acción negligente o irregular de la entidad estatal y el nexo de causalidad, es decir, que la falla médica fue la causa eficiente del daño sufrido.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CARGA DE LA PRUEBA A pesar de que la carga probatoria es del demandante, la entidad estatal puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado, o que el daño sobrevino como consecuencia de una causa externa, como la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, o que fue el desenlace natural de la patología del paciente.

FALLA PROBADA DEL SERVICIO / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / DICTAMEN PERICIAL / PRUEBA INDICIARIA Para acreditar la falla y el nexo causal, el demandante puede acudir a todos los medios de prueba, pero en materia médica cobra especial importancia el dictamen pericial y los indicios, los que, a su vez, pueden establecerse a partir de conductas procesales de las partes, como no aportar la historia clínica o hacerlo de forma incompleta, en los términos del artículo 249 CPC.

No obstante, la existencia de indicios no es suficiente por sí misma para estructurar los elementos de la responsabilidad. Es necesario que estos sean coherentes con el resto del acervo probatorio, luego de una valoración bajo los criterios de la sana crítica y las reglas de la experiencia. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 249 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2003-01921-01(53358) Actor: EUFEMIA QUIÑÓNEZ DÍAZ Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio.

ACTIVIDAD MÉDICA-Falla probada. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACTIVIDAD MÉDICA-La carga de la prueba la tiene el demandante. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACTIVIDAD MÉDICA POR MORA DE PRÁCTICAR UNA CIRUGÍA-Se requiere prueba de la orden e incumplimiento atribuible a la entidad. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN DE PRACTICAR UNA CIRUGÍA-No se probó el nexo causal entre la pérdida de visión de ojo y mora en practicar una cirugía. TESTIMONIO -Crítica testimonial.

CONGRUENCIA DEL FALLO-El recurso de apelación no es la oportunidad prevista para formular nuevas pretensiones. CARGA DE LA PRUEBA-Quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia, art. 177 CPC. La Sala, de conformidad con lo dispuesto en sesión del 5 de junio de 2020[1], decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO El Instituto De Seguros Sociales -en adelante ISS- practicó un trasplante de córnea a Eufemia Quiñónez Díaz para tratar una infección en el ojo izquierdo. Tres años después, el ISS le diagnosticó glaucoma secundario y ordenó una cirugía de implantación de válvula de Ahmed. Posteriormente se agravó su condición y perdió la visión del ojo izquierdo.

Alega falla del servicio por mora en la práctica de la segunda cirugía y error en la intervención quirúrgica.

ANTECEDENTES El 6 de agosto de 2003, Eufemia Quiñónez Díaz, a través de apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa en contra del Instituto de Seguros Sociales, para que se le declarara patrimonialmente responsable por la pérdida de la función de su ojo izquierdo. Solicitaron como indemnización 5.000 gramos oro por perjuicios morales y $50.000.000 por perjuicios materiales.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que, en 1999, el ISS practicó una cirugía de trasplante de cornea a Eufemia Quiñónez Díaz para tratar una infección en el ojo izquierdo. Adujo que tres años después, un médico del ISS le diagnosticó glaucoma secundario y ordenó una cirugía de implantación de válvula de Ahmed y otros procedimientos.

Resaltó que como no realizaron la intervención quirúrgica, acudió a una acción de tutela y finalmente se practicó. Expuso que luego de la cirugía se agravó su condición y perdió la visión del ojo izquierdo. Alega falla del servicio por mora en la práctica de la segunda cirugía y error en el tratamiento quirúrgico. El 5 de noviembre de 2003 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, el ISS señaló que obró con diligencia y cuidado, que el glaucoma secundario no se originó en la primera intervención quirúrgica.

Propuso la excepción de caducidad, porque los hechos ocurrieron en 1999. Formuló llamamiento en garantía a los jefes de departamento del ISS para la fecha de los hechos. El 12 de abril de 2005 el Tribunal aceptó el llamamiento. Angélica del Rosario Vasilef Soto y Jaime Alberto Jácome señalaron que no estaba probada la culpa grave y el dolo en el ejercicio de sus funciones y que no estaban a cargo de la prestación de servicios médicos.

El 11 de febrero de 2005 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante reiteró lo expuesto. La parte demandada, los llamados en garantía y el Ministerio Público guardaron silencio. El 30 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia negó las pretensiones, porque la demandante no demostró el nexo causal entre el daño causado por la pérdida de la visión y la conducta de los médicos del ISS.

Consideró que no estaba probado que de haberse practicado la cirugía desde que fue ordenada el resultado en la salud de la paciente hubiera sido otro y estimó que se acreditó que la pérdida de la visión se originó en la gravedad de la patología. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 7 de octubre de 2014 y admitido el 16 de marzo de 2015.

La recurrente esgrimió que estaba probado el nexo causal, porque la mora en practicar la cirugía produjo la infección ocular y la posterior pérdida de la visión. Señaló, que se probó negligencia médica en el diagnóstico y tratamiento del glaucoma y del cuadro infeccioso. El 20 de abril de 2015 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes, los llamados en garantía y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010, que modificó el artículo 20.2 CPC, el valor de la suma de las pretensiones supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA, esto es, $166.000.000[2].

Acción procedente 2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo[3], en este caso por la acción y omisión que se imputa a una entidad administradora de servicios de salud (art. 90 CN y art. 86 CCA).

Demanda en tiempo 3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

La demanda se interpuso en tiempo -6 de agosto de 2003-, porque aunque la cirugía de implante de válvula de Ahmed ocurrió en diciembre de 2002, el daño alegado, esto es, la pérdida de la visión del ojo izquierdo, ocurrió en mayo de 2003 [hechos probados 6.8, 6.10 y 6.11]. Legitimación en la causa 4. Eufemia Quiñónez Díaz es la persona sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que es la víctima directa del daño [hechos probados 6.5 a 6.10].

El Instituto de los Seguros Sociales (hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación-PARISS) está legitimado en la causa por pasiva porque fue la entidad encargada de prestar el servicio médico [hechos probados 6.1 a 6.10]. II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configuró falla del servicio médico asistencial por la pérdida de la visión del ojo izquierdo de la demandante.

III. Análisis de la Sala Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 CPC. Hechos probados 5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio[4]. 6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 15 de junio de 1999, a las 8:05 am, Eufemia Quiñónez Díaz acudió a los servicios médicos del ISS por sensación de cuerpo extraño y comezón en el ojo izquierdo con cuatro días de evolución. El médico oftalmólogo que recibió la consulta diagnosticó úlcera corneal en ojo izquierdo y el 17 de junio de 1999 ordenó antibióticos y recomendó cirugía de recubrimiento conjuntival.

Al día siguiente, el ISS practicó la intervención, según da cuenta copia simple de la historia clínica (f. 49, 51, 52, 33 y 34 c. 1). 6.2 El 24 de junio de 1999, el médico oftalmólogo del ISS practicó a Eufemia Quiñónez Díaz una nueva cirugía para tratar una úlcera corneal miótica y al día siguiente se determinó una evolución satisfactoria, según da cuenta copia simple de la historia clínica (f. 24 y 54 c. 1).

Durante los días 29 de junio y 5 de julio de 1999, la paciente recibió tratamiento posoperatorio y atención especializada, según da cuenta copia simple de la historia clínica (f. 26, 28, 30 y 32 c. 1). 6.3 El 6 de julio de 1999, Oscar Albis, médico oftalmólogo del ISS revisó el estado de salud de Quiñónez Díaz y determinó que los recubrimientos conjuntivales habían fallado y que el ojo izquierdo de la paciente estaba perforado.

El 9 de julio siguiente, practicó a la paciente cirugía de escleroqueratoplastia o trasplante de córnea que tuvo un excelente resultado, según da cuenta copia simple de la historia clínica (f. 45 y 20 c. 1). 6.4 El 21 de julio, 4 de agosto y 1 de septiembre de 1999, Eufemia Quiñónez Díaz asistió a citas de control oftalmológico del ISS en las que la paciente indicó que se sentía bien y no se detectó ninguna anomalía. Lo mismo sucedió en las citas del 14 de marzo de 2000, 17 de junio de 2001, 6 de julio de 2001 y11 de julio de 2001, según da cuenta copia simple de la historia clínica (f. 20, 21, 22, 18 y 17 c. 1). 6.5 El 16 de agosto de 2002, Eufemia Quiñónez Díaz acudió a los servicios médicos del ISS por sensación de arenilla con 1 día de evolución. Óscar Daniel Albis G, médico oftalmólogo tratante, diagnosticó glaucoma secundario y recomendó cirugía de implante válvula de Ahmed y vitrectomía de carácter urgente, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 16 c. 1). 6.6 El 23 de agosto de 2002, el mismo médico concluyó que la congestión ocular había mejorado, que la úlcera estaba más pequeña y programó un nuevo control.

El 2 de septiembre siguiente, identificó que la presión ocular había disminuido, pero que la córnea continuaba edematosa. Frente a eso, sostuvo que en la misma cirugía ordenada, esto es, la de implantación de válvula de Ahmed, era necesario agregar otros procedimientos: queratoplastia, implantación de lente intraocular suturado a esclera y vitrectomía anterior, según da cuenta copia simple de la historia clínica (f. 15 c. 1). 6.7 El 25 de septiembre de 2002, el Juzgado 5 Penal del Circuito de Barranquilla, tuteló el derecho a la salud de Eufemia Quiñónez Díaz y ordenó al ISS iniciar en un término de 48 horas los trámites para practicar la cirugía de implantación de válvula de Ahmed, suministrar a la paciente los medicamentos ordenados por el médico tratante e incluirla en un programa de rehabilitación plena, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 64-65 c. 1). 6.8 El 20 de diciembre de 2002, el ISS practicó cirugía Eufemia Quiñónez Díaz para tratar el glaucoma diagnosticado y atendió el posoperatorio con seguimiento de oftalmología hasta el 27 de diciembre siguiente, según da cuenta copia simple de la historia clínica (f. 14 c. 1). 6.9 En enero de 2003, Óscar Daniel Albis, médico tratante, hizo seguimiento a la patología en el ojo izquierdo de la paciente y al observar cambios volvió a intervenir quirúrgicamente a Eufemia Quiñónez Díaz, según da cuenta copia simple de la historia clínica (12 y 13 c. 1). 6.10 El 8 de mayo de 2003, Eufemia Quiñónez Díaz asistió a cita de control posquirúrgico y su médico tratante observó que el daño glaucamoso en el ojo izquierdo era avanzado y consideró que su visión no mejoraría; sin embargo, indicó que mientras la presión ocular estuviera estable, la córnea y el nervio óptico se mantendrían viables, según da cuenta copia simple de la historia clínica (f. 13 c. 1). 6.11 El 6 de junio de 2003, Eufemia Quiñónez Díaz consultó a Carlos Arturo Granados Lacera, médico Oftalmólogo de la clínica Nova Visión Laser, quien diagnosticó a la paciente atrofia óptica glaucamosa en el ojo izquierdo y glaucoma secundario en ojo izquierdo.

Además, concluyó un pronóstico malo para la visión en su ojo izquierdo y un pronóstico reservado para la conservación de ese ojo, según da cuenta copia simple del certificado de atención expedido por ese especialista (f. 62-63 c. 1). Responsabilidad médico asistencial del Estado 7. La Sala reitera que la falla probada del servicio es el título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial.

Luego de acudir a criterios como la “falla presunta” o la “teoría de las cargas dinámicas de la prueba”, la jurisprudencia retomó la regla probatoria del artículo 177 CPC, según el cual incumbe a las partes demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. El demandante debe, pues, demostrar el daño, la falla por una omisión o una acción negligente o irregular de la entidad estatal y el nexo de causalidad, es decir, que la falla médica fue la causa eficiente del daño sufrido.

A pesar de que la carga probatoria es del demandante, la entidad estatal puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado, o que el daño sobrevino como consecuencia de una causa externa, como la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, o que fue el desenlace natural de la patología del paciente. Para acreditar la falla y el nexo causal, el demandante puede acudir a todos los medios de prueba, pero en materia médica cobra especial importancia el dictamen pericial y los indicios, los que, a su vez, pueden establecerse a partir de conductas procesales de las partes, como no aportar la historia clínica o hacerlo de forma incompleta, en los términos del artículo 249 CPC.

No obstante, la existencia de indicios no es suficiente por sí misma para estructurar los elementos de la responsabilidad. Es necesario que estos sean coherentes con el resto del acervo probatorio, luego de una valoración bajo los criterios de la sana crítica y las reglas de la experiencia[5]. 8. Según la demanda, el ISS no actuó con diligencia y cuidado en la atención de Eufemia Quiñónez Díaz, pues demoró en practicar una cirugía que había sido ordenada y era de carácter urgente.

Sostuvo que el tiempo que transcurrió en realizar la intervención produjo la pérdida de su visión en el ojo izquierdo. El daño, consistente en la pérdida total de la visión del ojo izquierdo, está demostrado a través de los diagnósticos de la historia clínica y del médico oftalmólogo de la clínica Nova Visión Laser [hechos probados 6.10 y 6.11].

Está acreditado que un médico oftalmólogo diagnóstico a Eufemia Quiñónez una úlcera corneal micótica en el ojo izquierdo [hecho probado 6.1]. En junio y julio de 1999, médicos del ISS le practicaron varias cirugías [hechos probados 6.2 y 6.3]. Dos años después presentó molestia en el ojo izquierdo y el médico oftalmólogo tratante del ISS diagnosticó glaucoma secundario y ordenó una cirugía de implantación de válvula de Ahmed y otros procedimientos [hechos probados 6.5 y 6.6].

En diciembre siguiente, el médico Óscar Daniel Albis realizó la cirugía para tratar el glaucoma de la paciente [hecho probado 6.6]. En enero de 2003, volvió a intervenirla y en mayo de 2003, el mismo médico le diagnosticó glaucoma terminal y consideró que su visión no mejoraría [hecho probado 6.9 y 6.10]. En junio de 2003, un oftalmólogo de una clínica particular concluyó que la paciente tenía un pronóstico malo para la visión en su ojo izquierdo y un pronóstico reservado para la conservación de ese ojo [hecho probado 6.11]. 8.1 Frente a la alegada mora en practicar la cirugía, está acreditado que el 16 de agosto de 2002, luego de diagnosticar glaucoma secundario a Quiñónez Díaz, el médico tratante consideró que era necesaria una cirugía de implantación de válvula de Ahmed y que esta era de carácter urgente [hecho probado 6.5].

Siete días después consideró que la cirugía requería procedimientos adicionales a la implantación de la válvula -queratoplastia, implantación de lente intraocular suturado a esclera y vitrectomía anterior- [hecho probado 6.6]. En septiembre, como no se le había realizado la cirugía, la paciente presentó una acción de tutela, un juez ordenó su práctica y en diciembre siguiente el ISS realizó la intervención [hechos probados 6.7 y 6.8].

Las pruebas documentales evidencian una irregularidad administrativa en la programación de la cirugía de la paciente Eufemia Quiñónez Díaz, pues la operación era de carácter urgente, la ordenó el médico especialista tratante [hechos probados 6.5] y solo se realizó en diciembre de 2002, esto es, cuatro meses después de ser ordenada, en cumplimiento de una sentencia de tutela [hecho probados 6.7 y 6.8].

Por su parte, el ISS no demostró que antes de la orden judicial hubiera fijado fecha para la intervención y tampoco acreditó actuaciones dirigidas a practicar la cirugía una vez ordenada por el médico tratante. A pesar de esta irregularidad, no existe prueba alguna en el expediente que permita acreditar el nexo causal entre los cuatro meses que transcurrieron entre la orden médica y la práctica de la cirugía con la pérdida de la visión en el ojo izquierdo de Eugenia Quiñónez Díaz.

Carlos Granados Lacera -médico oftalmólogo que atendió a la demandante después de las intervenciones quirúrgicas practicadas por el ISS- declaró que la paciente lo consultó para determinar si era posible una cirugía ocular y “le comentó” que desde 1999 había padecido una infección, le habían realizado un trasplante de córnea y le había dejado una secuela permanente, esto es, una opacidad total de la córnea.

Sobre la relación entre la lesión en el ojo de la paciente y una mala praxis por parte del ISS, respondió que no había forma de saber si la causa del glaucoma secundario fue la endofalmitis -infección- y que era improbable establecer si la condición de la paciente se originó en una mala praxis médica, pues la magnitud y severidad de la enfermedad que presentaba, esto es, el glaucoma, era suficiente para producir alteraciones anatómicas severas en el ojo (f. 166-167 c. 1).

Su dicho es creíble, pues a pesar de no ser el médico que diagnosticó y trató el glaucoma secundario a Eufemia Quiñonez Díaz, fue el profesional que la revisó cuando ya tenía la lesión ocular, de manera que conoció de primera mano su estado de salud y determinó sus pronósticos de visión en el ojo izquierdo [hecho probado 6.11]. Su dicho fue claro, preciso y completo en cuanto a la gravedad de la patología, las consecuencias naturales y la falta de certeza de la causa directa del daño. Los hechos que narró están relacionados con su profesión y especialidad (art. 227 CPC).

Además, es coincidente con la historia clínica, en especial, con el diagnóstico final del médico tratante, esto es, el daño glaucamoso de Eufemia Quiñónez Díaz, su estado avanzado y el mal pronóstico de su visión [hecho probado 6.10]. La responsabilidad civil extracontractual del Estado, en términos generales, se fundamenta en (i) la falla del servicio, (ii) el daño y la (iii) relación de causalidad entre este y aquella[6].

En materia médica, se mantiene este esquema de responsabilidad y al demandante incumbe probar esos tres elementos, incluido el nexo de causalidad[7]. El servicio médico será responsable de la culpa o falta que se le imputa si hay una relación de causalidad entre su conducta y el daño sufrido por la víctima, es decir, cuando la culpa o falta haya sido determinante en la causación del daño. La Sala reitera que, para demostrar el nexo de causalidad entre la intervención médica y el daño, los indicios se erigen como la prueba por excelencia, dada la dificultad que se presenta, en la mayoría de los casos, para obtener una prueba directa[8].

Aunque el ISS demoró cuatro meses en practicar la cirugía para tratar un glaucoma secundario [hechos probados 6.5, 6.6 y 6.8], no se probó que la pérdida de visión en el ojo izquierdo de Eufemia Quiñónez Díaz se haya originado en ese retardo, esto es, no se logró establecer -ni siquiera de forma indiciaria- si la afectación en su ojo izquierdo fue consecuencia directa del tiempo transcurrido entre la orden de cirugía y su práctica.

En contraste, se acreditó que la patología de la paciente era de tal magnitud que una de las consecuencias naturales era la pérdida de la visión [hecho probado 6.10 y testigo técnico]. De manera que, ante la falta de certeza de la causa adecuada del daño, la Sala confirmará este aspecto la sentencia apelada. 8.2 Según la demanda, hubo un mal procedimiento en la cirugía de implantación de válvula de Ahmed de Eufemia Quiñonez, circunstancia que originó la lesión en el ojo izquierdo de la paciente.

Frente a este hecho, en el expediente no obra prueba que acredite que el personal médico del ISS incurrió en omisión o negligencia en la intervención quirúrgica de Quiñónez Díaz el 20 de diciembre de 2002. La demandante no aportó la descripción quirúrgica ni acreditó si hubo una mala praxis en la implantación de válvula de Ahmed y en los otros procedimientos realizados en esa cirugía. Tampoco se acreditó -ni siquiera de forma indiciaria- si esa intervención fue la causa directa de la pérdida de visión de su ojo izquierdo.

Por el contrario, quedó demostrado que no hubo complicaciones en las cirugías realizadas en los meses de diciembre de 2002 y enero de 2003 [hechos probados 6.8 y 6.9] y que el cuadro padecido por la paciente, esto es, el glaucoma, era suficiente para producir alteraciones anatómicas [núm. 8.1]. 8.3 La demandante, en el recurso de apelación, sostuvo que los médicos incurrieron en falla del servicio médico en el proceso de diagnóstico de la enfermedad (f. 204 c. 2).

El artículo 305 CPC, aplicable por remisión expresa del artículo 267 CCA, establece que la sentencia deberá estar en consonancia con las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades previstas en la ley, y prohíbe al juez condenar al demandado por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta [congruencia del fallo].

El recurso de apelación no es una oportunidad prevista en la ley para formular pretensiones, pues ello solo es posible con la presentación de la demanda o su reforma (art.137.2 CCA)[9]. Por tanto, la Sala no analizará la nueva pretensión que formuló la parte demandante, al aducir una falla del servicio médico por error de diagnóstico de la enfermedad ocular de Eufemia Quiñónez Díaz.

Como no se probó falla del servicio quirúrgico y el vínculo causal entre la prestación del servicio médico por parte del ISS y el daño -ni siquiera de forma indiciaria-, carga probatoria que correspondía a la parte demandante según artículo 177 CPC, la Sala confirmará la sentencia apelada. 9. De conformidad con el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 30 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS NICOLÁS YEPES CORRALES ----------------------- [1] Acta nº. 5 de esa fecha. [2] Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo del año 2003, $332.000, por 500. [3] Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744, 746 y 747, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [4] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1].

El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad están en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [5] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Rad. 15.772, [fundamento jurídico 4], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 349-350, disponible en https://bit.ly/3gjjduk. [6] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de octubre de 1989, Rad. 5275, [fundamento jurídico 1], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 89, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [7] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 5 de marzo de 1940, Rad. 418701 846 [fundamento jurídico 4]. [8] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, Rad. 19.846 [fundamento jurídico 2.2]. [9] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de julio de 2016, Rad. 48621 [fundamento jurídico 11].