ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN [S]e configura el defecto sustantivo invocado, comoquiera que si bien es cierto que las autoridades accionadas se refirieron a los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 como normas jurídicas aplicables para desatar el asunto sometido a su consideración, también lo es que al momento de adoptar la decisión cuestionada acogieron, para efectos de dilucidar si procedía o no el reajuste pensional, el ingreso base de liquidación previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, disposiciones que atañen exclusivamente a pensiones de jubilación, mas no de invalidez, como la discutida en el sub lite, lo que conllevó que se quebrantaran las garantías superiores de la actora, puesto que negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con fundamento en un régimen jurídico que, en efecto, no le correspondía. (…) En ese orden de ideas, se concluye que las autoridades accionadas vulneraron las garantías superiores invocadas por la actora, habida cuenta de que desatendieron lo dispuesto en los artículos 63 y 45 de los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en su orden, para concluir que en el IBL de la pensión de invalidez de aquella solo pueden incluirse los factores salariales enunciados en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se haya cotizado, a pesar de que la normativa que regula esa prestación social en ningún momento prevé esa condición. (…) Por último, resulta necesario aclarar que como en el presente asunto los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Santander incurrieron en defecto sustantivo, la Sala se sustraerá de verificar el cargo relativo al desconocimiento del precedente expuesto por la accionante, toda vez que para dictar una decisión de reemplazo las autoridades accionadas deberán examinar de nuevo la normativa y jurisprudencia que resultan aplicables en su caso.
FUENTE FORMAL: LEY 33 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 63 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO DECRETO 1045 de 1978. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03752-01(AC) Actor: MARIELA SÁNCHEZ PABÓN Demandado: MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la actora contra la sentencia de 6 de septiembre de 2021, emitida por el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera), que negó el amparo deprecado.
I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud de amparo. La señora Mariela Sánchez Pabón, a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, vida digna y mínimo vital, presuntamente quebrantados por los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Santander.
Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 21 de mayo de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Santander revocó el de 5 de diciembre de 2018, con el que el Juzgado Décimo (10º) Administrativo de Bucaramanga accedió parcialmente[1] a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que promovió contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) [expediente 68001-33-33-010- 2016-00278-00], para negarlas; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva en la que se concedan las súplicas planteadas en ese asunto contencioso- administrativo. 1.2.
Hechos[2]. Relata la accionante que «[…] prestó sus servicios al [E]stado colombiano en la Contraloría General de la República, desempeñándose en el cargo de Mecanógrafa[,] Nivel Administrativo[,] Grado 2 […]», y, comoquiera que padeció una pérdida de su capacidad laboral del 96%, según dictamen emitido por la división de salud ocupacional de la extinguida Caja Nacional de Previsión Social, el 20 de abril de 1993, a través de Resolución 22623, le fue reconocida pensión de invalidez «[…] omitiendo la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios», de conformidad con el Decreto 1848 de 1969.
Que el 19 de octubre de 2015 solicitó de la UGPP la reliquidación de su prestación social, para que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de retiro del servicio, lo que le fue negado por conducto de Resolución RDP 3264 de 28 de enero de 2016, decisión confirmada el 25 de abril siguiente con Resolución RDP 16672, habida cuenta de que el cálculo efectuado en el acto administrativo de reconocimiento pensional se encuentra ajustado a derecho, puesto que los emolumentos incorporados son solo aquellos sobre los cuales se hubiere aportado al sistema de seguridad social.
Dice que, por lo anterior, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP (expediente 68001-33-33-010-2016-00278-00), encaminada a obtener la anulación de las mencionadas Resoluciones y lo deprecado en sede administrativa, de la que conoció el Juzgado Décimo (10º) Administrativo de Bucaramanga que, con fallo de 5 de diciembre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones formuladas, al estimar que era procedente reajustar su mesada «[…] en un monto equivalente al cien por ciento (100%) del salario mensual promedio devengado, durante el año anterior a la adquisición del status de pensionad[a]», en atención «[…] a la interpretación [que] del [D]ecreto 1848 de 1969, hace el […] Consejo de Estado [y a que] la accionante no es destinataria de la Ley 100 de 1993».
Que, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la UGPP[3], el Tribunal Administrativo de Santander, con sentencia de 21 de mayo de 2021, revocó la decisión de primera instancia, para negar las pretensiones, al considerar que la situación pensional de la tutelante está gobernada «[…] por el Régimen de pensión de invalidez de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, lo que significa que para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde a los factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes», tal como se hizo en las Resoluciones acusadas, en las que únicamente se tuvieron en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios, al ser los únicos sobre los cuales cotizó. Sostiene que la providencia cuestionada adolece de defecto sustantivo, dado que las autoridades accionadas se apartaron de las disposiciones normativas que gobiernan su prestación social, comoquiera que «[…] la estructuración de la pérdida de capacidad laboral […] se dio el 25 de julio de 1992 […], es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), por lo que, su estudio debió realizarse [con fundamento en] […] l[os] Decreto 1848 de 1969 (respecto a la cuantía) y […] 1045 de 1978 (respecto a los factores), pues dichas [normas] fijaron los parámetros y precisaron los factores salariales que debían tenerse en cuenta para liquidar [su] pensión […]» de invalidez, en esa medida, no era dable aplicarle la Ley 33 de 1985 y los factores enunciados en el artículo 1º de la Ley 62 de ese año. Que la mencionada determinación judicial desconoce el criterio jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, según el cual «[…] el monto de la pensión de invalidez se liquidar[á] con base en el último salario devengado por el empleado oficial y la inclusión de todos los demás factores salariales [recibidos] en el último año de servicios conforme a lo contemplado en el Decreto 1045 de 1975 […]» (artículo 45).
Asimismo, se tiene que en sentencia de tutela de 22 de mayo de 2019[4] de esta Corporación, en un caso de similares contornos, se ampararon los derechos fundamentales del accionante, al considerar que «[…] se trataba no solo de una pensión de invalidez, sino también [de una prestación que] […] fue adquirida por el beneficiario antes de la entrada en vigencia de la […] Ley 100 [de 1993], por lo que, su estudio debió realizarse en el marco de las normas que regían para el momento [de] la estructuración de la invalidez, esto es, [los] Decreto[s] 1848 de 1969 y […] 1045 de 1978 […]». 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 El señor director general de la UGPP, por medio del señor subdirector de defensa pensional de ese ente[5], señala que la providencia objeto de censura no quebranta las garantías superiores invocadas, puesto que en el asunto sub judice solo es dable «[…] tener en cuenta los factores salariales [señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985] sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes […]», como lo concluyó «[…] CAJANAL [al] negar […] la reliquidación de la pensión de invalidez de la accionante, [por cuanto] los [emolumentos] cotizados […] en el [ú]ltimo año de servicio[s] fueron asignación básica y la bonificación por servicios […]», los que, en efecto, fueron incluidos en la Resolución por cuyo conducto se le otorgó la prestación social cuya reliquidación hoy pretende. 1.3.2 Los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Santander y Juez Décimo (10º) Administrativo de Bucaramanga guardaron silencio en la oportunidad procesal prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.
Con sentencia de 6 de septiembre de 2021, el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera) negó el amparo deprecado, al considerar que las autoridades accionadas, «[…] con el fin de realizar una interpretación sobre el ingreso base de liquidación para la reliquidación de la pensión reconocida a [la] actor[a], aplic[aron] el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, respecto a los factores salariales a tener en cuenta y, además, refiri[eron], entre otros precedentes de esta [C]orporación, la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018.
Esto es, una postura que no resulta irracional o desproporcionada de cara a los lineamientos jurisprudenciales vigentes, los cuales no solo se soportan en el reconocimiento de los derechos y acreencias prestacionales, sino también en los principios constitucionales de sostenibilidad financiera del sistema pensional, universalidad y eficiencia del mismo», y, en todo caso, no existe una postura unificada que ordene la aplicación integral del Decreto 1045 de 1978 para calcular las pensiones de invalidez regidas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. 1.5 Impugnación. Inconforme con la determinación adoptada, la tutelante la impugnó, dado que la decisión objeto de reproche constitucional desatiende el marco jurídico aplicable a las pensiones de invalidez reconocidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993, como la que le fue otorgada a través de Resolución 22623 de 20 de abril de ese año, comoquiera que aquellas se deben regir por «[…] el Decreto 1848 de 1969, artículos 61, 62 y 63 normas de obligatorio cumplimiento […]», por tanto, «[…] se le deben tener en cuenta para la liquidación de su pensión todos aquellos factores que sirvieron de base para calcular los aportes», en los porcentajes allí establecidos.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32[6] del Decreto ley 2591 de 1991[7] y 25[8] del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019[9] expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 21 de mayo de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander revocó la de 5 de diciembre de 2018, con la que el Juzgado Décimo (10º) Administrativo de Bucaramanga accedió de manera parcial a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la UGPP (expediente 68001-33-33-010-2016-00278-00), para negarlas; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores debido proceso, igualdad, seguridad social, vida digna y mínimo vital invocadas en la solicitud de amparo. 2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.
(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que la actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.
(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[10], rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012[11], en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[12].
Por último, en el fallo de 5 de agosto de 2014[13], proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 2.5 Caso concreto.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, vida digna y mínimo vital de la actora;
(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada[14] quedó ejecutoriada el 31 de mayo de 2021 y la solicitud de amparo se instauró el 17 de junio siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (17 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.
En razón a que se colman los anteriores presupuestos, esta Sala examinará el fondo del asunto conforme a las causales específicas denominadas defecto sustantivo y desconocimiento del precedente invocadas por la actora. 2.5.1 Defecto sustantivo. Sea lo primero anotar que el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley.
En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional[15] ha estimado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando la controversia es decidida con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.
Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo: Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales[16]. 2.5.2 Desconocimiento del precedente.
Al respecto, se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia[17], y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo[18] en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe[19]. 2.5.3 Solución al caso concreto.
En el sub lite se tiene que la actora aduce que la providencia censurada incurre en defectos (i) sustantivo, porque las autoridades accionadas se apartaron de las disposiciones normativas que gobiernan la pensión de invalidez para los servidores públicos, como lo son los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, para en su lugar aplicar las Leyes 33 y 62 de 1985, lo que quebranta sus garantías superiores, comoquiera que le causa un perjuicio económico, al no tener en cuenta para efectos del cálculo pensional, la totalidad de los emolumentos que devengaba al momento de su desvinculación de la Contraloría General de la República, y (ii) desconocimiento del precedente, por cuanto inobserva el criterio jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, consistente en que el monto de la mencionada pensión debe liquidarse con base en el último salario y la inclusión de todos los factores recibidos en el último año de servicios conforme al artículo 45 del Decreto 1045 de 1975.
Con el fin de determinar si los anteriores reproches tienen o no asidero jurídico, resulta oportuno indicar que en lo que se refiere a la pensión por invalidez el Decreto 3135 de 1968, «por medio del cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», en su artículo 23, consagra: La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista, así: a) El cincuenta por ciento (50%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75%; b) Del setenta y cinco por ciento (75%) cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance al 95%; c) El ciento por ciento (100%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.
Posteriormente, el Decreto 1848 de 1969, a través del cual se reglamentó el precitado Decreto ley 3135 de 1968, en lo pertinente, dispuso: Artículo 60. Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.
Artículo 61. Definición. 1. Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido el empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente. 2.
En consecuencia, no se considera inválido al empleado oficial que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al setenta y cinco por ciento (75%). Artículo 62. Calificación de la incapacidad laboral. 1. La calificación del grado de invalidez se efectuará por el servicio médico de la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial que pretende el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. 2.
En defecto de dicha afiliación esa calificación se hará por el servicio médico de la entidad o empresa empleadora. 3. Las entidades y empresas oficiales que no tengan servicio médico, deberán contratar dicho servicio con la Caja Nacional de Previsión Social, para la calificación a que se refiere este Artículo. Artículo 63. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable.
De lo anterior, se colige que el empleado público que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha sufrido pérdida de su capacidad laboral o profesional en un porcentaje superior al setenta y cinco por ciento (75%), tendrá derecho a una pensión por invalidez equivalente al (i) ciento por ciento (100%) del último salario recibido o promedio mensual, si su incapacidad excede el 95%;
(ii) setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado o promedio mensual, si su incapacidad está entre el 75% y el 95%; y (iii) cincuenta por ciento (50%) del último salario o promedio mensual, si su incapacidad es igual o inferior al 75%. Asimismo, para efectos de determinar la base de liquidación pensional por invalidez se debe tener en cuenta el último salario devengado, esto es, todo lo recibido por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral, que comprende los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. Lo anotado, en concordancia con el Decreto 1045 de 1978, por el que se fijan las reglas generales para la aplicación de las disposiciones sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional, cuyo artículo 45 prevé: De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.
Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones;
En el caso sub examine se observa, en la sentencia objeto de reproche, que los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Santander concluyeron que comoquiera que a la tutelante le fue reconocida pensión de invalidez, a través de Resolución 22623 de 20 de abril de 1993, «[…] efectiva a partir del 25 de julio de 1992», el régimen pensional que gobierna la prestación social otorgada es el contenido en «[…] los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, lo que significa que para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde a los factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes consagrados en el Artículo 1° de la Ley 62 de 1985».
Asimismo, estimaron que no procede el reajuste pensional solicitado «[…] tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el año anterior al cumplimiento del status, en este caso: Alimentación, transportes, vacaciones [y] prima[s] de servicios, […] navidad, y […] vacaciones, en la medida que no se encuentran previstos en la Ley 62 de 1985 […]», puesto que solo pueden incluirse en su base pensional los emolumentos «[…] sobre los cuales […] efectuó cotizaciones, [esto es,] la asignación básica y la bonificación por servicios, los cuales [fueron tenidos en cuenta] […] en la liquidación de [su] derecho pensional […]», por lo que revocaron la sentencia de primera instancia, que había accedido a las pretensiones ordinarias, para en su lugar negarlas, al estimar que el reconocimiento pensional se realizó en los términos de la normativa que se avenía al caso.
Dicha determinación la adoptaron con fundamento en que en materia de pensiones de invalidez se deben acoger los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, pero para efectos de determinar el índice base de liquidación (IBL) deben tenerse en cuenta los factores salariales enunciados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, es decir, «asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio», y sobre los cuales, además, se hayan efectuado los correspondientes aportes, aspectos que se comprobaron en el sub lite frente a la asignación básica y la bonificación por servicios.
De la documentación obrante en el expediente se advierte que (i) la entonces Caja Nacional de Previsión Social le otorgó a la tutelante pensión de invalidez, a través de Resolución 22623 de 20 de abril de 1993, con base en el cien por ciento (100% ) del salario devengado y la inclusión de la bonificación por servicios, en cuantía de $85.914.33 y con efectividad a partir del 25 de julio de 1992, fecha en la que le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 96%;
(ii) los emolumentos salariales que devengó durante el año anterior al retiro del servicio fueron sueldo, alimentación, transporte, bonificación por servicios, vacaciones y primas de vacaciones, servicios y navidad[20], (iii) a través de Resoluciones RDP 3264 de 28 de enero de 2016 y RDP 16672 de 25 de abril siguiente, la UGPP negó la reliquidación pensional deprecada, al considerar que el cálculo elaborado en el acto administrativo de reconocimiento pensional se encuentra ajustado a derecho, puesto que los factores salariales para tal efecto son solo aquellos sobre los cuales se hubieren efectuado los correspondientes aportes.
Al respecto, cabe precisar que, de acuerdo con la normativa trascrita en precedencia, el empleado público que haya sufrido pérdida de su capacidad laboral o profesional en un porcentaje superior al setenta y cinco por ciento (75%), tendrá derecho a una pensión por invalidez equivalente al ciento por ciento (100%) del último salario recibido o promedio mensual, y para efectos de determinar la base de liquidación pensional por invalidez se debe tener en cuenta todo lo recibido por el trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral, lo que comprende los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción, tal como lo dispone el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
De lo anterior se colige que en este asunto se configura el defecto sustantivo invocado, comoquiera que si bien es cierto que las autoridades accionadas se refirieron a los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 como normas jurídicas aplicables para desatar el asunto sometido a su consideración, también lo es que al momento de adoptar la decisión cuestionada acogieron, para efectos de dilucidar si procedía o no el reajuste pensional, el ingreso base de liquidación previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, disposiciones que atañen exclusivamente a pensiones de jubilación, mas no de invalidez, como la discutida en el sub lite, lo que conllevó que se quebrantaran las garantías superiores de la actora, puesto que negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con fundamento en un régimen jurídico que, en efecto, no le correspondía. En un caso de similares contornos, la sección segunda de esta Corporación se pronunció en los siguientes términos[21]: De acuerdo con las consideraciones expuestas en la decisión acusada, anteriormente trascritas, sin mayor esfuerzo, llama la atención de la Sala, como, luego de motivarse el acápite de “El régimen legal aplicable en materia de pensión de invalidez de docente oficial”, de acuerdo a las disposiciones de los artículos 81 de la Ley 812 de 2003, 15 de la Ley 91 de 1989 y, 61 y 63 del Decreto 1848 de 1968, finalmente, se resuelve la solicitud de reliquidación de la pensión de invalidez de la señora Doralba Zapata Henao, con fundamento en la Ley 33 de 1985, cuyo artículo 3 fue modificado por la Ley 62 de 1985, las cuales regulan, únicamente, lo pertinente a la pensión de jubilación de empleados oficiales.
Y, con fundamento en normativa no aplicable al asunto, manifiesta acogerse a la sentencia de unificación del 29 de abril de 2019, que se refiere a “pensión de jubilación docente” sin ningún análisis detallado de su porqué, pese a que la controversia a decidir no correspondía a la reliquidación de una pensión de jubilación, sino de invalidez; cuya regulación, como se dejó señalado a lo largo de la presente providencia, corresponde a las disposiciones del Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, como lo invocó la parte actora en su escrito de amparo.
En este punto, aclara la Sala que ni si quiera hay lugar a determinar si en el presente caso aplica o no la referida sentencia de unificación para desatar la pretensión de reliquidación de una pensión de invalidez de docente oficial, pues es claro, que el Tribunal accionado lo hizo siguiendo el equivocado análisis normativo realizado, como si tratara de un asunto de “pensión de jubilación”.
En ese orden de ideas, se concluye que las autoridades accionadas vulneraron las garantías superiores invocadas por la actora, habida cuenta de que desatendieron lo dispuesto en los artículos 63 y 45 de los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en su orden, para concluir que en el IBL de la pensión de invalidez de aquella solo pueden incluirse los factores salariales enunciados en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se haya cotizado, a pesar de que la normativa que regula esa prestación social en ningún momento prevé esa condición. Por último, resulta necesario aclarar que como en el presente asunto los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Santander incurrieron en defecto sustantivo, la Sala se sustraerá de verificar el cargo relativo al desconocimiento del precedente expuesto por la accionante, toda vez que para dictar una decisión de reemplazo las autoridades accionadas deberán examinar de nuevo la normativa y jurisprudencia que resultan aplicables en su caso.
A partir de los anteriores prolegómenos y comoquiera que la providencia cuestionada adolece de defecto sustantivo, se impone revocar la sentencia impugnada, para en su lugar: (i) amparar el derecho constitucional fundamental al debido proceso[22] de la tutelante; (ii) dejar sin efectos el fallo de 21 de mayo de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Santander revocó el de 5 de diciembre de 2018, con el que el Juzgado Décimo (10º) Administrativo de Bucaramanga accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la UGPP (expediente 68001-33-33-010-2016-00278-00), para negarlas; y (iii) ordenar a las autoridades accionadas que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión, profieran una nueva providencia, en atención a las consideraciones expuestas en esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1.
Revócase el fallo de 6 de septiembre de 2021, a través del cual el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera) negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, en su lugar: 1.1 Ampárase el derecho constitucional fundamental al debido proceso de la señora Mariela Sánchez Pabón, en armonía con lo expuesto en la parte motiva. 1.2 Déjase sin efectos la sentencia de 21 de mayo de 2021, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Santander decidió en segunda instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la tutelante contra la UGPP (expediente 68001-33-33-010-2016-00278-00), conforme a la motivación. 1.3 En consecuencia, ordénase a los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Santander que, dentro del término de diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicten un nuevo fallo dentro del aludido asunto ordinario, en atención a las consideraciones planteadas en esta decisión. 2.
Adviértese a las autoridades indicadas en el numeral precedente, que el incumplimiento de lo dispuesto en esta providencia dará lugar a las sanciones establecidas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 3. Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 4.
Comuníquese el presente fallo a la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado y remítasele copia. 5. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Si bien se ordenó la reliquidación pensional en los términos solicitados en la demanda, se declaró la prescripción de las diferencias causadas con anterioridad al 12 de octubre de 2012. [2] Cabe precisar que a pesar de que en la solicitud de amparo se indicaron los fundamentos fácticos que presuntamente dan lugar a la presente acción, la Sala advierte que se omiten datos necesarios para contextualizar el asunto sub examine.
Sin embargo, con el propósito de garantizar los principios de informalidad, prevalencia del derecho sustancial y eficacia, se extractarán y organizarán los hechos expuestos tanto en la petición de tutela, como en los documentos allegados al expediente. [3] Con fundamento en que si bien es cierto que la pensión de invalidez de la accionante se debe liquidar conforme al último salario devengado, también lo es que para efectos del reajuste ordenado solo pueden tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectuó las cotizaciones al sistema pensional, tal como se precisó en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. [4] Expediente 11001-03-15-000-2018-04498-01, M- P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [5] Vinculado a estas diligencias, junto con el señor Juez Décimo (10º) Administrativo de Bucaramanga, con auto admisorio de 21 de junio de 2021. [6] «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». [7] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [8] «ASUNTOS RELACIONADOS CON LAS ACCIONES DE TUTELA, DE CUMPLIMIENTO, POPULARES Y DE GRUPO. […] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto […]». [9] «Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado». [10] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203- 01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [11] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. [12] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [13] Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [14] Notificada por correo electrónico el 26 de mayo del presente año. [15] Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. [16] Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [17] Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». [18] Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y SU- 448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. [19] Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [20] Según consta en la certificación de «sueldos, salarios y prestaciones sociales» de 10 de septiembre de 1992 suscrita por el señor director administrativo y financiero de la Contraloría General de la República, que reposa en el folio 16 del expediente ordinario. [21] Sentencia de 8 de marzo de 2021, expediente: 11001-03-15-000-2020- 05040-01, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [22] No se tutelará la garantía superior a la igualdad de la demandante, puesto que no se acreditó que con la providencia atacada se le haya dado un trato diferente al recibido por otra persona en sus mismas condiciones, y en cuanto a las de seguridad social, vida digna y mínimo vital, tampoco se advierten vulneradas, comoquiera que el sub lite se discute la reliquidación, mas no el reconocimiento pensional.