ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DESCANSO REMUNERADO / VACACIONES INDIVIDUALES DE EMPLEADO DE LA RAMA JUDICIAL / FALTA DE EXPEDICIÓN DEL CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL / REEMPLAZO DE SERVIDOR JUDICIAL EN PERÍODO VACACIONAL ¿[S]e vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas, al descanso y a la salud de las accionantes debido a la negativa de la Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial de Popayán - Cauca de conceder la asignación presupuestal correspondiente para sus reemplazos en el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, en aras de poder acceder al disfrute de un período de vacaciones, por haber laborado al servicio del mencionado Juzgado, en forma continua e interrumpida durante un año? (…) [E]sta Sala de decisión evidencia que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Popayán respondió la solicitud de las actoras desfavorablemente en cuanto al nombramiento de un reemplazo, con el argumento de que la Circular No. PSAC11-44 de noviembre 23 de 2011 no es aplicable a los servidores judiciales que ostentan la calidad de empleados, ya que ese instrumento solo se refirió a los funcionarios judiciales pertenecientes al régimen de vacaciones individuales.

En este punto, si bien es cierto el referido instrumento solo mencionó a funcionarios judiciales, esto no puede servir de excusa para desconocer el derecho al descanso de los servidores judiciales que tienen la categoría de empleados, pues no puede desconocerse que la finalidad de la Circular N° PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2011 fue garantizar el derecho fundamental al descanso de servidores judiciales, motivo por el cual buscó eliminar las condiciones que previamente se constituyeron en obstáculos al goce de tal garantía ius fundamental.

(…) [Así pue,] se confirmará la decisión de amparar los derechos fundamentales de [la parte actora]. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05058-01(AC) Actor: HUGO ALEXANDER DIAGO URRUTIA Y OTROS Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – SALA ADMINISTRATIVA Y DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL POPAYÁN Tema Tutela vacaciones individuales de los funcionarios de los juzgados.

Decisión: Confirma la decisión del a quo que accedió a la solicitud de amparo. FALLO SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación[1] interpuesta por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Popayán - Cauca, contra la sentencia de 16 de septiembre de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que accedió al amparo deprecado en el asunto de la referencia[2], con ocasión de la negativa[3] a nombrar reemplazo de los empleados que ocupan los cargos de oficial mayor[4] y asistente administrativo[5] adscritos al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, para que puedan acceder al disfrute de un período de vacaciones, por haber laborado al servicio de la mencionada autoridad, en forma continua e interrumpida durante un año; lo cual consideran vulneratorio de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo en condiciones dignas, al descanso y a la salud.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: Los accionantes laboran en el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, en los cargos de Juez, Oficial Mayor y Asistente Administrativo, por lo que, al tener pendientes el reconocimiento y disfrute de vacaciones, y con el fin de programarlas para este año, solicitaron la disponibilidad presupuestal para que se les nombre reemplazo y así evitar que se vea comprometida la administración de justicia dada la alta carga laboral.

Con ocasión a ello, mediante Oficio DESAJPO021-1681 de 22 de julio de 2021, el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial Popayán – Cauca, negó la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, con fundamento en que «[…] la figura del reemplazo por vacaciones contenida en la Circular 44 de 2011, solo es aplicable a Funcionarios Judiciales en los términos allí contemplados y teniendo en cuenta que es el procedimiento que la Dirección Ejecutiva Seccional debe aplicar, no es posible tramitar Certificado de Disponibilidad Presupuestal para el cargo que usted refiere, hasta tanto estos lineamientos no sean modificados por el superior, toda vez que estos recursos son asignados por el Nivel Central solo para los casos autorizados por la circular mencionada […]».

Argumentaron que los derechos fundamentales invocados fueron vulnerados con la negativa de otorgar sus vacaciones, debido a que el referido despacho judicial requiere para su adecuado funcionamiento y la debida administración de justicia, la presencia y trabajo de todos sus empleados y por ende la asignación presupuestal para que el nominador pueda nombrar a alguien en el reemplazo de cada uno de ellos, de modo que a su reintegro, cuando venza su periodo vacacional, su puesto de trabajo no se encuentre congestionado.

Pretensión Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora elevó como tales: «[…] “[…] Por lo anterior muy respetuosamente solicitamos acceder al amparo los (sic) derechos fundamentales al trabajo digno, a la dignidad humana, a la igualdad y a la salud y en consecuencia, se ordené a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Popayán y al Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que, de acuerdo con sus competencias y de manera coordinada, en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de la presente providencia, adelanten las gestiones administrativas y presupuestales que correspondan, para que se nombren nuestros reemplazos, para que materialice el derecho al disfrute del descanso remunerado. […]» II.

ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante Auto de 6 de agosto de 2021, se admitió la acción de tutela presentada por Hugo Alexander Diago Urrutia, Andrea Sabrina Restrepo López y Miriam Emilse López Manzano contra Consejo Superior de la Judicatura, el Director Ejecutivo de Administración Judicial, el Director Seccional de Administración Judicial Popayán – Cauca notificándolos como accionados; de otro lado, al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán y al Tribunal Superior de Popayán, como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1. Consejo Superior de la Judicatura. El magistrado auxiliar de la oficina de presidencia de la corporación dio respuesta al escrito de tutela y solicitó la desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, por considerar que dentro de las funciones asignadas por la Constitución Política en los artículos 256 y siguientes, modificados por el Acto Legislativo 02 de 2015 y las sentencias C- 285/16 y C-373/16 de la Corte Constitucional; y en el artículo 85 de la Ley 270 de 1996, no se encuentran las relacionadas en la demanda de tutela.

Pese a la interacción institucional establecida entre el Consejo Superior de la Judicatura, sus unidades, los consejos seccionales de la judicatura, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y las direcciones seccionales de administración judicial, cada uno tiene funciones propias y diferentes como las establecidas en los artículos 99 y siguientes de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. 3.2.

Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial de Popayán - Cauca. El director de la mencionada entidad dio respuesta al libelo introductorio por lo que manifestó la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, en la medida en que no es su competencia ni conceder, ni negar vacaciones de los empleados de los despachos, responsabilidad que reside en el nominador o juez del despacho; y, de otro lado, solicitó que se declare la improcedencia de esta acción, en tanto no se vulnera derecho fundamental alguno y esta Dirección, solo acata las disposiciones vigentes para el efecto, decisión administrativa que se encuentra acorde con las sentencias proferidas por las altas cortes.

En relación con el derecho al trabajo en condiciones dignas y descanso remunerado, no es de dable, por parte de la titular del despacho judicial, esgrimir aspectos administrativos y de carga laboral para negarle a un empleado su derecho constitucional al descanso. Teniendo en cuenta la Ley de presupuesto, no se puede autorizar el Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP) solicitado para el reemplazo de vacaciones de la parte actora, por cuanto no se reúne con el requisito legal de tener ante todo la apropiación, de hacerlo se estaría incurriendo en delito trayendo consecuencias disciplinarias, fiscales y penales. 3.3.

Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán. El titular del mencionado despacho judicial rindió informe sobre los supuestos fácticos y jurídicos que conforman la litis planteada, para lo cual expuso: La carga laboral que soporta el Juzgado es demasiada; en la estadística del Segundo trimestre de este año tramitó 18 tutelas; tiene vigentes 2182 procesos, cuenta con más de 700 internos, y evacuó 390 solicitudes entre libertades, domiciliarias, redenciones, extinciones, penas cumplidas, permisos de 72 horas etc.

Solamente cuenta con el Asistente Jurídico y Oficial Mayor para la sustanciar todas las solicitudes que ingresan, además de ello cuentan con el manejo de títulos judiciales, proceso de digitalización de procesos, y la contestación de tutelas y habeas corpus que se interponen en contra del despacho. En este año ese juzgado no tuvo descongestión; y tampoco se ha creado otro Juzgado homólogo pese a las múltiples peticiones elevadas en tal sentido.

Así mismo se priorizó el trámite de solicitudes de libertad, sustitutos y subrogados penales relacionadas con personas privadas de la libertad en establecimientos penitenciarios y carcelarios respecto de la estrategia de atención por el COVID 19, en la cual dan un día para resolver dichas solicitudes No es posible conceder el periodo de descanso sin un remplazo del funcionario; dado que el conocimiento de procesos en el área de ejecución de penas es alto; lo que implicaría represamiento y retraso en las funciones del despacho; porque su ausencia generaría represamiento laboral, que no debe asumir el Asistente Jurídico, único cargo que correspondería sustanciar y la cual dicho cargo tiene asignadas funciones que requieren experiencia relacionada, lo que redundaría en un deficiente servicio de justicia. Dado lo anterior las instrucciones impartidas por el Consejo Superior de la Judicatura mediante Circular No. PSAC11-44 de 2011, vulneran el interés superior, dando prelación a cuestiones de índole pecuniario, por demás atribuibles a su propia incuria por no hacer oportunamente las reservas contables respectivas, para lo cual garantizar el disfrute de las vacaciones de la Oficial Mayor y Asistente Administrativa.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Consejo de Estado – Sección Primera, mediante la sentencia de 16 de septiembre de 2021, accedió al amparo deprecado ordenando a la Dirección Ejecutiva de la Seccional de Administración Judicial de Popayán - Cauca, que adelante todas las gestiones tendientes a expedir el certificado de disponibilidad presupuestal para garantizar la provisión de los recursos necesarios con el propósito de autorizar el reemplazo de las vacaciones de las señoras Andrea Sabrina Restrepo López y Miriam Emilse López Manzano. Al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, que se pronuncie sobre la concesión del disfrute de las vacaciones de las tutelantes, estableciendo los turnos de las vacaciones de las funcionarias sin afectar la prestación del servicio, y las vacaciones efectivamente causadas y acumuladas por las actoras.

Finalmente, declaró improcedente la solicitud de amparo que presentó el señor Hugo Alexander Diago Urrutia, al considerar que: «[…] 42. Ahora bien, el hecho de que la Circular PSAC11-44 de 23 de noviembre de 2011 no haya establecido el procedimiento tendiente a la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal con miras a cubrir los recursos del nombramiento de reemplazo, evidentemente no puede ser el motivo para negar el disfrute de las vacaciones de los empleados y funcionarios que están al servicio de la Rama Judicial.

Así lo resaltó la Sección Cuarta de esta Corporación, cuando en sentencia de 12 de diciembre de 2018 indicó lo siguiente: […] 43. Siguiendo esa misma línea argumentativa, la Sala advierte que, si bien es cierto algunas de las subsecciones de la Corporación han considerado que el mecanismo de amparo resulta improcedente para obtener al expedido de certificados de disponibilidad presupuestal, no es menos cierto que esta Sección así como la Subsección B de la Sección Segunda, la Sección Cuarta y la Sección Quinta de esta Corporación, hemos venido sosteniendo el criterio consistente en que los asuntos de índole administrativo no pueden afectar el derecho al goce y disfrute del período vacacional que legalmente les asiste a los trabajadores. […] 50.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala precisa que no se encuentra acreditado dentro del expediente que el actor hubiera elevado una solicitud de vacaciones al Tribunal Superior del Cauca, como autoridad nominadora, y que este hubiese expedido una resolución a través de la cual haya resuelto negar las vacaciones del actor, aduciendo la ausencia de una partida de disponibilidad presupuestal autorizada por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Popayán – Cauca. 51.

En ese sentido, esta Sala considera que, al no existir dentro del expediente del caso de la referencia, una solicitud elevada por parte del actor al Tribunal Superior del Cauca solicitando sus vacaciones y de contera, un acto administrativo expedido por el nominador que las niegue, no se encuentra acreditada vulneración alguna a los derechos fundamentales del mismo. […]» V. LA IMPUGNACIÓN La apoderada judicial de la Dirección Seccional de la Administración Judicial de Popayán - Cauca, impugnó el fallo de 16 de septiembre de 2021, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, con el argumento de que esa entidad en ningún momento intervino ni interviene en las decisiones tomadas por el titular del despacho nominador para negar el disfrute de las vacaciones del accionante.

VI. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de impugnación, el problema jurídico, procedencia de la acción de tutela, el derecho al descanso del servidor judicial y el caso concreto. 6.1.

Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 y el literal b) de los artículos 13 y 25 del Acuerdo No. 80 de 12 de marzo de 2019, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 16 de septiembre de 2021, por la Sección Primera del Consejo de Estado. 6.2.

Problema Jurídico. Consiste en determinar si: ¿se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas, al descanso y a la salud de las accionantes debido a la negativa de la Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial de Popayán - Cauca de conceder la asignación presupuestal correspondiente para sus reemplazos en el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, en aras de poder acceder al disfrute de un período de vacaciones, por haber laborado al servicio del mencionado Juzgado, en forma continua e interrumpida durante un año? 6.3.

Procedencia de la acción de tutela. De conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional y esta Corporación, para que la acción de tutela proceda debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la subsidiariedad. De conformidad con el artículo 86 constitucional se dispone que: « […]

ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.(Subrayado por la Sala) […]» Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 «[…] por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]», en su artículo 6 dispone: «[…] ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]».

La subsidiariedad de la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos legales que, por negligencia, descuido o incuria, no han sido ejercidos o promovidos por quien se considera afectado, a menos que se convierta en el único medio eficaz e idóneo que le permita amparar un derecho fundamental. Ahora bien, esta regla general merece una excepción, esto es, cuando se convierte en el único medio que con eficiencia e idoneidad permite amparar un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado; esta excepción está sujeta a que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación gravosa que así se lo impedía. La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010.

M.P. Doctor Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: «[…] La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean  conculcados por un particular.

De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio. […]» (Subrayas fuera del texto).

En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación han señalado reiteradamente que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, esto significa que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias administrativas y jurisdiccionales, y que sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción constitucional.

Así, debe recordarse que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política.

Corolario de lo expuesto respecto al requisito de subsidiariedad en la acción de tutela, así como de su carácter residual y subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, se entiende que el recurso de amparo constitucional, por regla general, solo procede cuando el afectado no cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo o cuando se utiliza para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, particularidad en la cual se encuentra el tutelante, puesto que su situación reúne los elementos de: i) inminencia, ii) urgencia y iii) gravedad, motivo por el cual resulta procedente el estudio de fondo del reclamo constitucional formulado por el tutelante.

En el presente asunto, si bien es cierto, en principio, el acto administrativo con el que se negó la asignación presupuestal correspondiente para el reemplazo de las empleadas del Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán podría ser enjuiciado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional, no es posible omitir que, de acuerdo a la situación particular planteada por la parte actora, no posee un medio idóneo para el amparo de los bienes ius fundamentales invocados, debido a que aquellos no pretenden atacar la legalidad del pronunciamiento de la administración. En este orden de ideas, en atención a que con la acción de tutela impetrada no se pretende cuestionar la legalidad del acto administrativo que negó la asignación presupuestal correspondiente al reemplazo de los empleados del mencionado centro de servicios y a que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no pareciera procurar una solución efectiva e inmediata con la urgencia que la situación planteada requiere, el juez constitucional debe efectuar un estudio del fondo del asunto para determinar si se configura la vulneración de garantías fundamentales invocadas. 6.4.

El derecho al descanso del servidor judicial. El descanso ha sido reconocido por la Corte Constitucional, desde una época muy temprana[6], como un derecho fundamental derivado especialmente del artículo 53 de la Constitución Política, que determina los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo proferido por el legislador.

Así como del artículo 25 ibídem que señala que todas las personas tienen derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Adicionalmente, en el marco internacional, existen varios instrumentos ratificados por Colombia en los cuales se protege el derecho al descanso. Así, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[7] en su artículo 7º determina que los Estados Parte reconocen el derecho de todas las personas al goce de condiciones de trabajo que aseguran “el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”.

En similar sentido lo indica el artículo 7º[8] del Protocolo de San Salvador[9]. La Sala Plena de la Corte Constitucional, tiene una amplia línea jurisprudencial que ha establecido que “uno de los derechos fundamentales del trabajador, es el descanso, el cual está definido por el Diccionario de la Real Academia como quietud o pausa en el trabajo o fatiga”[10].

En efecto, la ius fundamentalidad de este derecho se deduce de la interpretación sistemática[11] de los artículos 1º, 25 y 53 de la Carta, en tanto el descanso es una consecuencia necesaria de la relación laboral y constituye uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo[12]. En cuanto al derecho al descanso, la Corte Constitucional, a través de Sentencia C-019 de 2004, consideró: “El derecho al descanso conviene entenderlo como la oportunidad que se le otorga al empleado para reparar sus fuerzas intelectuales y materiales, para proteger su salud física y mental, para compartir con su familia mayores y mejores espacios de encuentro fraternal, para abordar actividades idóneas al solaz espiritual, para incursionar más en la lectura y el conocimiento, y, a manera de posibilidad estética, para acercarse paulatinamente al hacer artístico en sus múltiples manifestaciones.

(…) El derecho al trabajo es una de las bases fundantes de nuestro Estado Social de Derecho que en la Constitución goza de especial protección. Es el fundamento de todo el régimen de seguridad social, y la razón filosófica es muy simple: el trabajador que le ha ayudado al patrono a crear riqueza para él y su empresa, necesita su apoyo en todas las contingencias que puedan perjudicarle o cuando se han agotado sus fuerzas por el trabajo que le ha dado al patrono (accidentes de trabajo, enfermedades, muerte, invalidez, jubilación, etc.).

Con cada acto de trabajo el trabajador entrega a su patrono parte de su fuerza física y de su ser. Y debe reponerlos (para seguir entregándoselos al patrono) haciendo pausas, pues de lo contrario se agota, envejece o muere prematuramente.” Así las cosas, las vacaciones o el descanso para los servidores públicos y privados, por disposición jurisprudencial es un derecho fundamental, el cual debe ser protegido por vía de tutela en el momento de ser vulnerado, sin que sea válido oponer trabas administrativas, que afectan el núcleo fundamental de este derecho, así lo ha dicho la Corte: “¿el derecho fundamental al descanso, puede protegerse a través de la tutela?.

Por regla general, el reconocimiento y goce del derecho al descanso debe ser debatido ante la jurisdicción ordinaria competente de acuerdo con la naturaleza jurídica de la vinculación laboral, ya sea la ordinaria laboral o la contencioso administrativa, por lo que el carácter residual de la tutela la hace improcedente. No obstante, el artículo 86 de la Carta consagra la posibilidad de que la acción constitucional prospere, aun existiendo otro medio de defensa judicial, cuando exista un perjuicio irremediable que autorice la protección transitoria del derecho fundamental amenazado o vulnerado”. 6.4.1.

De las vacaciones de los servidores de la Rama Judicial. Ahora bien, en cuanto a las vacaciones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, la Ley 270 de 1996[13], en su artículo 146, estableció: «[…]

ARTÍCULO 146. VACACIONES. Las vacaciones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial serán colectivas, salvo las de los de la Sala Administrativa de los Consejos Superiores y Seccionales de la Judicatura, las de los Tribunal Nacional, las de los Juzgados Regionales mientras existan, de Menores, Promiscuos de Familia, Penales Municipales y de Ejecución de Penas; y las de los de la Fiscalía y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Las vacaciones individuales serán concedidas de acuerdo con las necesidades del servicio por la Sala Administrativa del Consejo Superior y Seccionales de la Judicatura por la Sala de Gobierno del respectivo Tribunal a los Jueces y por el respectivo nominador en los demás casos, por un término de veintidós días continuos por cada año de servicio. […]» Así, en atención al carácter fundamental del derecho al descanso, el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa expidió la Circular N° PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2011, en la que estableció el procedimiento para el nombramiento de reemplazos en provisionalidad de los funcionarios que soliciten el disfrute de vacaciones individuales.

En aquel pronunciamiento de la administración se derogaron las Circulares 44 y 89 de 2005, proferidas por el Consejo Superior de la Judicatura. En la última de las mencionadas se impusieron algunas condiciones con el fin de “reducir los gastos de funcionamiento al interior de la Rama Judicial, entre ellos los correspondientes a los reemplazos por vacaciones del personal titular de los despachos judiciales”[14], de tal manera para tal objeto se debía cumplir alguna de estas dos condiciones: «[…] Que el número total de servidores del Despacho, incluido el Juez o del Centro de Servicios, sea menor o igual a tres, toda vez que debido al personal escaso no es conveniente aplicar la figura del encargo para nombrar el reemplazo del juez, y/o redistribuir las funciones del empleado que disfrutará de vacaciones, entre los empleados restantes.

Cuando se trate de nombramientos de reemplazos por vacaciones de Jueces, cuyo despacho tenga más de tres servidores, el Tribunal encargado de dicho nombramiento deberá certificar que en el Despacho no existe ningún empleado que cumpla los requisitos para ser designado en encargo como Juez, situación que debe ser corroborada e igualmente certificada por el Director Seccional, previa verificación de las hojas de vida correspondientes […]».

En la medida en que las anteriores circulares se restringían la asignación de recursos para reemplazos solo a los eventos en que se acreditara alguna de las condiciones mencionadas, la Circular N° PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2011 el Consejo Superior de la Judicatura buscó eliminar “condicionamientos para el nombramiento de reemplazos en provisionalidad de los funcionarios judiciales, que se encuentran sujetos al régimen de vacaciones individuales cuando pretendan hacer uso de este derecho”.

De tal forma, el referido instrumento estableció que los funcionarios judiciales del régimen de vacaciones individuales deben reportar la programación de vacaciones correspondientes al siguiente año ante el Consejo Seccional de la Judicatura - Sala Administrativa y Dirección Seccional del respectivo distrito judicial, hasta el mes de marzo de cada año. A su vez, se estableció que las designaciones en encargo son procedentes cuando las necesidades del servicio lo exijan, por ejemplo, tratándose de un juez, y “cuando no sea posible designar en encargo a alguno de los servidores del correspondiente despacho judicial, la respectiva Dirección Seccional deberá incluir dentro del proyecto de presupuesto del año siguiente, la asignación de recursos que permita efectuar el nombramiento en provisionalidad de sus reemplazos”. 6.5.

Del caso concreto. Para efectos de dirimir la controversia planteada en el sub examine, es pertinente relacionar los supuestos acreditados a través de los medios probatorios aportados por las partes, de la siguiente manera: - Circular PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2011, expedida por el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, referente a la programación de vacaciones de los funcionarios judiciales del régimen de vacaciones individuales. - Andrea Sabrina Restrepo López y Miriam Emilse López Manzano están vinculadas en el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán en calidad de Oficial Mayor y Asistente Administrativo, respectivamente, de conformidad con lo dicho por su nominador. - El Juzgado al cual se encuentran adscritas las actoras se rige por el régimen de vacaciones individuales, de tal forma, las actoras solicitaron el disfrute de sus vacaciones, sin embargo, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Popayán, a través del Oficio DESAJPO021-1681 de 22 de julio de 2021, informó que no era posible expedir el certificado de disponibilidad presupuestal para autorizar el reemplazo de vacaciones en el cargo de las actoras.

Teniendo en cuenta la normatividad aplicable y los supuestos probados, esta Sala de decisión evidencia que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Popayán respondió la solicitud de las actoras desfavorablemente en cuanto al nombramiento de un reemplazo, con el argumento de que la Circular No. PSAC11-44 de noviembre 23 de 2011 no es aplicable a los servidores judiciales que ostentan la calidad de empleados, ya que ese instrumento solo se refirió a los funcionarios judiciales[15] pertenecientes al régimen de vacaciones individuales.

En este punto, si bien es cierto el referido instrumento solo mencionó a funcionarios judiciales, esto no puede servir de excusa para desconocer el derecho al descanso de los servidores judiciales que tienen la categoría de empleados[16], pues no puede desconocerse que la finalidad de la Circular N° PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2011 fue garantizar el derecho fundamental al descanso de servidores judiciales, motivo por el cual buscó eliminar las condiciones que previamente se constituyeron en obstáculos al goce de tal garantía ius fundamental.

Ahora, si bien pudiera pensarse que la negativa a efectuar la respectiva asignación presupuestal para nombrar el reemplazo de Andrea Sabrina Restrepo López y Miriam Emilse López Manzano, en los cargos de oficial mayor y asistente administrativo, respectivamente, no vulnera su derecho al descanso o no tiene injerencia alguna, tal razonamiento resulta errado.

Lo anterior, pues esta visto que proceder de tal manera atenta contra su derecho a un trabajo digno y el de sus otros compañeros laborales en el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, al romper del desarrollo armónico y eficiente de las tareas en el juzgado, máxime si se tiene en cuenta que dicho despacho está compuesto, únicamente, por 3 personas.

Al respecto, en un asunto de contornos similares, a través de Sentencia del 26 de febrero de 2020, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, radicado 2020-00143-00, con ponencia del consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sostuvo[17]: «[…] Recuérdese que según el artículo 146 de la Ley 270 de 1996 “Las vacaciones individuales serán concedidas de acuerdo con las necesidades del servicio”.

Por consiguiente, quebrantar el desarrollo armónico y eficiente del Juzgado al no asignar los recursos para el reemplazo de la secretaria indudablemente amenaza el derecho fundamental al descanso de la empleada judicial, pues como lo indica la norma este derecho tiene una relación inescindible con “las necesidades del servicio”. La falta de asignación de recursos para el reemplazo se traduce en la afectación del desarrollo de las funciones jurisdiccionales del Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, pues todas las labores de ese Despacho deberán ser asumidas solamente por dos personas, lo que indudablemente repercute en la calidad del servicio de administración de justicia. Si bien el derecho fundamental al descanso no puede ser transgredido bajo el argumento de que se afectará el desarrollo normal del despacho judicial, tampoco puede desconocerse que la no asignación de recursos impactará notablemente en la administración del servicio judicial de un Juzgado que opera con tres servidores judiciales.

Por ende, es necesario conciliar los intereses de continuidad en la prestación del servicio y el derecho al descanso remunerado. 4.5. Tampoco puede olvidarse que el Consejo Superior de la Judicatura, por medio de las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales, tiene el deber de “(…) 6. Ejercer la vigilancia judicial para que la justicia se administre oportuna y eficazmente, y cuidar del normal desempeño de las labores de funcionarios y empleados de esta Rama (…)”[18] (Subrayado fuera de texto original).

Por esto, antes que promover situaciones que puedan alterar el desarrollo armónico de un despacho judicial, las diferentes dependencias del Consejo Superior de la Judicatura deben propender para que las labores judiciales se ejerzan normalmente y sin traumatismos innecesarios. El Consejo Superior de la Judicatura tendría que expedir directrices claras sobre el manejo de las vacaciones individuales de todos los funcionarios judiciales, más allá de si son funcionarios o empleados.

Todo con el propósito de que la solicitud de vacaciones no altere el normal desarrollo de la función judicial y que tampoco se vulnere el derecho al descanso de los trabajadores. 4.6. Ahora bien, esta Sala ha manifestado que asuntos de índole administrativa no pueden afectar el derecho al goce y disfrute del periodo vacacional que legalmente les asiste a los trabajadores, aún más si se tiene en cuenta que el descanso constituye un derecho fundamental derivado del derecho al trabajo en condiciones dignas.

Impedir el derecho al descanso con base en restricciones administrativas no es una carga que deban soportar las actoras, puesto que las vacaciones constituyen una garantía fundamental que tienen todos los empleados, por lo que no puede ser transgredida ni en función del servicio ni por cuestiones de índole presupuestal. 4.7. Así las cosas, la Sala encuentra que la decisión negativa sobre la asignación de recursos proferida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca atenta contra el derecho al descanso de Paola Andrea Arias Toro, pues en la práctica implica el aplazamiento indefinido de las vacaciones, a fin de no entorpecer el funcionamiento normal del Juzgado.

Situación que a juicio de la Sala no es más que un obstáculo administrativo. Igualmente, un escenario en el que la referida empleada salga al disfrute de sus vacaciones sin que sea posible el nombramiento de su reemplazo, dada la falta de asignación de recursos, vulnera el derecho al trabajo digno de Indira Katy Vélez Murillo. Esto en razón a que será ella quien soportará las cargas de presidir un juzgado penal con funciones de control de garantías, con tan solo un servidor judicial que la apoye en la realización de audiencias, proyección de providencias, realización de labores administrativas y atención al público. […]»  Corolario de lo anterior y en consonancia con los reiterados pronunciamientos favorables que se han producido en asuntos con idénticos supuestos fácticos y jurídicos, se confirmará la decisión de amparar los derechos fundamentales de las señoras Andrea Sabrina Restrepo López y Miriam Emilse López Manzano al descanso y al trabajo digno; y, de otro lado, declarar improcedente la solicitud de amparo del señor Hugo Alexander Diago Urrutia, pues, en concordancia, con lo dicho por el A quo, no se observa que aquel hubiere presentado petición alguna en el mismo sentido que las mencionadas.

Ahora bien, durante el trámite del presente asunto, el director ejecutivo seccional de la administración judicial de Popayán aportó el Oficio No. DESAJPOO21-2249 del 4 de octubre de 2021 con el cual remitió el CDP No. 5021 debidamente adicionado con los recursos para garantizar el reemplazo por vacaciones de las doctoras Andrea Sabrina Restrepo López, Oficial Mayor y Miriam Emilse López Manzano, Asistente Administrativo.

A través de tal documento, solo es posible para esta Sala de decisión establecer acreditado el cumplimiento parcial de la orden emitida por el juez constitucional de primera instancia, pues no puede desconocerse que la referida providencia, en su numeral quinto, resolvió: «[…] ORDENAR al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, que una vez se disponga del certificado de disponibilidad presupuestal para nombrar en provisionalidad el reemplazo de las señoras Andrea Sabrina Restrepo López y Miriam Emilse López, a PRONUNCIARSE, en un término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de dicha comunicación, sobre la concesión del disfrute de las vacaciones de las tutelantes, estableciendo los turnos de las vacaciones de las funcionarias sin afectar la prestación del servicio, y las vacaciones efectivamente causadas y acumuladas por las actoras. […]», de tal manera, no se configura la carencia actual de objeto por hecho superado.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, VII. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia de 16 de septiembre de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual i) accedió al amparo deprecado en la acción de tutela promovida por las señoras Andrea Sabrina Restrepo López y Miriam Emilse López Manzano contra el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa y Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial Popayán; y ii) declaró su improcedencia respecto al señor Hugo Alexander Diago Urrutia, de conformidad con las precisas razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del articulo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co: 8081/vistas/ documento/evalidador. ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe electrónico de la Secretaría General de la Corporación del 3 de noviembre de 2021. [2] Todas las actuaciones judiciales adelantas e informes y pruebas allegados podrán ser consultados en el respetivo expediente electrónico en el aplicativo SAMAI. [3] En calidad de Juez Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán. [4] En calidad de Oficial Mayor del Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán. [5] En calidad de Asistente Administrativo del Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán. [6] Ver entre otras: Sentencias C-710 de 1996, C-059 de 1996, C-897 de 2003, C-019 de 2004, C-035 de 2005. [7] Ley 74 de 1968 “por la cual se aprueban los "Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966". [8] Artículo 7º Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo.

Los Estados parte en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; e. la seguridad e higiene en el trabajo; f. la prohibición de trabajo nocturno o en labores insalubres o peligrosas a los menores de 18 años y, en general, de todo trabajo que pueda poner en peligro su salud, seguridad o moral.

Cuando se trate de menores de 16 años, la jornada de trabajo deberá subordinarse a las disposiciones sobre educación obligatoria y en ningún caso podrá constituir un impedimento para la asistencia escolar o ser una limitación para beneficiarse de la instrucción recibida; g. la limitación razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales.

Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos; h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. [9] Suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988. Entró en vigor: 16.11.1999. Ley 319 de 1996. “por medio de la cual se aprueba el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988.” [10] Sentencia C-710 de 1996 M.P. Jorge Arango Mejía. //A propósito en dicha sentencia se expresó la siguiente: “Uno de los derechos fundamentales del trabajador, es el derecho al descanso.

El derecho de todo trabajador de cesar en su actividad por un período de tiempo tiene como fines, entre otros, permitirle recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona.

El descanso está consagrado como uno de los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo y, por ende, debe entenderse como uno de los derechos fundamentales del trabajador. La legislación laboral consagra como regla general, la obligación de todo empleador de dar descanso dominical remunerado a todos sus trabajadores.

Este derecho lo adquieren los trabajadores que, habiéndose obligado a prestar sus servicios en todos los días laborales de la semana, no falten al trabajo, o faltando, lo hayan hecho por justa causa o por culpa o disposición del empleador. Cuando el trabajador labora menos de treinta y seis horas semanales, la remuneración de su descanso es proporcional al tiempo laborado.

Cuando no se cumplen los requisitos exigidos por la norma en mención, el trabajador pierde el derecho a la remuneración, pero no al descanso que es un derecho fundamental del trabajador, que nace del vínculo laboral.” [11] Al respecto, también puede consultarse las sentencias T-09 del 18.1.1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-024 del 11.11.1998 M.P. Hernando Herrera Vergara [12] Ver sentencia de la Corte Constitucional T-076 del 1.3.2018 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [13] Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. [14] Consejo Superior de la Judicatura.

Presidencia. Circular N° PSAC05-89 de 2005. [15] Según el artículo 125 de la Ley 270 de 1996: “Tienen la calidad de funcionarios los Magistrados de las Corporaciones Judiciales, los Jueces de la República y los Fiscales. Son empleados las demás personas que ocupen cargos en las Corporaciones y Despachos Judiciales y en los órganos y entidades administrativas de la Rama Judicial…”. [16] Consejo de Estado.

Sección Cuarta. Sentencia de 12 de diciembre de 2018. Radicado: 08001-23-33-000-2018-00756-01. C.P. Milton Chaves García. [17] Al respecto, consultar también: i) Sección Segunda – Subsección “A”, exp. 17001-23-31-000-2010-00041-01. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero; ii) Sección Cuarta, sentencia del 12.12.2018, M.P. Milton Chaves García; iii) Sección Quinta, sentencia del 30.5.2019, exp: 11001-03-15-000-2019-01633- 00, M.P. Rocío Araújo Oñate; iv) Sección Cuarta, sentencia del 4.3.2020, exp: 11001-03-15-000-2020-00143-00, M.P. Milton Chaves García: v) Sección Quinta, sentencia del 06.08.2020, exp: 11001-03-15-000-2020-03100-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. [18] Ley 270 de 1996.

Artículo 101. ----------------------- REF: EXPEDIENTE No: 11001-03-15-000-2021-05058-01. Acción de tutela. ACTOR: Hugo Alexander Diago Urrutia y otros. C/. Consejo Superior de la Judicatura y otros. Hoja No. 15