PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE SANCIÓN POR MORA EN CONSIGNACIÓN DE CESANTÍAS EN EL RÉGIMEN ANUALIZADO – Configuración [L]a sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.

(…) [L]a fecha desde la cual tenía el municipio de Albania la obligación del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías de la señora Castillo Terán, es el 1.º de mayo de 2000, pues conforme al Decreto 033 (…), desde este momento se dispuso la asunción de las obligaciones salariales y prestacionales para los docentes allí nombrados a cargo del ente territorial, en tanto fueron incorporados a dicho sin solución de continuidad (…).Tal como se afirma en la demanda y se constata en la documentación aportada al plenario (…), el 19 de octubre de 2016 la demandante radicó ante el municipio de Albania solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías y sanción moratoria por el no giro oportuno del auxilio causado entre los años 2000 y 2002.(…) En esa medida, el plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar a la demandante el auxilio de cesantías causado en 2002 vencía el 14 de febrero de 2003, en los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de modo que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente -15 de febrero de 2003-, y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo (…).

De manera que, toda vez que se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el pago de las acreencias derivadas de la consignación tardía de las cesantías anualizadas fue presentada el 19 de octubre de 2016, y que en los términos que acaban de precisarse la prescripción trienal frente a dicho concepto se configuró el 15 de febrero de 2006, resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía a la interesada para reclamar la sanción moratoria de las cesantías para el año 2002, y por fuerza las que le antecedieron, se encuentra extinto.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al régimen anualizado de liquidación de cesantías la cobertura de la que gozan los empleados vinculados a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, ver: C. de E, Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 de 25 de agosto de 2016, Rad. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14), M. P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Referente al cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia CE-SUJ-SII-022- 2020 de 6 de marzo de 2020, Rad. 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. FUENTE FORMAL: DECRETO-LEY 2158 DE 1948. – ARTÍCULO 151 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 104 - INCISO 1 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 44001-23-40-000-2017-00134-01(2208-20) Actor: LENIS ESTHER CASTILLO TERAN Demandado: MUNICIPIO DE ALBANIA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Vinculados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Tema: Prescripción. Sanción moratoria cesantías anualizadas.

Docente. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de La Guajira que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró probada de oficio la excepción de prescripción.

ANTECEDENTES La señora Lenis Esther Castillo Terán en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad del Oficio O.J. – 268 – 2016 del 18 de noviembre de 2016, proferido por el municipio de Albania, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago indexado de unas cesantías anualizadas, e intereses a las cesantías de los años 2000 a 2002, así como la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 19990. 2.

Declarar que la señora Lenis Esther Catillo Terán tiene derecho a que el municipio de Albania le reconozca y pague de manera indexada sus cesantías anualizadas e intereses a las cesantías, de los años 2000 a 2002, al igual que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, por no afiliación a un fondo de cesantías. 3. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a la señora Castillo Terán, debidamente indexadas las cesantías anualizadas y los intereses de las cesantías de los años 2000 a 2002, así como la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no afiliación a un fondo de cesantías. 4.

Ordenar a la demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 189 a 195 del CPACA; y a actualizar las sumas impuestas como condena, para lo cual deberá usar la formula empleada por la jurisdicción de lo contenciosos administrativo; más los intereses a que se refiere el artículo 195 ibídem. 5. Condenar al pago de las costas al municipio de Albania, de acuerdo a lo señalado en los artículos 188 del CPACA, y 392, 393 del C.P.C. Supuestos fácticos relevantes[3] 1.

La señora Lenis Esther Castillo Terán fue vinculada como docente al servicio del municipio de Maicao, La Guajira, por medio del Decreto 053 del 6 de febrero de 1997. 2. Mediante Ordenanza 001 del 27 de marzo de 2000, emitido por la Asamblea Departamental de La Guajira, sancionada a través de la Resolución 315 de 2000, se creó el municipio de Albania. 3.

Por medio de Acta de Acuerdo de responsabilidades salariales y prestacionales, suscrita entre el municipio de Albania y el municipio de Maicao el 23 de octubre de 2000, se dispuso que el municipio de Maicao se comprometía a pagar los derechos salariales y prestacionales de la demandante hasta el 30 de abril de 2000. 4. Mediante Decreto 033 del 24 de octubre de 2000, el municipio de Albania creó unas plazas docentes e incorporó sin solución de continuidad a la docente Lenis Esther Castillo Terán a la nueva planta de personal, con efectos fiscales a partir del 1.º de mayo de 2000. 5.

La demandante tomó posesión como docente en la nueva planta de personal docente del municipio de Albania, el 24 de octubre de 2000. 6. A través del Decreto 122 del 21 de octubre de 2004, la señora Castillo Terán fue incorporada a la planta de personal docente del departamento de La Guajira a partir del 1.º de enero de 2003. 7. Durante el periodo en que la demandante estuvo vinculada con el municipio de Albania, la misma no fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[4], ni a otro fondo de cesantías. 8.

El municipio de Albania nunca consignó a la señora Castillo Terán sus cesantías e intereses a las cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni a otro fondo de cesantías. 9. Por medio de certificación expedida el 26 de agosto de 2014, la vicepresidencia del FOMAG, indicó que la señora Lenis Esther Castillo Terán no ha sido afiliada a dicho fondo. 10.

Mediante petición de fecha 8 de agosto de 2016, la demandante solicitó al municipio de Albania el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías anualizadas, los intereses a las cesantías y la correspondiente sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación del mencionado auxilio de cesantías. 11.

A través de Oficio O.J. – 268 – 2016 del 18 de noviembre de 2016, el municipio de Albania negó la petición arriba mencionada. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[5] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[6] En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera[7]: «El Tribunal encuentra que los problemas jurídicos se concretan en los siguientes cuestionamientos: ¿Tiene derecho la demandante a que se le reconozca y pague las cesantías anualizadas e intereses de cesantías correspondientes a los años 2000, 2001 y 2002 y la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no afiliación a un fondo de cesantías causadas con ocasión de su desempeño como docente del municipio de Albania La Guajira y tal como lo pide su demanda? Acorde con la respuesta que se dé al anterior cuestionamiento, se establecerá ¿si el acto acusado, en virtud del cual el municipio de Albania denegó los pedidos hechos en vía administrativa, se ajusta o no a derecho, en el marco de los cargos de ilegalidad propuestos en la demanda? De tener derecho la actora, deberá determinarse que entidad debe hacer efectivo su derecho si asiste o no razón al extremo pasivo en las excepciones oportunamente propuestas, en especial, en la de prescripción extintiva? […]».

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[8] El 23 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de La Guajira profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer término, desarrolló el régimen de las cesantías, para lo cual hizo alusión a la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 del mismo año, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de 1947, la Ley 344 de 1996, el Decreto 1582 de 1998 y la Ley 50 de 1990.

Igualmente, referenció las normas que reglamentaron la creación y el funcionamiento del Fondo Nacional del Ahorro, esto es, Leyes 3118 de 1968 y 432 de 1998. Seguidamente planteó el marco que regula el régimen de cesantías aplicable a los docentes, específicamente el contenido en la Ley 91 de 1989, tras lo cual indicó que ha sido de jurisprudencia reiterada el hecho de que las prestaciones económicas y sociales de los docentes que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, deban observar las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, que prevén un régimen anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios.

Mas adelante señaló que, en lo que toca a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, la misma corresponde a un beneficio indemnizatorio consagrado para quienes se vinculen a los fondos privados. En punto al tema de la prescripción de dicha penalidad, hizo referencia a la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 y a las reglas allí definidas.

Al abordar el asunto objeto de discusión, y tras relacionar las pruebas arrimadas en el curso del proceso, indicó que la señora Lenis Esther Castillo Terán, ingresó a laborar como docente al servicio del municipio de Maicao el 13 de febrero de 1997, lo que conduce a inferir que como su ingreso se produjo después del 31 de diciembre de 1989, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, su régimen de cesantías es el previsto en el artículo 15, numeral 3, literal B, de ese compendio, es decir, el de liquidación anual.

Manifestó que, toda vez que lo solicitado en la demanda se circunscribe esencialmente a que el municipio de Albania realice el reconocimiento y pago indexado de las cesantías anualizadas e intereses de las cesantías en favor de la demandante, por el tiempo en que estuvo vinculada como docente en la planta de personal de ese ente territorial, es pertinente tener en cuenta que conforme al artículo 15 de la Ley 91 de 1989, tal obligación corresponde al Fomag.

Recalcó que, no obstante lo anterior, y de conformidad con lo probado en el expediente, entre el 24 de octubre de 2000 y el 31 de diciembre de 2002, la demandante no se encontraba afiliada al Fomag, por lo que es posible advertir, que si para tales fechas no se registra la referida afiliación, no pudo el fondo liquidar las cesantías de la señora Castillo Terán para los años en los que estuvo vinculada con el municipio de Albania, de manera que, en efecto, se adeuda el reconocimiento y liquidación de las cesantías por los periodos reclamados en la demanda.

En el anterior orden de ideas, consideró que la demandante tiene derecho al reconocimiento y liquidación de las cesantías anualizadas derivadas de la vinculación que sostuvo como docente adscrita a la planta de personal del mencionado municipio, durante los años 2000 a 2002, obligación que en principio se encuentra a cargo del Fomag, pero que dada al omisión en la afiliación en la que incurrió la entidad territorial, la misma la hace acreedora de tales prestaciones, conforme se desprende de los artículos 18 de la Ley 715 de 2001 y 1.º y 2.º del Decreto 3752 de 2003.

Al pronunciarse sobre la prescripción, el tribunal sostuvo que, en lo que atañe a las cesantías, las mismas no se encuentran prescritas, pues, de un lado, con sustento en la sentencia de unificación del 2016, dicho fenómeno no opera en las cesantías anualizadas, y, de otro, porque el vínculo laboral de la interesada aún se encuentra vigente.

En cuanto a la configuración de la prescripción de la sanción por mora, puntualizó que, respecto de esta penalidad sí opera la figura prescriptiva, y en esa medida, conforme a las subreglas fijadas en la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016, y bajo el supuesto que el municipio de Albania debía cumplir con la obligación de consignar las cesantías anualmente, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente al periodo causado, la reclamación de la penalidad debía de haberse realizado dentro de los tres años siguientes so pena de que operara la prescripción extintiva.

Con fundamento en ello, concluyó que la reclamación efectuada por la señora Castillo Terán el 19 de octubre de 2016, fue extemporánea, en tanto ya se había extinguido el derecho por ocurrencia de la prescripción. Corolario de lo expuesto el tribunal dispuso la nulidad parcial del acto administrativo demandado, condenó al municipio de Albania al reconocimiento y liquidación de las cesantías e intereses de las cesantías causadas en los años 2000 a 2002; así como su consignación al Fomag y; declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva en lo atinente a la sanción moratoria.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[9], inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada encaminado a que se revoque parcialmente el fallo de primera instancia con sustento en lo siguiente: En primer lugar, resaltó el tribunal de primera instancia se equivocó en la aplicación del fenómeno jurídico de la prescripción trienal de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues si bien es cierto, dio aplicación a la sentencia CE-SUJ004 de 2016 proferida por el Consejo de Estado, también lo es que el juez de conocimiento debió declarar la prescripción de manera parcial y no total, es decir, debió condenar a la entidad demandada al pago de dicha sanción por las porciones de los salarios de los últimos tres años contados hacia atrás, desde la fecha de la reclamación laboral; ello, por cuanto la demandante aun se encuentra activa al servicio del magisterio.

En tal sentido, adujo que no se encuentra probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria a que se ha hecho referencia. De otro lado, sostuvo que la sentencia recurrida debía ser revocada de manera parcial en tanto contiene un defecto sustancial o material, y reiteró que la providencia sobre la que se edifica la decisión apelada, es clara en determinar que cuando existen periodos sucesivos de incumplimiento de consignación de cesantías a un fondo de cesantías, la sanción moratoria no corre de manera independiente, sino una sola, y que, además, en caso de prescripción de la mencionada penalidad, se debe aplicar de manera trienal de conformidad con la fecha de radicación de la reclamación laboral, así como valorarse si el trabajador se encuentra activo en el servicio.

En conclusión, argumentó que las porciones de la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas de la demandante en los años 2000 a 2002 solo se encontraban prescritas por el periodo comprendido entre el 16 de febrero de 2003 y el 19 de octubre de 2013, de modo que corresponde al municipio de Albania la obligación de reconocer la multicitada sanción desde el 20 de octubre de 2013 (pues la reclamación se radicó el 19 de octubre de 2016), hasta el día en que se consignen las cesantías al Fomag.

CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA El municipio de Albania[10] solicitó confirmar la sentencia recurrida, pues manifestó encontrarse de acuerdo con la postura asumida por el tribunal de primera instancia. Si bien el departamento de La Guajira[11] allegó escrito de alegaciones en el plazo otorgado para los efectos, se tiene que el mismo fue presentado por la abogada Liliana de Jesús Magdaniel Camargo, sin que con dicho memorial, específicamente con el poder, se aportara el acto de nombramiento de la señora Eleana Melo Vega, que la acredite para actuar como Apoderada de la Administración Temporal para el Sector Educativo en el Departamento de la Guajira, Distrito de Riohacha y los Municipios de Maicao y Uribí En ese orden de ideas, el actuar procesal desplegado por la entidad cuestionada, en esta etapa, no será tenido en cuenta.

La parte demandante[12] reiteró los argumentos del recurso de alzada. La parte demandada Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 468 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, el problema jurídico a resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Ha operado el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas entre los años 2000 a 2002? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con los elementos probatorios que obran en el plenario, y a la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada en el sub lite se encuentra prescrita, pues la fecha que determina la exigibilidad de la obligación, y por ende el momento a partir del cual procede la reclamación de la penalidad mencionada, corresponde al día en que se configura la mora, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago.

La postura adoptada en la sentencia unificación del 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 En lo que atañe a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia del 25 de agosto de 2016[13], aclarada en providencia -también de unificación- del 6 de agosto de 2020[14].

Si bien en la primera de tales providencias se había mencionado que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal, aunque fuese de manera parcial, la sentencia aclaratoria se encargó de definir que el carácter del fenómeno prescriptivo trienal es extintivo y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la sanción moratoria corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago de las cesantías anualizadas.

De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas del texto, subrayas propias).

Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: «la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […].» Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos: «De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial[15].

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.» (Subraya la Subsección) De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.

El caso concreto En el asunto bajo estudio la demandante perseguía el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías anualizadas, de los intereses a las cesantías, y de la sanción moratoria derivada de la tardanza en la consignación del mencionado auxilio, correspondiente a los años 2000 a 2002. La sentencia objeto de alzada accedió parcialmente a las pretensiones del libelo pues, de un lado, declaró la nulidad parcial del acto administrativo acusado, y de otro declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva frente a la sanción moratoria causada por el pago inoportuno de la mencionada prestación. Por su parte, dado que el fallo de primera instancia solo fue recurrido por la demandante y que las razones de su disenso no giran en torno a la causación efectiva de las cesantías ni de la sanción moratoria, es claro que tales extremos de la litis no son objeto de discusión en esta instancia, hecho que releva a la Sala de profundizar en torno al tema y limita su examen a los elementos probatorios que sean relevantes para desatar los problemas jurídicos propuestos al inicio de estas consideraciones, y particularmente en este punto lo que refiera a la prescripción de lo adeudado a la libelista por concepto de la referida penalidad.

Resulta importante indicar que, si bien la señora Lenis Esther Castillo Terán, señaló en su escrito petitorio haber estado vinculada laboralmente como docente en la planta de personal del municipio de Maicao, por virtud del Decreto 053 del 6 de febrero de 1997[16], la reclamación deprecada en la demanda se encuentra dirigida al reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías anualizadas, intereses a las cesantías y sanción moratoria por su pago tardío, en los años 2000 a 2002, esto es, durante el periodo en que estuvo vinculada con el municipio de Albania, de manera que el estudio que a continuación se sigue, se realizará con las fechas en que efectivamente la demandante prestó sus servicios como docente a dicha entidad territorial.

Al respecto, encuentra la Subsección que a folios 27 y 29 del expediente, obra copia del Decreto 033 del 24 de octubre de 2000, «por medio del cual se crean unas plazas docentes y se ordena la incorporación de los profesores a la planta de personal del municipio de Albania», en el que consta que «[…] para los efectos fiscales, en relación con salarios y prestaciones sociales económicas y asistenciales respecto de los profesores que se incorporan a la planta de personal del municipio de Albania se causarán a partir del primero de Mayo del dos mil»; tras lo cual se evidencia el nombramiento e incorporación a la planta de personal de la mencionada entidad territorial de, entre otros, la señora Lenis Esther Castillo Terán. En ese sentido, y pese a que a folio 30 del plenario se visualiza que la demandante se posesionó en el cargo para el cual fue nombrada, el 24 de octubre de 2000, se entenderá que la fecha desde la cual tenía el municipio de Albania la obligación del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías de la señora Castillo Terán, es el 1.º de mayo de 2000, pues conforme al Decreto 033 arriba mencionado, desde este momento se dispuso la asunción de las obligaciones salariales y prestacionales para los docentes allí nombrados a cargo del ente territorial, en tanto fueron incorporados a dicho sin solución de continuidad, conforme se desprende del referido acto administrativo al siguiente tenor: «Que de conformidad con las normas legales y reglamentarias pertinentes, los empleados públicos docentes destinatarios del presente decreto, al ser incorporados al municipio de Albania, conservarán los mismos derechos que le venían dados como servidores públicos adscritos al municipio de Maicao.» Bajo las anteriores consideraciones, para la Sala resulta claro que la demandante se encuentra cobijada por el sistema anualizado de cesantías, regulado por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, y por ende, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se hace extensiva a su situación particular, en los términos ampliamente explicados en las consideraciones que anteceden.

Tal como se afirma en la demanda y se constata en la documentación aportada al plenario (folios 36 a 44, C1), el 19 de octubre de 2016 la demandante radicó ante el municipio de Albania solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías y sanción moratoria por el no giro oportuno del auxilio causado entre los años 2000 y 2002.

Como se ha indicado previamente, y vale la pena reiterar, la demanda persigue, entre otros aspectos, el pago de la sanción moratoria correspondiente a las anualidades 2000 a 2002 (folios 3 y 4, C1), y así mismo, la apelación se circunscribe a controvertir la decisión del a quo de declarar de oficio la excepción de prescripción extintiva frente al posible derecho de la demandante al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, de manera que, para los precisos efectos de esta decisión, la última anualidad causada corresponde a la del año 2002, como bien lo señaló el tribunal en la sentencia objeto de alzada.

En esa medida, el plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar a la demandante el auxilio de cesantías causado en 2002 vencía el 14 de febrero de 2003, en los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de modo que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente -15 de febrero de 2003-, y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación expuesta en precedencia. De manera que, toda vez que se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el pago de las acreencias derivadas de la consignación tardía de las cesantías anualizadas fue presentada el 19 de octubre de 2016, y que en los términos que acaban de precisarse la prescripción trienal frente a dicho concepto se configuró el 15 de febrero de 2006, resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía a la interesada para reclamar la sanción moratoria de las cesantías para el año 2002, y por fuerza las que le antecedieron, se encuentra extinto.

Así, por lo hasta aquí discurrido, esta Subsección considera acreditados los elementos de juicio necesarios para declarar configurada la excepción de prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías correspondiente a los años 2000 a 2002, conforme la decisión asumida por el tribunal de instancia; de manera que no encuentra esta Sala mérito para acceder a las pretensiones de la demanda en los términos solicitados en el recurso de apelación, y en esa medida procederá a confirmar la sentencia recurrida.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada toda vez que no prosperan los argumentos de la apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante es anterior a la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, aclarada mediante la sentencia, también de unificación, del 6 de agosto de 2020, en la que se precisaron las reglas de prescripción frente a la pretensión de reconocimiento de sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de jurisprudencia de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 23 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y declaró probada de oficio la excepción de prescripción, que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Lenis Esther Castillo Terán contra el municipio de Albania, La Guajira, y en donde fueron vinculados la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de La Guajira.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 3 y 4, C1. [3] Folios 2 a 3, C1. [4] En adelante Fomag. [5] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015). EJRLB. [6] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [7] Folios 128 y Vto., C1. [8] Folios 398 a 409, C2. [9] Folios 412 a 418, C2. [10] Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto en el aplicativo SAMAI y visible a índice 13. [11] Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto en el aplicativo SAMAI y visible a índice 15. [12] Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto en el aplicativo SAMAI y visible a índice 14. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01, número interno: 0528-14, dte: Yesenia Esther Hereira Castillo. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001-23-33-000-2013- 00666-01, número interno: 0833-16, dte: María Lucely Taborda Cervantes. [15] El aparte resaltado en negrillas corresponde justamente al concepto que fue objeto de aclaración en la providencia de unificación del 6 de agosto de 2020, cuando se precisó que el carácter del fenómeno prescriptivo trienal, para el caso de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, es extintivo y no parcial. [16] Situación que se verifica con la copia del Decreto 053 de 1997, visible a folio 23 del expediente, y el Acta de Posesión del 13 de febrero de 1997, anexa a folio 24.