RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DE LA PENITENCIARIA NACIONAL Y DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – Determinación / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO - Requisitos [E]Decreto 2090 de 2003 dispuso un régimen de transición según el cual, quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que la pensión de vejez les sea reconocida en iguales condiciones a las previstas en las normas que regulan las actividades de alto riesgo.
En consecuencia, el requisito al que se ha hecho alusión únicamente prevé la necesidad de cotizar 1000 semanas, sin que aplique el aumento de estas, estipulado en la Ley 797 de 2003. Además, basta con demostrar que la actividad considerada de alto riesgo se ejerció por dicha cantidad de semanas previo a la entrada en vigencia de la aludida norma, en cualquier tiempo, sin necesidad de probar que se realizaron «cotizaciones especiales».
(…) Al respecto, valga precisar que el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, que estuvo vigente hasta el 28 de julio de 2003, dispuso que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la entrada en vigencia de ese decreto estuvieran prestando sus servicios al INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
En el caso particular de la demandada, se advierte que para fecha en que entró a regir el Decreto 407 de 1994 se encontraba prestando sus servicios en el INPEC y que adquirió su estatus de pensionada –a la luz de lo dispuesto en el aludido artículo 92 de la Ley 32 de 1986– el 24 de mayo de 2002, toda vez que laboró en dicha entidad del 24 de mayo de 1982 al 31 de diciembre de 2015, por lo que sin duda alguna le es aplicable la citada Ley 32.
Por lo anterior, no corresponde análisis alguno en relación con el Decreto 2090 de 2003 y, en consecuencia, tampoco respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende la entidad demandante, pues, como se expuso, el estatus de pensionada lo alcanzó en vigencia del Decreto 407 de 1994 que autorizaba el reconocimiento pensional bajo las exigencias de la Ley 32, esto es, «al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad».
NOTA DE RELATORIA: Referente a al régimen pensional de alto riesgo sentencias del 12 de junio de 2014 proferida dentro del proceso 05001 23 31 000 2012 00100 01 (3287-2013), M.P. Bertha Lucía Ramírez De Páez FUENTE FORMAL: DECRETO 407 DE 1994 - ARTÍCULO 168 / DECRETO 2090 DE 2003 / LEY 32 DE 1986 - ARTÍCULO 92 / LEY 797 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05260-01(0354-20) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: MARÍA CLARA MORA GONZÁLEZ Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Régimen pensional de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la ugpp, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 02141 del 31 de enero de 2008, emitida por la Caja Nacional de Previsión Social eice mediante la cual reconoció una pensión de vejez a la señora María Clara Mora González; y ii) rdp 025956 del 26 de agosto de 2014 por la cual se reliquidó la prestación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a i) restituir a la ugpp las sumas recibidas en exceso «por concepto de la reliquidación de la pensión gracia» desde la fecha en que se incluyó el exceso de pago injustificado; ii) actualizar las sumas de dinero reconocidas; iii) pagar los intereses comerciales y moratorios en caso de que n se efectúe el pago; y iv) pagar las costas. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la entidad demandante señaló los siguientes: i) La señora María Clara Mora González nació el 14 de junio de 1960 y prestó sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (inpec) desde el 24 de mayo de 1982 hasta el 30 de diciembre de 2015. El último cargo desempeñado fue el de dragoneante, código 4114, grado 11, del Complejo Carcelario y Metropolitano de Bogotá. Además, cumplió el estatus pensional el 23 de mayo de 2002. ii) Por medio de la Resolución 02141 del 31 de enero de 2008, Cajanal Eice reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en concordancia con la Ley 32 de 1986, esto es, con el 75 % de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, es decir, entre el 8 de mayo de 1999 y el 30 de junio de 2007, efectiva a partir del 1.º de julio de 2007, y condicionada a demostrar retiro definitivo del servicio. iii) La entidad emitió el Auto adp 7556 del 27 de mayo de 2013, por el cual ordenó la práctica de pruebas en el caso de la interesada, para que allegara «en original o copia auténtica del certificado de factores salariales de los años 1994, 1995 y 1996, los cuales no son necesarios que sean Certificados de conformidad con la Circular conjunta No. 13 de abril 18 de 2007 expedidos por los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la protección social, toda vez que la señora Mora González María Clara se encuentra inmersa en el régimen especial del inpec, por lo que es necesario que se discrimine todos los factores devengados por la solicitante y en lo que se determine cada una de las cuantías para cada factor». iv) A través de la Resolución rdp 031781 del 15 de julio de 2013, la ugpp negó la reliquidación de la pensión de vejez, toda vez que la interesada no allegó la certificación de factores salariales solicitada. v) La entidad expidió el Auto adp 012504 del 9 de septiembre de 2013, por el cual se rechazaron los recursos de reposición y en subsidio apelación interpuestos contra la resolución anterior, por no reunir los requisitos de los artículos 76 a 78 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que fueron presentados en forma extemporánea. vi) Mediante la Resolución rdp 025956 del 26 de agosto de 2014, se reliquidó la pensión de vejez de la señora Mora González, para lo cual se tuvo en cuenta el 75 % del ingreso base de liquidación del periodo comprendido entre el 1.º de febrero de 2013 y el 30 de enero de 2014, en cuantía de $ 1.469.012, efectiva a partir del 1.º de febrero de 2014, pero con efectos fiscales a partir de que demostrara el retiro definitivo del servicio. vii) Finalmente, con la Resolución rdp 006173 del 20 de febrero de 2017, la ugpp negó la reliquidación de la pensión, toda vez que al realizar las operaciones aritméticas se observaba que arrojaba un valor menor al inicialmente reconocido, por lo cual, en virtud del principio de favorabilidad debía negarse lo reclamado.
Además, no accedió a las pretensiones relativas a la liquidación con el último año de servicio y la inclusión de todos los factores salariales teniendo en cuenta que la pensión se liquidó con los 10 últimos años de servicio y los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.[1] Esta decisión fue confirmada mediante la Resolución rdp 019360 del 11 de mayo de 2017. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 96 de la Ley 32 de 1986; 36 de la Ley 100 de 1993; 168 del Decreto 407 de 1994; y 3 de la Ley 33 de 1985; y el Decreto 2090 de 2003. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:[2] i) Al 1.º de abril de 1994,[3] la demandada no contaba con 15 años de servicio ni 35 de edad para ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, no le era aplicable el régimen especial del inpec previsto en la Ley 32 de 1986. ii) Por lo anterior, el acto demandado que reconoció la pensión con el 75 % de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, esto es, desde el 8 de mayo de 1999 hasta el 30 de junio de 2007, está viciado de nulidad. 1.2.
Contestación de la demanda La señora María Clara Mora González, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[4] i) Para el momento en que la demandada cumplió el requisito para el reconocimiento de la pensión no se encontraba vigente el Decreto 2090 de 2003, pues los 20 años exigidos por el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 los había alcanzado el 24 de mayo de 2002, de forma que esa norma no le es exigible. ii) A la fecha del retiro del servicio de la señora Mora González ya se encontraba vigente el parágrafo 5 transitorio del artículo 48 de la Constitución Política, según el cual, quienes ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les aplicará el régimen previsto en la Ley 32 de 1986, de manera que las 500 semanas de cotización no se le pueden exigir a la demandada. iii) Comoquiera que ni la Ley 32 de 1986 ni el Decreto 407 de 1994 hacen mención a qué sucede cuando el empleado oficial no ha hecho aportes sobre determinados factores establecidos en la ley, en sentencia del 30 de septiembre de 1993, el Consejo de Estado señaló que «aún cuando se trate de una pensión de régimen especial, el empleado está obligado a pagar los respectivos aportes sobre todos los factores que según la ley deben tenerse en cuenta para la determinación de la base, obligación que por demás, si no se cumple por cualquier motivo, no da lugar a que se niegue la inclusión de determinado factor, sino que al momento del reconocimiento la entidad de previsión haga los descuentos correspondientes».[5] 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 30 de mayo de 2019, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[6] i) En atención a que el artículo 140 de la Constitución Política dispuso que las actividades de alto riesgo estarían exceptuadas de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que dentro de tales actividades señaló aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria, a la demandada no le son aplicables las disposiciones establecidas en la aludida Ley 100, toda vez que laboró para el inpec desde el 24 de mayo de 1982 hasta el 31 de diciembre de 2015. ii) La señora Mora González trabajó por más de 20 años al servicio del inpec, y cuando entró en vigencia el Decreto 2090 de 2003, había cumplido más de 500 semanas, por lo tanto, es beneficiaria del régimen especial que le permite pensionarse con 20 años de servicio, sin tener en cuenta la edad, como lo dispone la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, tal y como se reconoció en el acto acusado. 1.4.
El recurso de apelación La ugpp, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[7] y lo sustentó así: i) La señora María Clara Mora González cumplió los 20 años de servicio en cargos de excepción el 23 de mayo de 2002, sin embargo, como no es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con las prerrogativas contempladas en la Ley 32 de 1986, pues no cumple con el número de cotizaciones de que trata el Decreto 2090 de 2003 y, por lo tanto, no se puede pensionar con 20 años de servicio a cualquier edad. ii) Por lo anterior, a la demandada no le era aplicable el régimen especial de los empleados del inpec contenido en la Ley 32 de 1986, pues el estatus lo adquirió el 23 de mayo de 2002, «es decir, en el periodo anterior a la vigencia del Decreto 2090 de 2003», por lo que no tiene el derecho reconocido en el acto demandado. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La entidad demandante La ugpp, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.[8] 1.5.2. La demandada La señora María Clara Mora González, por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda.[9] 1.6.
El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto según se desprende de la constancia secretarial del 14 de julio de 2021.[10] 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si a la señora María Clara Mora González le son aplicables las disposiciones establecidas en el Decreto 2090 de 2003 y, en consecuencia, no puede ser beneficiaria de la pensión de jubilación definida en la Ley 32 de 1986 por no ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no cumplir con el número de cotizaciones de que trata el aludido Decreto 2090. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Régimen pensional de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario De conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 ha sido aplicado a todos los habitantes del territorio nacional, conservando todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos «conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general».[11] Sin embargo, en su artículo 140 dispuso que «el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos». Al respecto, esta Sala recientemente señaló que, con fundamento en esta norma, era evidente que las disposiciones contenidas en la Ley 100 «no se les aplican a los trabajadores comprendidos en esa clasificación».[12] Ahora bien, el Gobierno nacional expidió el Decreto 407 de 1994, por el cual estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en cuyo artículo 168 preceptuó lo siguiente: Artículo 168.
Pensión de jubilación. [Derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003] Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, inpec, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
Parágrafo 2º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. [Resalta la Sala]. Respecto de los trabajadores que hacen parte de ese cuerpo, el artículo 126 del citado decreto señaló que «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional está compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución».
En consecuencia, corresponde analizar la Ley 32 de 1986,[13] que definió que el «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado». Además, el artículo 96 de esta norma dispuso que «[l]os miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta la edad».
Posteriormente, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el numeral 2.º del artículo 17[14] de la Ley 797 de 2003, que reformó «algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», expidió el Decreto 2090 de 2003, «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades»,[15] que en lo pertinente, preceptúa: Artículo 1º.
Definición y campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo.
Artículo 2º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: […] 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública. […] Artículo 3º. Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003[[16]].
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Artículo 5º. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.
De la norma trascrita se concluye que la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de internos en centros carcelarios del Inpec y de otros establecimientos carcelarios tiene el carácter de alto riesgo; por tanto, dichos servidores públicos gozan del régimen pensional establecido por el aludido Decreto 2090 de 2003. Sin embargo, esta disposición estableció un régimen de transición consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrían derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas,[17] la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Esto señala la norma: Artículo 6. Régimen de transición. <Artículo condicionalmente exequible>[18] Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.
De la revisión de la norma transcrita se tiene que exige i) 500 semanas de cotización especial y ii) el cumplimiento de las condiciones reguladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder al régimen pensional de alto riesgo. Al respecto, esta Corporación ha sostenido:[19] En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.
Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.
La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.
“Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”[20] La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez. […] De otra parte, y respecto del requisito previsto en el mencionado inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 sobre la cotización especial cuando menos de 500 semanas, la Corte Constitucional en sentencia C-663 de 2007 declaró la exequibilidad condicionada de dicho artículo, acogiendo la interpretación más favorable a los trabajadores “que es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales cotizaciones hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieren el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003”.
Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003..resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.
Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. [Resalta la Sala].
En consecuencia, en principio, de la lectura de la norma se podría concluir que para causar el derecho a la pensión bajo los parámetros del referido régimen de transición, se tendría que haber cumplido con un mínimo de 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo hasta el 31 de diciembre de 2004, y que a partir del 1.º de enero de 2005, el número mínimo de semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez aumentaría en 50 y, posteriormente, a partir del 1.º de enero de 2006, dicho requisito aumentaría anualmente en 25 semanas hasta completar un total de 1300 en el año 2015.
Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, conforme con la interpretación que de la norma ha realizado esta Corporación y la Corte Constitucional, el aludido requisito equivale a 1000 semanas de cotización bajo el entendido de que es condición necesaria para ser beneficiario del régimen de transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional.
Así lo señaló:[21] La Sala debe precisar que la hermenéutica del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 en el que se fijan los requisitos o condiciones del régimen de transición especial para actividades de alto riesgo, permite señalar: i) que son beneficiarios del régimen de transición especial quienes a 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003[22], hubieren cotizado cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo; ii) estas personas deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional; iii) una vez cumplido el número mínimo de mil semanas de cotización, tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, que para el caso de los servidores públicos es el Decreto 1835 de 1994, artículo 6º. [Resalta la Sala].
De acuerdo con lo expuesto, se tiene que el Decreto 2090 de 2003 dispuso un régimen de transición según el cual, quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que la pensión de vejez les sea reconocida en iguales condiciones a las previstas en las normas que regulan las actividades de alto riesgo.
En consecuencia, el requisito al que se ha hecho alusión únicamente prevé la necesidad de cotizar 1000 semanas, sin que aplique el aumento de estas, estipulado en la Ley 797 de 2003. Además, basta con demostrar que la actividad considerada de alto riesgo se ejerció por dicha cantidad de semanas previo a la entrada en vigencia de la aludida norma, en cualquier tiempo, sin necesidad de probar que se realizaron «cotizaciones especiales», dada la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma que ordenó la Corte Constitucional en Sentencia C- 663 de 2007,[23] según la cual, tal exigencia puede interpretarse como «semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: El 14 de junio de 1960 nació la señora María Clara Mora González, según se desprende del registro civil de nacimiento.[24] El 24 de abril de 2006, el coordinador de gestión y contratación del inpec, hizo constar que la demandada labora en ese instituto desde el 24 de mayo de 1982 y ocupó el empleo de guardián de prisiones hasta el 13 de febrero de 1997, fecha a partir de la cual desempeñó el cargo de dragoneante.[25] El 31 de enero de 2008, el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social emitió la Resolución 02141 mediante la cual reconoció una pensión de vejez a la señora Mora González, condicionada al retiro definitivo del servicio.
La entidad tuvo en cuenta que la demandada nació el 14 de junio de 1960, que había laborado un total de 9037 días correspondientes a 1291 semanas, toda vez que ingresó al inpec el 24 de mayo de 1982, que el último cargo desempeñado fue el de dragoneante y que adquirió el estatus jurídico el 23 de mayo de 2002. Efectuó la liquidación de la prestación «con el 75 % del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 8 años 1 mes 23 días».
Al respecto aplicó las disposiciones contenidas en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994; la Ley 100 de 1993 y los Decretos 01 de 1984 y 1158 de 1994.[26] El 21 de septiembre de 2012, el coordinador de gestión y contratación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (inpec) hizo constar que la demandada labora en esa entidad desde el 24 de mayo de 1982 y desempeña el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11, en Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de Alta Seguridad de Bogotá.[27] El 26 de agosto de 2014, mediante la Resolución rdp 025956, la ugpp reliquidó la pensión reconocida a la demandada, en el entendido de que la liquidación se conformaría con el 75 % del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se hicieron aportes o cotizaciones entre el 1.º de febrero de 2013 y el 30 de enero de 2014.[28] El 31 de agosto de 2015, el director general del inpec expidió la Resolución 003198 por medio de la cual aceptó la renuncia presentada por la señora Mora González al empleo de dragoneante, código 4114, grado 11, a partir del 31 de diciembre de 2015.[29] 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que de las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que la señora María Clara Mora González i) nació el 14 de junio de 1960, ii) prestó sus servicios desde el 24 de mayo de 1982 en el inpec, en donde ejerció los empleos de guardián de prisiones y dragoneante;[30] iii) para la fecha en que entró a regir el Decreto 407 de 1994, esto es, el 21 de febrero de 1994, se encontraba vinculada al inpec; iv) el 24 de mayo de 2002 cumplió 20 años de servicios; y v) el 31 de diciembre de 2015 se retiró del servicio.
Al respecto, valga precisar que el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, que estuvo vigente hasta el 28 de julio de 2003,[31] dispuso que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la entrada en vigencia de ese decreto estuvieran prestando sus servicios al inpec, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
En el caso particular de la demandada, se advierte que para fecha en que entró a regir el Decreto 407 de 1994 se encontraba prestando sus servicios en el inpec y que adquirió su estatus de pensionada –a la luz de lo dispuesto en el aludido artículo 92 de la Ley 32 de 1986– el 24 de mayo de 2002, toda vez que laboró en dicha entidad del 24 de mayo de 1982 al 31 de diciembre de 2015, por lo que sin duda alguna le es aplicable la citada Ley 32.[32] Por lo anterior, no corresponde análisis alguno en relación con el Decreto 2090 de 2003 y, en consecuencia, tampoco respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende la entidad demandante, pues, como se expuso, el estatus de pensionada lo alcanzó en vigencia del Decreto 407 de 1994 que autorizaba el reconocimiento pensional bajo las exigencias de la Ley 32, esto es, «al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad».
Valga precisar que si bien en sentencia del 22 de octubre de 2020,[33] esta Subsección exigió el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que en aquella oportunidad la Sala no analizó la circunstancia de alcanzar el estatus pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, razón por la cual no se constituye en un antecedente aplicable a este caso.
En consecuencia, con base en los razonamientos expuestos, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia de 21 de abril de 2016, definió la siguiente regla en materia de costas, cuando es la entidad pública la que demanda su propio acto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, en armonía con lo dispuesto en el artículo 188 del cpaca:[34] En este caso tenemos que debido a la naturaleza del medio de control ejercido, que es el de nulidad y restablecimiento del derecho pero en la modalidad de lesividad, en tanto la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación ataca sus propios actos administrativos mediante los cuales reconoció y reliquidó una pensión gracia, es decir, la entidad pública propende por anular unos actos administrativos que, no obstante su contenido particular, dada su ilegalidad afectan igualmente intereses públicos, en la medida en que reconocen y ordenan el pago de sumas a las que el beneficiario no tiene derecho, y ello deriva en una afectación patrimonial, no sólo de la Institución pública que cometió el yerro respectivo, sino de todos los ciudadanos que aportan al sistema pensional Colombiano, es el interés superior público patrimonial el que está en juego.
Así las cosas, no es posible afirmar que la titular de la prestación que se debate sea la parte “vencida” en el litigio –como lo exige la norma-, y por ello la señora Álvarez Ponce no tiene la obligación de pagar costas en el proceso. En tal sentido, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño. Así las cosas, no es viable en estos casos condenar en costas en ninguna de las instancias, pues en este tipo de eventos en los cuales se ventilan intereses económicos, no es posible afirmar que el titular de la prestación sea la parte «vencida» en el litigio, aun cuando resulte afectado con la decisión.[35] Conforme a lo anterior, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que no se acreditaron los cargos formulados contra el acto por medio del cual se reconoció una pensión de jubilación a la señora María Clara Mora González.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 30 de mayo de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp), contra la señora María Clara Mora González, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas.
Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (slva) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Así lo señala la entidad en los hechos de la demanda. [2] Folios 1 a 15. [3] Fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. [4] Folios 166 a 173. [5] La demandada no identificó la providencia a la que hizo referencia. [6] Folios 209 a 215. [7] Folios 220 a 224. [8] Índice 15, aplicativo Samai. [9] Índice 12, aplicativo Samai. [10] Folio 235. [11] Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de mayo de 2020, radicado 20001-23-39-000-2015-00434-01(4589-18), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. [13] «Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia». [14] «Artículo 17.
Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: […] 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema». [15] Publicado en diario oficial 45262 de 28 de julio de 2003. [16] «Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». [17] Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». [18] En sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, la Corte Constitucional, declaró este artículo exequible condicionalmente “…en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo”. [19] Véanse entre otras, las sentencias del 12 de junio de 2014 proferida dentro del proceso 05001 23 31 000 2012 00100 01 (3287-2013), M.P. Bertha Lucía Ramírez De Páez; y del 22 de abril de 2015 proferida dentro del proceso 25000 23 25 000 2011 00807 01 (2555-13), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [20] Corte Constitucional, Sentencia C-663 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicado 08001 23 33 000 2012 00082 01 (0391-14), M.P. César Palomino Cortés. [22] Publicación en el Diario Oficial 45.262 [23] «Primero.- Declarar exequible el artículo 6º del Decreto Ley 2090 de 2003, por los cargos de la demanda, en el entendido de que para el cómputo de las "500 semanas de cotización especial", se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.» [24] Folio 45. [25] Folio 44. [26] Folios 52 a 54. [27] Folios 116 reverso y 117. [28] Folios 140 reverso a 142. [29] Folio 132. [30] Tal y como consta en el certificado emitido por el coordinador de gestión y contratación del inpec, visto a folio 44. [31] Fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. [32] En igual sentido, ver sentencia del 12 de mayo de 2014, radicado 50001 23 31 000 2008 00239 01 (0889-13), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [33] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 88001 23 33 000 2014 00006 01 (4678-14). [34] Sentencia de 21 de abril de 2016, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, expediente: 3400-2013, Actor: Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal EICE en Liquidación, demandado: Ligia Eugenia Álvarez Ponce. [35] No aplica cuando se haya demostrado mala fe en las actuaciones administrativas y judiciales del beneficiario de la prestación.