PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / INDEMNIZACIÓN POR INCAPACIDAD ABSOLUTA PERMANENTE – Improcedencia / DERECHO A LA IGUALDAD – No vulneración [E]l Decreto 94 de 1989 el cual regulaba el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares fue derogado por el Título V del Decreto Ley 1796 de 2000, que reguló la misma materia; lo mismo aconteció con el artículo 183 del Decreto Ley 1211 de 1990, porque el Decreto Ley 1796 de 2000 a partir del Título VIII estableció todas las prestaciones indemnizatorias y pensionales por disminución o pérdida de la capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza Pública.
Ahora bien, como las lesiones que sufrió el señor Edison Leonel Ortega López se causaron el 20 de julio de 2010, esto es, en vigencia del Decreto 1796 de 2000, las prestaciones a que tiene derecho son las que hacen referencia a esta normativa y las que lo modifiquen, quiere decir que, no es posible acceder al reconocimiento de los emolumentos de que trata el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, como quieran que éste ya había sido derogado.
Dicho de otra manera, resulta imposible acceder a las pretensiones del demandante dado que para el momento en que se produjeron sus lesiones se encontraba vigente el Decreto Ley 1796 de 2000, el cual contempló el derecho a la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral, pero en ningún momento reguló lo relacionado a la indemnización por incapacidad absoluta permanente, con lo cual se puede concluir que, esta prestación fue derogada de manera tácita.
Finalmente, resulta oportuno precisar que no es dable el argumento expuesto por el recurrente, según el cual, se le ha vulnerado el derecho a la igualdad por cuanto a otros compañeros que recibieron heridas por parte del enemigo les fueron reconocidas las prestaciones de que tratan los literales a), b) c) y e) del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990; por cuanto son casos particulares y concretos sobre los cuales no se cuenta con los suficientes elementos probatorios que permitan establecer de manera clara y concreta las razones por las cuales en tales casos fueron beneficiarios de tales emolumentos.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 183 / DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 2728 DE 1968 / DECRETO 94 DE 1989 / DECRETO 1796 DE 2000 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04744-01(2467-19) Actor: EDISON LEONEL ORTEGA LÓPEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA– EJÉRCITO NACIONAL Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Establecer si es posible el reconocimiento de los beneficios establecidos en el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990 «incapacidad absoluta en combate», aun cuando las lesiones que sufrió se produjeron en vigencia del Decreto 4433 de 2004.
Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 13 de septiembre de 2019[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual negó a las pretensiones del señor Edison Leonel Ortega López en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
I. ANTECEDENTES[2]. 1. La demanda y sus fundamentos. Edison Leonel Ortega López, por medio de apoderado judicial[3], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 0409 de 05 de marzo de 2015 por medio de la cual el Comandante del Ejército Nacional lo retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional-en forma absoluta por invalidez, quien se encontraba en el grado de Cabo Primero. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) el ascenso al grado de Sargento Segundo del Ejército Nacional y el reconocimiento de todos los emolumentos propios del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990[4], tales como, indemnización aumentada en otro tanto para el grado de Cabo Primero, auxilio de cesantías correspondientes al tiempo total de servicio y la bonificación del 30% de la indemnización;
(ii) el pago de cosas y agencias en derecho; y, (iii) el pago de los intereses de las sumas a cancelar. Para una mejor comprensión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica del demandante, así: El señor Edison Leonel Ortega López ingresó al Ejército Nacional el 23 de noviembre de 2000 como Soldado, ascendido regularmente hasta finalmente ser promovido a Cabo Primero el 3 de octubre de 2005.
El 20 de julio de 2010, durante la ejecución de la operación “Espartaco III misión táctica Justiciero”, activó accidentalmente un artefacto explosivo «mina antipersonal» que le ocasionó la amputación de sus miembros inferiores y quemaduras de tercer grado. En tal virtud, la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional, mediante Acta. 43907 de 18 de mayo de 2011, le determinó la disminución de capacidad laboral del 100%.
Por medio de la Resolución 128633 de 4 de enero de 2012 el Comandante del Ejército Nacional reconoció y pagó una indemnización de $104.352.552 por disminución de la capacidad laboral, con fundamento en los Decretos 1211 de 1990[5], 94 de 1989[6] y 1796 de 2000[7]. El 16 de enero de 2014 el señor Edison Leonel Ortega López solicitó al Comandante del Ejército Nacional, de un lado, el retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares por haber adquirido el derecho a pensión de invalidez y, de otro, que en virtud del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990 le fuera concedido el ascenso a Sargento Segundo para efectos pensionales; sin embargo, mediante la Resolución 0409 de 06 de marzo de 2015 la citada autoridad administrativa solo lo retiró del servicio activo, pero no se pronunció respecto del ascenso. 2.
Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política, artículos 2, 4, 13, 15, 21, 23, 25, 29, 53 y 125; Ley 923 de 2004, artículo 3; Decretos 094 de 1989, artículo 15; y, 1211 de 1990, artículo 183. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por las razones que se pasan a exponer: Se han vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad y a gozar de una vida digna por la no aplicación del artículo 183 del decreto 1211 de 1990, concretamente, porque a otros Soldados que sufrieron situaciones muy similares a las del señor Edison Leonel Ortega López, fueron retirados y ascendidos de cargo superior para efectos pensionales; de manera entonces, que, como al momento de su retiro no se tuvo en cuenta la normativa aplicable, se impidió la efectiva materialización de la igualdad, y con ello, fue discriminado. 3.
Contestación de la demanda[8]. El Ministerio de Defensa Nacional, mediante apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora, de forma que interpuso las siguientes excepciones: Los actos administrativos y procedimientos realizados respecto al actor se encuentran ajustados a la normatividad aplicable a las Fuerzas Militares y, por lo tanto, no es procedente el ascenso como tampoco la reliquidación de la pensión de la cual es titular.
Propuso las siguientes excepciones: (i) ineptitud de la demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, por cuanto el asunto a tratar no versa únicamente sobre derechos ciertos e indiscutibles sino también de la pensión de invalidez; y, (ii) legalidad del acto demandado, toda vez que no está inmerso en las causales de nulidad establecidas en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4.
Sentencia apelada[9]. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 28 de febrero de 2019 negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Si bien el Decreto 1796 de 2000[10] reguló lo relacionado con la disminución de la capacidad psicofísica y laboral, así como lo relacionado a las incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos de lesiones de los miembros de las Fuerzas Militares, no dispuso nada acerca de la pensión por gran invalidez, como tampoco lo hace el Decreto 1790 de 2000[11] que reglamenta las normas de carrera de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.
Adicionalmente, resaltó que las lesiones del demandante se produjeron el 20 de julio de 2010, por lo cual, no es cierto que estaban vigentes los Decretos 1790 y 1796 de 2000, pues la normativa vigente y que modificó lo pertinente a la gran invalidez establecida en el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, fue el artículo 31 del Decreto 4433 de 2004[12], el cual fue aplicado por la entidad demandada a la hora de reconocer esta prestación. De acuerdo con lo anterior, no le asiste derecho alguno al señor Edison Leonel Ortega López al ascenso al grado de Sargento Segundo en aplicación del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, como tampoco la reliquidación y pago de todas las prestaciones e indemnizaciones que correspondan conforme a ese grado; pues, si bien el Decreto 4433 de 2004 no contempló el ascenso al grado inmediatamente superior cuando la incapacidad es ocasionada por heridas en combate, sí trae otros beneficios que le fueron reconocidos, tal como el incremento del 25% sobre el valor de la pensión por requerir el auxilio de otra persona para realizar sus actividades básicas. 5.
El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: Expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a-quo por cuanto no es cierto que no ser pueda favorecer de los derechos establecidos en el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990[13] bajo el argumento de que el Decreto 1796 de 2000[14] derogó el Decreto 094 de 1989[15], ya que las definiciones de invalidez e incapacidad son conciliables entre si.
A su juicio, al haber sido declarado nulo el artículo 11 parágrafo 2° del Decreto 1091 de 1995, así como las expresiones de los artículos 24, 25 parágrafo 2° y 30 del Decreto 4433 de 2004, es dable concluir que se dejó en vigencia las disposiciones prestacionales del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, máxime cuando las lesiones obtenidas son consecuencia de la acción del enemigo.
Finalmente, solicitó la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que, de acuerdo con la Corte Constitucional[16], con el fin de evitar el desamparo de las personas declaradas en estado de invalidez con expectativas legítimas de pensionarse y que, entre una norma vigente y una derogada, se aplique la que sea más beneficiosa.
II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar: Si es viable que al señor Edison Leonel Ortega López, quien fue retirado del servicio activo y pensionado por invalidez, se le reconozcan los beneficios establecidos en el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, tales como, ser ascendido al grado de Sargento Segundo del Ejército Nacional, y pagar las prestaciones sociales e indemnizaciones que corresponden a ese grado, aun cuando las lesiones que sufrió se produjeron en vigencia del Decreto 4433 de 2004.
Bajo ese contexto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) de las prestaciones por la incapacidad psicofísica; y, ii) del caso en concreto. i) De las prestaciones por la incapacidad psicofísica. El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableció en el artículo 2° que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los soldados y grumetes quedan sometidos al “Reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.
El Decreto 94 de 1989, reformó “el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Ejército Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y Ejército Nacional” y dispuso en su artículo 89 lo siguiente: “(…) PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES AGENTES.
A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así: a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance el 95%. c) El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.
(…)”. De la normatividad anteriormente transcrita se infiere que, para acceder a la pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública, era necesario que el interesado sufra una pérdida de la capacidad laboral no inferior al 75%. Esta disposición aplicable al personal de las Fuerzas Militares, a partir de 1 de enero de 1989, determinó en sus artículos 15[17] y 87[18] la clasificación de las “incapacidades e invalideces” y las tablas para la calificación de las mismas, respectivamente, teniendo en cuenta los distintos índices de lesión y la edad de la persona para así establecer la indemnización en meses de sueldo, según el momento en que ocurrieron los hechos y las circunstancias de los mismos, así como la época en que fue calificada la lesión, de conformidad con los haberes devengados por el afectado con la lesión y la incapacidad misma, según el concepto que para tal efecto fije Sanidad Militar o de Policía. Así mismo se estableció, en el artículo 25 ibídem, que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar es la máxima autoridad en materia médico- laboral y policial y, como tal, conoce de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales; en consecuencia, puede aclarar, ratificar, modificar o revocar tales decisiones.
Su tenor literal es el siguiente: “(…) El Tribunal Médico - Laboral y de revisión, es la misma autoridad en materia Médico - Militar y policial. Como tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico - Laborales. En consecuencia, podrá aclarar, ratificar, modificar, o revocar tales decisiones.
También conocerá el Tribunal de las modificaciones que pudieren registrarse en las lesiones o afecciones ya calificadas por una Junta Médico - Laboral, cuando la persona haya continuado en servicio activo. Parágrafo. En casos excepcionales podrá el Tribunal disponer la práctica de nuevos exámenes sicofísicos. (…)” El artículo 29 del mismo Decreto estableció el término de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de la Junta Médica para solicitar la convocatoria del Tribunal Médico Laboral en Revisión. Para el efecto dispuso lo siguiente: “(…) Oportunidad.
El interesado en solicitar convocatoria del Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar o de Policía, podrá hacerlo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a partir de la fecha en que se le notifique la decisión de la Junta Médico - Laboral (…)”. Ahora bien, el Decreto 1211 de 1990 “(…) por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares (…) dispuso, entre otras, las prestaciones por incapacidad sicofísica, dentro de las cuales se destacan aquellas que padece los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que en el momento de su retiro del servicio activo presenten una disminución de la capacidad laboral la incapacidad absoluta y la incapacidad absoluta en combate; veamos: “(…)
ARTICULO 181. Disminución de la capacidad sicofísica. Los Oficiales y Suboficiales que en el momento de su retiro del servicio activo presenten una disminución de la capacidad sicofísica determinada por la Sanidad Militar, que no haya sido indemnizada en la forma prevista en el artículo 155 de este Decreto, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague: a. Una indemnización que fluctuar entre uno (1) y treinta y seis (36) meses de sus haberes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de acuerdo con el índice de lesión fijado en el respectivo Reglamento. b. El auxilio de cesantía y demás prestaciones que les correspondan en el momento del retiro. c. Mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual liquidada con base en las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto de acuerdo con lo siguiente: - El cincuenta por ciento (50%) de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución del setenta y cinco por ciento (75%) de la capacidad sicofísica. - El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%).
El cien por ciento (100%) de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
PARÁGRAFO 1 º. Si la disminución de la capacidad fuere consecuencia de hechos ocurridos en el servicio y por causa y razón del mismo, la indemnización de que trata el literal a. de este artículo se aumentará en la mitad.
PARÁGRAFO 2 º. Si la disminución de la capacidad sicofísica fuere consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, la indemnización a que se refiere el literal a. Del presente artículo se pagar doble.
ARTICULO 182. Incapacidad absoluta. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados por incapacidad sicofísica absoluta y permanente o por gran invalidez tendrán derecho: a. A recibir una pensión mensual equivalente al ciento por ciento (10%) de las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto, pagadera por el Tesoro Público. b. A que se les pague por el Tesoro Público, por una sola vez, la indemnización que corresponda a su lesión, determinada por la Sanidad Militar de acuerdo con el reglamento respectivo. c. Auxilio de cesantía y demás prestaciones correspondientes a su grado y tiempo de servicio.
PARÁGRAFO. Si la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez fueren consecuencia de hechos ocurridos en el servicio y por causa o razón del mismo, la indemnización prevista en el literal b. de este artículo se aumentará en la mitad.
ARTICULO 183. Incapacidad absoluta en combate. Si la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez de que trata el artículo anterior fueren consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, el Oficial o Suboficial tendrá derecho a: a. Al ascenso al grado inmediatamente superior, sobre cuyos haberes serán liquidadas y pagadas todas sus prestaciones. b. A que por el Tesoro Público se le pague, por una sola vez, la indemnización que corresponda a su lesión de acuerdo con el reglamento respectivo, aumentada en otro tanto. c. A percibir del Tesoro Público una pensión mensual equivalente al ciento por ciento (100%) de las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. d. Al auxilio de cesantía y demás prestaciones correspondientes a su grado y tiempo de servicio. e. A una bonificación equivalente al treinta por ciento (30%) del valor de la indemnización que resulte de la aplicación de la Tabla “D” del Decreto- ley 94 de 1989 o normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen. f. A importar para uso personal libre de cualquier gravamen nacional, implementos ortopédicos y un vehículo de características especiales acordes con su limitación física o incapacidad permanente, que permitan su rehabilitación y recuperación. (…)” A su turno, el Decreto 1796 de 2000 por el cual se “regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, así como lo relacionado con las incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional (…)” dispuso en sus artículos 37 y 38, lo siguiente: “(…)
ARTICULO 37. Derecho a indemnización. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio, pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional.
ARTICULO 38. Liquidación de pensión de invalidez para el personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes, y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico- Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional (…)” A su vez, el artículo 48 ibídem, estableció que el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones, continuarían rigiéndose por el Decreto No. 094 de 1989 con el siguiente tenor literal: “(…)
ARTICULO 48. Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma (…)” La anterior normativa indica el procedimiento para liquidar la indemnización por disminución de la capacidad laboral, que es el establecido en el Decreto 094 de 1989 que reformó el Estatuto de la Capacidad Sicofísica, Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.
Del Decreto 094 de 1989 se destacan los artículos 88 y siguientes relacionados con la disminución de la capacidad laboral con varios índices y tablas, que deben aplicarse de acuerdo con la calificación efectuada por la Junta Médica Laboral. Ahora bien, la fijación de índices obedece a lo reglamentado en los artículos 71 y siguientes ibídem, el cual dispuso lo siguiente: “(…) De la clasificación de las lesiones o afecciones que originan incapacidad.
Artículo 71. Grupos que contemplan lesiones y afecciones que producen disminución de la capacidad laboral. Establéese los siguientes grupos que contemplan las lesiones o afecciones que producen disminución de la capacidad laboral, susceptibles de ser valorables en índices lesionados: a) Grupo 1. Huesos y articulaciones. b) Grupo 2. Enfermedades alérgicas, de las glándulas endocrinas, del metabolismo y de nutrición. c) Grupo 3.
Enfermedades mentales. d) Grupo 4. Sistema Nervioso e) Grupo 5. Afecciones de la sangre y de los órganos hematopoyéticos. Afecciones del aparato circulatorio. f) Grupo 6. Otorrinolaringología y oftalmología. f) Grupo 7. Aparato respiratorio g) Grupo 8. Aparato Digestivo h) Grupo 9. Aparato génito - urinario. i) Grupo 10. Lesiones y afecciones de la piel; neoplasias malignas y otras enfermedades sistemáticas no contempladas en los grupos anteriores.
Artículo 72. Grado de incapacidad. Dentro de los grupos establecidos se encuentran lesiones o afecciones que puedan dar lugar según su intensidad a diferentes porcentajes de disminución de la capacidad laboral, siendo por lo tanto susceptible de ser considerados en los grados siguientes: mínimo, miedo y máximo. Artículo 73. Grado mínimo. Cuando se tiene una incapacidad permanente parcial en su forma más leve o estado primario.
Artículo 74. Grado medio Representa un estado intermedio de gravedad por sus condiciones definitivas. Artículo 75. Grado máximo. Es la mayor incapacidad definitiva que puede dejar determinada lesión o afección (…)” ii) Caso en concreto. En el sub-lite el señor Edison Leonel Ortega López pretende el reconocimiento y pago de los beneficios que se encuentran establecidos literales a), b), d) y e) del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, los cuales hacen referencia, respectivamente, al ascenso al grado inmediatamente superior; a que se le pague la indemnización que corresponda a su lesión de acuerdo con el reglamento respectivo, aumentada en otro tanto; el auxilio de cesantía y correspondientes a su grado y tiempo de servicio; y, a una bonificación equivalente 30% del valor de la indemnización que resulte de la aplicación de la Tabla “D” del Decreto-ley 94 de 1989 o normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen; lo anterior, en virtud de las lesiones que sufrió el 20 de julio de 2010. a) Según informe del 24 de julio de 2010 por parte del Comandante del Batallón de Infantería No. 3 Batalla de Bárbula, el 20 de julio de 2010 en la operación “Espartaco III misión táctica justiciero” cuando el personal del tercer pelotón de la compañía Alacrán encontró una caleta de material explosivo y adelantó los procedimientos respectivos, el señor Édison Leonel Ortega López activó accidentalmente un artefacto explosivo improvisado, al parecer instalado por grupos al margen de la ley, lo cual ocasionó la amputación de sus miembros inferiores[19].
La anterior lección fue calificada, de acuerdo con el artículo 24 del Decreto 1796 de 2000[20], en el servicio y como consecuencia del combate o accidente relacionado con el mismo. b) El 18 de mayo de 2011 el señor Édison Leonel Ortega López fue valorado por la Junta médico laboral del Ejército Nacional, quién le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 100% dadas las lesiones que sufrió en el servicio por acción directa del enemigo, en el restablecimiento del orden público, según el informe dado el 24 de julio de 2010 por el Comandante del Batallón de Infantería No. 3 Batalla de Bárbula[21]. c) A través de la Resolución 128633 de 4 de enero de 2012 le fue reconocido al señor Edison Leonel Ortega López la suma de $104.352.552 por concepto de indemnización por la disminución de la capacidad laboral[22]. d) El 16 de enero de 2014 el señor Edison Leonel Ortega López solicitó al Comandante del Ejército Nacional el retiro de la fuerza por haber adquirido el derecho a su pensión por invalidez y, además, la aplicación del artículo 183 del decreto 1211 de 1990[23]. e) Mediante Resolución 409 de 5 de marzo de 2015 el comandante del Ejército Nacional retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares -Ejército Nacional- en forma absoluta por invalidez, al señor Edison Leonel Ortega López, quien hacía parte del Batallón de Sanidad en Campaña. f) Por medio de la Resolución 3006 de 25 de junio de 2015 la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa le reconoció al señor Edison Leonel Ortega López la suma de $2.098.797, incrementado en 25%, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 y 31 del Decreto 4433 de 2004[24].
Una vez que se han expresado los diversos aspectos que resultan necesarios para resolver el fondo de la controversia, la Sala considera necesario señalar que, tal y como se alcanzó a exponer en el anterior acápite, el Decreto 094 de 1989 definió y clasificó la incapacidad absoluta y permanente como el estado de invalidez que no le permite a un individuo ejecutar por sí mismo sus propios actos de subsistencia, sino con la ayuda permanente de otra persona.
Este tipo de incapacidad de gran invalidez, según el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, otorga al miembro de la Fuerzas Militares un acenso automático al grado inmediatamente superior para ser acreedor a un mayor valor de todas las prestaciones, siempre y cuando la invalidez haya sido como consecuencia, tal como reza la norma «de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno».
Posteriormente, fueron expedidos los Decretos Leyes 1790 y 1796 de 2000, los cuales derogaron, respectivamente, parcialmente las normas del Decreto Ley 1211 de 1990[25] y dejó a salvo, entre otras, las del Título V, donde se encuentra el artículo 183; y, la clasificación de las incapacidades del Decreto 94 de 1989 con las correspondientes indemnizaciones y la pensión por invalidez por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública.
En efecto, el artículo 37 del Decreto 1796 de 2000[26] reconoció un derecho de indemnización para el personal que hubiese sufrido una disminución de la capacidad laboral por enfermedad y/o accidente común; enfermedad profesional y/o accidente de trabajo; o, en el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional; sin embargo, no dispuso nada en relación con la liquidación de la indemnización para el personal que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral, motivo por el cual la entidad demandada tuvo en cuenta las partidas que hace referencia el artículo 181 del Decreto 1211 de 1990[27].
Bajo ese contexto, es dable afirmar que el Decreto 94 de 1989 el cual regulaba el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares fue derogado por el Título V del Decreto Ley 1796 de 2000, que reguló la misma materia; lo mismo aconteció con el artículo 183 del Decreto Ley 1211 de 1990, porque el Decreto Ley 1796 de 2000 a partir del Título VIII estableció todas las prestaciones indemnizatorias y pensionales por disminución o pérdida de la capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza Pública.
Ahora bien, como las lesiones que sufrió el señor Edison Leonel Ortega López se causaron el 20 de julio de 2010, esto es, en vigencia del Decreto 1796 de 2000, las prestaciones a que tiene derecho son las que hacen referencia a esta normativa y las que lo modifiquen, quiere decir que, no es posible acceder al reconocimiento de los emolumentos de que trata el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, como quieran que éste ya había sido derogado.
Dicho de otra manera, resulta imposible acceder a las pretensiones del demandante dado que para el momento en que se produjeron sus lesiones se encontraba vigente el Decreto Ley 1796 de 2000, el cual contempló el derecho a la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral, pero en ningún momento reguló lo relacionado a la indemnización por incapacidad absoluta permanente, con lo cual se puede concluir que, esta prestación fue derogada de manera tácita.
Finalmente, resulta oportuno precisar que no es dable el argumento expuesto por el recurrente, según el cual, se le ha vulnerado el derecho a la igualdad por cuanto a otros compañeros que recibieron heridas por parte del enemigo les fueron reconocidas las prestaciones de que tratan los literales a), b) c) y e) del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990; por cuanto son casos particulares y concretos sobre los cuales no se cuenta con los suficientes elementos probatorios que permitan establecer de manera clara y concreta las razones por las cuales en tales casos fueron beneficiarios de tales emolumentos.
Así pues, como las lesiones del señor Edison Leonel Ortega López se produjeron cuanto ya había sido derogado el Decreto 1211 de 1990, no es posible acceder al reconocimiento de los emolumentos de que trata el artículo 183 ibídem; bajo ese contexto, la Sala, confirmará la sentencia del a-quo que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
III. FALLA CONFIRMAR la sentencia de 28 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual negó a las pretensiones del señor Edison Leonel Ortega López en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por las razones expuestas en esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Informe visible a folio 237. [2] Demanda visible a folios 25 a 44 del expediente. [3] La abogada Yennifer Xiomara Gómez Tirado. [4] “(…) Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares (…)”. [5] “(…) Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares (…)” [6] “(…) Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional (…)” [7] "(…) Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (…)" [8] Visible a folio 80 a 84 del expediente. [9] Visible a folio 196 a 203 del expediente. [10] "(…) Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
(…)" [11]“(…) Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. (…)” [12] “ (…) “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. (…)” [13] “(…)
ARTICULO 183. Incapacidad absoluta en combate. Si la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez de que trata el artículo anterior fueren consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, el Oficial o Suboficial tendrá derecho a: a. Al ascenso al grado inmediatamente superior, sobre cuyos haberes serán liquidadas y pagadas todas sus prestaciones. b. A que por el Tesoro Público se le pague, por una sola vez, la indemnización que corresponda a su lesión de acuerdo con el reglamento respectivo, aumentada en otro tanto. c. A percibir del Tesoro Público una pensión mensual equivalente al ciento por ciento (100%) de las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. d. Al auxilio de cesantía y demás prestaciones correspondientes a su grado y tiempo de servicio. e. A una bonificación equivalente al treinta por ciento (30%) del valor de la indemnización que resulte de la aplicación de la Tabla “D” del Decreto- ley 94 de 1989 o normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen.
(…)”. [14] “(…) Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (…)”. [15] “(…) Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional (…)”. [16] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-721 del 16 de diciembre de 2016, Expediente T-5.702.732, Accionante: Jorge Enrique Rojas, Accionada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Magistrado Ponente: Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [17] “(…) Artículo
15. CLASIFICACION DE LAS INCAPACIDADES E INVALIDECES: a) Incapacidad relativa y temporal. Es la determinada por las lesiones o afecciones que disminuyen parcialmente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona y que mediante el tratamiento médico, quirúrgico o por las solas defensas de organismos obtenga su recuperación total. b) Incapacidad absoluta y temporal.
Es la determinada por las lesiones o afecciones que suprimen transitoriamente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona y que mediante tratamiento médico, quirúrgico o por las solas defensas del organismo, logren su recuperación total. c) Incapacidad relativa y permanente. Es la determinada por lesiones o afecciones que disminuyen parcialmente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona sin ser susceptibles de recuperación por ningún medio. d) Incapacidad absoluta y permanente o invalidez.
Es el estado proveniente de lesiones o afecciones patológicas, no susceptibles de recuperación por medio alguno, que incapacitan en forma total a la persona para ejercer toda clase de trabajo. Cuando el inválido no pueda moverse, conducirse o efectuar los actos esenciales de la existencia sin la ayuda permanente de otra persona, se le denomina gran invalidez.
(…)”. [18] “(…) Artículo
87. ADOPCION DE TABLAS. Para los efectos de las disposiciones del presente Decreto, adóptense las siguientes tablas de valoración de incapacidades: (…)” [19] Visible a folio 9 del expediente. [20] “(…) Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (…)". [21] Visible a folios 10 y 11 del expediente. [22] Visible a folio 122 del expediente. [23] Visible a folio 12 del expediente. [24] “(…)
ARTÍCULO 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: (…)
PARÁGRAFO 1 °. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional.
PARÁGRAFO 2 °. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.
PARÁGRAFO 3 °. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición esta que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la pensión se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).
Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional.
ARTÍCULO 31. Liquidación de la pensión de invalidez originada en combate o actos meritorios del servicio. En virtud de la naturaleza especial de las circunstancias en que puede originarse la disminución de la capacidad laboral, la pensión de invalidez de que trata el artículo anterior se incrementará en los porcentajes que a continuación se indican, cuando se originen en combate, o en actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio en cumplimiento de una orden de operaciones, los cuales serán descontados para efectos de la sustitución pensional: (…) 31.5 El cuatro punto cinco por ciento (4.5%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea superior al noventa y cinco por ciento (95%) y el pensionado por invalidez no requiera del auxilio previsto en el parágrafo tercero del artículo 30 del presente decreto.
(…)”. [25] El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el Decreto Ley 1211 de 1990, con excepción del Capítulo I del Título III; artículos 113, 114, 115, 116, 117 y 118; del Capítulo II del Título III; Título V; Título VIII; artículos 242, 243, 244, 245, 246, 249, 250, 251, 253, 254, 259, 262 y 268; del Título IX y demás disposiciones que le sean contrarias.
Así mismo deroga la Ley 416 de 1997. [26] “(…) Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (…)". [27] “(…)
ARTICULO 181. Disminución de la capacidad sicofísica. Los Oficiales y Suboficiales que en el momento de su retiro del servicio activo presenten una disminución de la capacidad sicofísica determinada por la Sanidad Militar, que no haya sido indemnizada en la forma prevista en el artículo 155 de este Decreto, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague: a. Una indemnización que fluctuar entre uno (1) y treinta y seis (36) meses de sus haberes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de acuerdo con el índice de lesión fijado en el respectivo Reglamento. b. El auxilio de cesantía y demás prestaciones que les correspondan en el momento del retiro. c. Mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual liquidada con base en las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto de acuerdo con lo siguiente: - El cincuenta por ciento (50%) de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución del setenta y cinco por ciento (75%) de la capacidad sicofísica. - El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%).
El cien por ciento (100%) de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
PARÁGRAFO 1 º. Si la disminución de la capacidad fuere consecuencia de hechos ocurridos en el servicio y por causa y razón del mismo, la indemnización de que trata el literal a. de este artículo se aumentará en la mitad.
PARÁGRAFO 2 º. Si la disminución de la capacidad sicofísica fuere consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, la indemnización a que se refiere el literal a. Del presente artículo se pagar doble. (…)”.