ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO POR NEGACIÓN Y DEMORA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL / FALLA DEL SERVICIO / EXISTENCIA DEL DAÑO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / CLASES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / NEXO DE CAUSALIDAD / SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / RELACIÓN DE CAUSALIDAD / CONDUCTA DEL MÉDICO / CAUSACIÓN DEL DAÑO / ACTO MÉDICO / CAUSAS DEL DAÑO / VALOR PROBATORIO DEL INDICIO / PRUEBA DIRECTA / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA La responsabilidad civil extracontractual del Estado, en términos generales, se fundamenta en (i) la falla del servicio, (ii) el daño y la (iii) relación de causalidad entre este y aquella.

En materia médica […], se mantiene este esquema de responsabilidad y al demandante incumbe probar esos tres elementos, incluido el nexo de causalidad. El servicio médico será responsable de la culpa o falta que se le imputa si hay una relación de causalidad entre su conducta y el daño sufrido por la víctima, es decir, cuando la culpa o falta haya sido determinante en la causación del daño. [P]ara demostrar el nexo de causalidad entre la intervención médica y el daño, los indicios se erigen como la prueba por excelencia, dada la dificultad […] para obtener una prueba directa.

Como no se probó, ni siquiera de forma indiciaria, el vínculo causal entre la demora en el proceso de referencia, la cual tampoco es imputable a UNIMEC EPS, y el daño, carga probatoria que correspondía a la parte demandante en los términos del artículo 177 CPC, la Sala confirmará la sentencia apelada. FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falla del servicio médico asistencial, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, rad. 19846, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA / SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO / HOSPITAL MILITAR CENTRAL / TRATAMIENTO MÉDICO / AMPUTACIÓN DE EXTREMIDAD / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO / INTEGRALIDAD DEL TRATAMIENTO MÉDICO / RELACIÓN DE CAUSALIDAD / CUIDADO AL PACIENTE / ATENCIÓN EN SALUD / INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA / HOSPITAL MILITAR CENTRAL [L]a historia clínica da cuenta de que la junta quirúrgica que se realizó en el Hospital Militar Central le ofreció al paciente tres alternativas de tratamiento: (i) alargamiento óseo y posterior artrodesis de rodilla;

(ii) endoprotesis y (iii) amputación. Frente a estas opciones el propio paciente escogió la amputación y se ratificó en esa decisión cuando los médicos le volvieron a insistir sobre las otras dos alternativas. [E]n el área de prótesis y amputados, se consideró que se debía proceder con la amputación en los próximos días, ya que el uso de prolongado de antibióticos no cambiaría el pronóstico […], lo cierto es que en el momento en que [el demandante] ingresó a ese centro hospitalario la amputación no era el único tratamiento posible.

Esta circunstancia corrobora la incertidumbre en este proceso sobre la relación de causalidad entre la pérdida de la pierna derecha del paciente y el tiempo que transcurrió entre las órdenes de remisión y la atención médica recibida en el Instituto Nacional de Cancerología y el Hospital Militar Central. TRASLADO DEL PACIENTE / CALIFICACIÓN DEL NIVEL DEL SERVICIO / ORDEN DE HOSPITALIZACIÓN / APORTE DE LA PRUEBA / DOCUMENTO AUTÉNTICO / OBLIGACIONES DE LA EPS / RESPONSABILIDAD DE LA EPS / AUTORIZACIÓN A LA EPS / COSTO DE TRASLADO DEL PACIENTE / INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA / CENTRO DE ATENCIÓN ESPECIALIZADA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / AUTORIZACIÓN DEL PACIENTE / RADICACIÓN DEL DOCUMENTO / NEGLIGENCIA DE LA EPS / TRÁMITE ADMINISTRATIVO [L]a remisión [del demandante] a una atención de IV nivel fue ordenada en cuatro ocasiones diferentes […], pero no existe prueba de que estas órdenes, las cuales fueron aportadas al expediente en documento original, fueron radicadas inmediatamente en la EPS, quien por disposición legal era la responsable de autorizar el procedimiento de referencia […].

Aunque [la] EPS era la responsable de autorizar la remisión [del paciente] al Instituto Nacional Cancerológico para un manejo interdisciplinario de IV nivel, el demandante no demostró que las órdenes de remisión que recibió efectivamente se radicaron en las oficinas de la entidad promotora de salud. Por ello, no es posible establecer si existió negligencia de su parte en el trámite administrativo para llevar a cabo el proceso de referencia y contrareferencia. FALTA DE CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / AUTORIZACIÓN A LA EPS / CALIFICACIÓN DEL NIVEL DEL SERVICIO / RADICACIÓN DEL DOCUMENTO / INTERVENCIÓN DE LA EPS / TRATAMIENTO MÉDICO / NEGLIGENCIA DE LA EPS / TRÁMITE ADMINISTRATIVO / TRATAMIENTO DEL PACIENTE / OMISIÓN EN LA PRÁCTICA DE PRUEBA / PRUEBA TÉCNICA / PRÁCTICA DEL DICTAMEN PERICIAL / TRASLADO DEL PACIENTE / ORDEN DE HOSPITALIZACIÓN / INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA / DEMORA EN ATENCIÓN AL PACIENTE / AMPUTACIÓN DE EXTREMIDAD Para la Sala no existe certeza de que una vez se ordenaron las remisiones a una institución de salud de IV nivel fueron radicadas de forma inmediata ante la EPS.

No se demostró que se radicaron. Aunque el demandante allegó las órdenes originales, no aportó documento alguno que diera cuenta de que se radicaron, y de haber ocurrido, la fecha en la que se hizo. Por ello, no es posible determinar que UNIMEC EPS incurrió en negligencia en cuanto al trámite de referencia que necesitaba el paciente […]. En el proceso no se practicó una prueba técnica, como un dictamen pericial, que determinara que el lapso que transcurrió entre [la] fecha de la primera orden de remisión […], y el 20 de noviembre siguiente, fecha en la que el paciente ingresó al Instituto Nacional de Cancerología […] fuera la causa que derivó en la amputación de la pierna del demandante.

FALLA PROBADA DEL SERVICIO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / FALLA EN EL SERVICIO PRESUNTA / CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / MEDIOS DE PRUEBA / DEBERES DEL DEMANDANTE / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / NEGLIGENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / NEGLIGENCIA DE LA EPS / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / FALLA MÉDICA / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / CAUSAL DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CUIDADO AL PACIENTE / DEBER DE DILIGENCIA / CULPA DE LA VÍCTIMA / ENFERMEDAD GRAVE DEL PACIENTE [L]a falla probada del servicio es el título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial.

Luego de acudir a criterios como la “falla presunta” o la “teoría de las cargas dinámicas de la prueba”, la jurisprudencia retomó la regla probatoria del artículo 177 CPC, según el cual incumbe a las partes demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. El demandante debe, pues, demostrar el daño, la falla por una omisión o una acción negligente o irregular de la entidad estatal y el nexo de causalidad, es decir, que la falla médica fue la causa eficiente del daño sufrido.

A pesar de que la carga probatoria es del demandante, la entidad estatal puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado, o que el daño sobrevino como consecuencia de una causa externa, como la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, o que fue el desenlace natural de la patología del paciente. FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177 VALOR PROBATORIO DE LA DECLARACIÓN DE PARTE / VALOR PROBATORIO DEL TESTIMONIO / DECLARACIÓN DEL TESTIMONIO / CLASES DE PERSONA / TESTIMONIO DE TERCEROS / DECLARACIÓN DE PARTE / EXTREMOS DEL LITIGIO / INTERROGATORIO DE PARTE / CONFESIÓN JUDICIAL / APRECIACIÓN DE LA PRUEBA / LEY PROCESAL CIVIL / EFECTOS DE LA CONFESIÓN La declaración de parte y el testimonio son especies del género probatorio denominado declaración. Difieren en cuanto a la calidad de la persona que declara.

El testimonio proviene de un tercero ajeno a la controversia y la declaración de parte de quienes conforman uno de los extremos de la litis. El artículo 194 CPC dispone que la declaración o interrogatorio de parte es la forma en la que se provoca la confesión judicial. La declaración de parte solo se puede apreciar en los términos del artículo 195.2 CPC, es decir, en aquello que le produzca consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezca a la parte contraria.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 194 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 195 NUMERAL 2 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los medios probatorios y las normas de la declaración de parte, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 22 de mayo de 2003, rad. 24231, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO OCASIONADO POR OMISIÓN / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / ACCIÓN DEL ESTADO / CONTRATO ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD PÚBLICA / PERSONA JURÍDICA PRIVADA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / OCUPACIÓN DE BIEN INMUEBLE / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / AMPUTACIÓN DE EXTREMIDAD La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por una omisión que se imputa a una entidad pública y a una persona privada, quien acude al proceso en virtud del fuero de atracción (art. 90 CN y art. 86 CCA).

El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble […]. La demanda se interpuso en tiempo […] porque la amputación de la pierna del demandante se llevó a cabo el 2 de diciembre del 2000.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 86 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el término de caducidad de la acción de reparación directa, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1.° de marzo de 2018, rad. 42938. C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; y sentencia del 3 de abril de 2020, rad. 45076, C. P. María Adriana Marín. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 70001-23-31-000-2001-00959-01(42717) Actor: YOVANI ANTONIO MENDOZA SANTOS Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE COROZAL Y UNIÓN DE USUARIOS MÉDICOS Y CAJAS UNIMEC EPS SA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio.

RESPONSABILIDAD MÉDICA-Falla probada. RESPONSABILIDAD MÉDICA-La carga de la prueba la tiene el demandante. REFERENCIA Y CONTRARREFERENCIA-Marco normativo. TESTIMONIO-Es una declaración que proviene de un tercero ajeno a la controversia. DECLARACIÓN DE PARTE-Es una forma de provocar la confesión. CONFESIÓN-Versa sobre hechos adversos al confesante o favorables a la parte contraria.

TESTIGO SOSPECHOSO-Valoración probatoria. CARGA DE LA PRUEBA-Quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia, art. 177 CPC. La Sala, de acuerdo con lo dispuesto en sesión del 5 de junio de 2020[1], decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de julio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO Yovani Antonio Mendoza sufrió una infección en el material de osteosíntesis que le fue implantado en su pierna derecha para el tratamiento de un tumor de células gigantes, que derivó en la amputación de su miembro inferior derecho. Alegan que la amputación fue producto de la demora de la EPS en autorizar su remisión a un centro hospitalario de mayor nivel.

ANTECEDENTES El 6 de junio de 2001, Yovani Antonio Mendoza Santos y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa en contra del municipio de Corozal y la EPS Unión de Usuarios Médicos y Cajas -en adelante UNIMEC EPS-, para que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios causados con la amputación de su pierna derecha, a raíz de fallas en la administración del servicio de salud.

Solicitaron como indemnización 2000 gramos de oro para la víctima directa y 1000 gramos de oro para el resto de los demandantes, por perjuicios morales, y 2000 gramos de oro por perjuicios fisiológicos. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que en marzo de 1999 le realizaron en el Hospital Militar de Bogotá un trasplante óseo masivo con aloinjerto osteocondral de tibia proximal como tratamiento para un tumor de células gigantes y, posteriormente, en agosto del 2000, presentó un hematoma en la pierna derecha con infección del tercio proximal.

Sostuvo que el 17 de octubre siguiente, el médico del Hospital Regional de Corozal ordenó su remisión para tratamiento interdisciplinario de IV nivel, pero el trámite administrativo no se llevó a cabo, por lo que decidió viajar a Bogotá con recursos propios para ser atendido en el Hospital Militar Central, donde fue necesario amputarle la pierna.

Alegan que la demora en la remisión fue la causa del daño. El 18 de julio de 2001 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, el municipio de Corozal propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, culpa exclusiva de la víctima y hecho de un tercero. UNIMEC EPS señaló que cumplió con sus obligaciones como entidad promotora de salud y que si se presentó una falla médica esta era atribuible a las instituciones prestadoras del servicio de salud que atendieron al demandante.

Formuló llamamiento en garantía al Hospital Militar Central de Bogotá, el cual fue negado por no cumplir con los requisitos del artículo 55 CPC. El 25 de julio de 2005 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante reiteró lo expuesto y las demandadas guardaron silencio.

El Ministerio Público conceptuó favorable a las pretensiones de la demanda, al considerar que la demora injustificada en remisión del paciente fue la causa de la amputación de su pierna derecha. El 28 de julio de 2011, el Tribunal Administrativo de Sucre en la sentencia negó las pretensiones, porque el demandante no demostró que la demora en el servicio médico haya desencadenado la amputación de la pierna, pues no se practicó una prueba técnica que diera cuenta de las probabilidades que tenía de conservarla, teniendo en cuenta el diagnóstico que presentaba.

Agregó que el demandante escogió el procedimiento de amputación cuando le ofrecieron otras dos alternativas de tratamiento. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 1º de noviembre de 2011 y admitido el 14 de diciembre de 2011. La recurrente argumentó que no estaba demostrado que el paciente hubiera escogido voluntariamente la amputación de su pierna, a pesar de saber que esa era una posibilidad.

Agregó que la demora de más de un mes en la remisión fue determinante para que el proceso de infección fuera irreversible. El 26 de enero de 2012 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes guardaron silencio. El Ministerio Público conceptuó que en el proceso no se practicó una prueba técnica que permitiera concluir que la amputación de la pierna derecha del paciente hubiera sido consecuencia directa de la alegada tardanza en la remisión y no al grave proceso de sepsis que presentaba de forma previa.

CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

Al entrar en vigencia el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, la jurisprudencia determinó que la jurisdicción administrativa seguiría conociendo de los juicios de responsabilidad extracontractual derivados de hechos jurídicos por parte de entidades prestadoras de servicios de salud, por cuanto esa norma solo asignó a la jurisdicción ordinaria laboral las controversias derivadas de actos jurídicos[2].

El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010, que modificó el artículo 20.2 CPC, el valor de la suma de las pretensiones supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA[3], esto es, $143.000.000[4].

Acción procedente 2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo[5], en este caso por una omisión que se imputa a una entidad pública y a una persona privada, quien acude al proceso en virtud del fuero de atracción (art. 90 CN y art. 86 CCA).

Demanda en tiempo 3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

La demanda se interpuso en tiempo -6 de junio 2001- porque la amputación de la pierna del demandante se llevó a cabo el 2 de diciembre del 2000 [hecho probado 6.12]. Legitimación en la causa 4. Yovany Antonio Mendoza Santos, Elsa Santos, Rafael Mendoza y María Susana Mendoza Cuello son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es quien perdió su pierna derecha y los demás conforman su núcleo familiar [hechos probados 6.12 y 6.14].

Soledad Mercedes Cuello no está legitimada en la causa por activa, pues no acreditó la calidad de compañera permanente. El municipio de Corozal y UNIMEC EPS están legitimados en la causa por pasiva, porque el demandante se encontraba inscrito al programa SISBEN de esa entidad territorial y la entidad promotora de salud era la encargada de prestar el servicio [hecho probado 6.13].

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configuró una falla del servicio médico por no realizar la remisión del demandante y si esta fue la causa del daño alegado en la demanda. III. Análisis de la Sala Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 CPC.

Hechos probados 5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio[6]. 6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 13 de mayo de 1999, Yovani Antonio Mendoza ingresó a la sala de cirugía del Hospital Militar Central, donde le realizaron una resección parcial de tibia y peroné, colocación de aloinjerto para defecto tibial y osteosíntesis en tibia, como tratamiento de un tumor de células gigantes diagnosticado en la tibia derecha, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 185 c. 1). 6.2 El 22 de febrero del 2000, Yovani Antonio Mendoza asistió al Instituto de Cancerología, al presentar ruptura del material de osteosíntesis, que se corrigió con cambio del mismo y colocación de injertos de cresta iliaca, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica y nota de remisión (f. 19 y 130 c. 1). 6.3 El 30 de agosto del 2000, Yovani Antonio Mendoza ingresó al Hospital Regional de Corozal con hematoma sobreinfectado en cara lateral de pierna derecha, que se drenó con mejora sustancial, según da cuenta solicitud de remisión (f. 16 c. 1). 6.4 El 17 de octubre del 2000, el médico Héctor Duque Moreno del Hospital Regional de Corozal ordenó la remisión de Yovani Antonio Mendoza al Instituto de Cancerología para manejo integral interdisciplinario de IV nivel, según da cuenta orden de referencia (f. 17 c. 1). 6.5 El 25 de octubre del 2000, el médico Samuel Tirado de la IPS Corsalud ordenó la remisión de Yovani Antonio Mendoza al Instituto de Cancerología para seguimiento de su patología, según da cuenta orden de remisión (f. 27 c. 1). 6.6 El 2 de noviembre del 2000, la IPS Clínica de Corozal ordenó la remisión de Yovani Antonio Mendoza a tratamiento interdisciplinario de IV nivel, según da cuenta orden de remisión (f. 18 c. 1). 6.7 El 7 de noviembre del 2000, el médico Jorge Pérez Díaz solicitó remisión urgente de Yovani Antonio Mendoza a tratamiento integral interdisciplinario, al persistir el diagnóstico de osteosíntesis infectada de aloinjerto masivo osteocondral de tibia proximal derecha, según da cuenta copia simple de la nota de remisión (f. 19-20 c. 1). 6.8 El 20 de noviembre del 2000, Yovani Antonio Mendoza ingresó al servicio de urgencias del Instituto Nacional de Cancerología con “evidente infección activa de la tibia proximal derecha”, y, por ello, solicitó de manera urgente su hospitalización y manejo integral, según da cuenta resumen de la historia clínica (f. 25 c. 1). 6.9 El 23 de noviembre del 2000, el Hospital Militar Central practicó a Yovani Antonio Santos una cirugía de resección de aloinjerto, desbridamiento y retiro del material de osteosíntesis de su pierna derecha, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 119-122 c. 1). 6.10 El 29 de noviembre del 2000, a las 8:10 a.m., se realizó una junta quirúrgica en el Hospital Militar Central, conformada por cuatro médicos especialistas, en la que le ofrecieron a Yovani Antonio Santos tres alternativas de tratamiento: (i) alargamiento óseo y posterior artrodesis de rodilla;

(ii) endoprotesis y (iii) amputación. El paciente escogió y luego ratificó su decisión de amputar la pierna, decisión frente a la que se decidió controlar la infección y esperar 20 días para evaluar el nivel y tipo de amputación, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 133 c. 1). 6.11 El 29 de noviembre del 2000, a las 10:45 a.m., el área de prótesis y amputados del Hospital Militar Central consideró que la amputación se podría realizar en los próximos días, al considerar que el uso de antibióticos prolongados no cambiaría el pronóstico, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 134 c. 1). 6.12 El 2 de diciembre del 2000, el Hospital Militar Central le realizó a Yovani Antonio Santos la amputación de su muslo derecho, sin complicaciones, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 140 c. 1). 6.13 Yovani Antonio Mendoza se encontraba inscrito en el Programa SISBEN del municipio de Corozal y UNIMEC EPS era la entidad promotora de salud que le prestaba el servicio, según da cuenta copia simple del certificado suscrito por el Secretario de Salud de Corozal y carnet de afiliación (f. 22 y 248 c.1). 6.14 Yovani Antonio Santos es hijo de Elsa Santos y Rafael Mendoza y padre de María Susana Mendoza Cuello, según da cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento (f. 28-29 c. 1).

Responsabilidad médico asistencial del Estado 7. La Sala reitera que la falla probada del servicio es el título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial. Luego de acudir a criterios como la “falla presunta” o la “teoría de las cargas dinámicas de la prueba”, la jurisprudencia retomó la regla probatoria del artículo 177 CPC, según el cual incumbe a las partes demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen.

El demandante debe, pues, demostrar el daño, la falla por una omisión o una acción negligente o irregular de la entidad estatal y el nexo de causalidad, es decir, que la falla médica fue la causa eficiente del daño sufrido. A pesar de que la carga probatoria es del demandante, la entidad estatal puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado, o que el daño sobrevino como consecuencia de una causa externa, como la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, o que fue el desenlace natural de la patología del paciente.

Para acreditar la falla y el nexo causal, el demandante puede acudir a todos los medios de prueba, pero en materia médica cobra especial importancia el dictamen pericial y los indicios, los que, a su vez, pueden establecerse a partir de conductas procesales de las partes, como no aportar la historia clínica o hacerlo de forma incompleta, en los términos del artículo 249 CPC.

No obstante, la existencia de indicios no es suficiente por sí misma para estructurar los elementos de la responsabilidad. Es necesario que estos sean coherentes con el resto del acervo probatorio, luego de una valoración bajo los criterios de la sana crítica y las reglas de la experiencia[7]. 8. Según la demanda, UNIMEC EPS no autorizó la remisión de Yovani Antonio Mendoza al Instituto de Cancerología para el manejo interdisciplinario de IV nivel que ordenaron los médicos tratantes desde el 17 de octubre del 2000 y que esa omisión fue la causa del daño. El daño está demostrado pues Yovani Antonio Mendoza perdió su pierna derecha en una cirugía de amputación, debido al estado avanzado de infección que sufrió [hecho probado 6.12].

Está acreditado que Yovani Antonio Mendoza era parte del régimen subsidiado de salud a cargo del municipio de Corozal y que UNIMEC EPS era su entidad promotora de salud [hecho probado 6.13]. El 13 de mayo de 1999 le realizaron una resección parcial de tibia y peroné derecho y le colocaron un aloinjerto y material de osteosíntesis, que se rompió siete meses después y fue corregido por el Instituto Cancerológico de Bogotá [hechos probados 6.1 y 6.2].

En agosto del 2000 presentó un hematoma sobreinfectado que se trató por diferentes instituciones prestadoras del servicio de salud en el municipio de Corozal [hecho probado 6.3] pero ante el avance de la infección se ordenó su remisión para tratamiento interdisciplinario de IV nivel en cuatro oportunidades: 17 de octubre, 25 de octubre, 2 y 7 de noviembre del 2000 [hechos probados 6.4-6.8].

El 20 de noviembre, el paciente ingresó al servicio de urgencias del Instituto Nacional de Cancerología, que lo remitió al Hospital Militar Central, donde le practicaron un desbridamiento quirúrgico y le retiraron el material de osteosíntesis infectado. El 29 de noviembre del 2000, el paciente decidió que le amputaran la pierna dentro de las tres alternativas de tratamiento que le ofreció el Hospital y el 2 de diciembre siguiente, ante el mal pronóstico de la infección, le realizaron el procedimiento de amputación [hechos probados 6.10-6.12].

Está demostrado que la remisión de Yovani Antonio Mendoza a una atención de IV nivel fue ordenada en cuatro ocasiones diferentes [hechos probados 6.4- 6.8], pero no existe prueba de que estas órdenes, las cuales fueron aportadas al expediente en documento original, fueron radicadas inmediatamente en la EPS, quien por disposición legal era la responsable de autorizar el procedimiento de referencia. El Decreto 2759 de 1991, vigente para la época de los hechos, estableció y organizó el Régimen de Referencia y Contrarreferencia como el conjunto de normas técnicas y administrativas que permiten prestar adecuadamente al usuario el servicio de salud, según el nivel de atención y grado de complejidad de los organismos de salud con la debida oportunidad y eficacia. Según el artículo 2, la Referencia es el envío de usuarios o elementos de ayuda diagnóstica por parte de las unidades prestatarias de servicios de salud, a otras instituciones de salud para atención o complementación diagnóstica, que de acuerdo con el grado de complejidad den respuesta a las necesidades de salud.

La Contrarreferencia es la respuesta a lo anterior, que puede incluir la contrarremisión del usuario con las debidas indicaciones, o la información sobre la atención recibida en la institución receptora o el resultado de las solicitudes de ayuda diagnóstica. La finalidad de este régimen es brindar atención oportuna e integral del usuario, el acceso universal de la población al nivel de tecnología que se requiera y propender por una racional utilización de los recursos institucionales, según el artículo 3.

En consonancia, el artículo 2º de la Resolución nº. 5261 de 1994 establece que cuando las condiciones de salud del usuario ameriten una atención de mayor complejidad, esta se hará a través de la red de servicios asistenciales que establezca la EPS. Aunque UNIMEC EPS era la responsable de autorizar la remisión de Yovani Antonio Mendoza al Instituto Nacional Cancerológico para un manejo interdisciplinario de IV nivel, el demandante no demostró que las órdenes de remisión que recibió efectivamente se radicaron en las oficinas de la entidad promotora de salud.

Por ello, no es posible establecer si existió negligencia de su parte en el trámite administrativo para llevar a cabo el proceso de referencia y contrareferencia. José del Cristo Herrera Fortich -representante legal de UNIMEC EPS- afirmó que la EPS era la encargada de hacer las remisiones directamente y explicó que una vez enterada la entidad de la orden de remisión se procedía a través de coordinación médica a solicitar el servicio en el nivel superior donde se requería. Los trámites de remisión se realizaban dentro de las horas siguientes a la orden del médico tratante (f. 249-252 c. 1).

La declaración de parte y el testimonio son especies del género probatorio denominado declaración[8]. Difieren en cuanto a la calidad de la persona que declara. El testimonio proviene de un tercero ajeno a la controversia y la declaración de parte de quienes conforman uno de los extremos de la litis. El artículo 194 CPC dispone que la declaración o interrogatorio de parte es la forma en la que se provoca la confesión judicial.

La declaración de parte solo se puede apreciar en los términos del artículo 195.2 CPC, es decir, en aquello que le produzca consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezca a la parte contraria. Debe reunir los siguientes requisitos que establece esta norma: (i) que el confesante tenga capacidad y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado;

(ii) que recaiga sobre hechos sobre los cuales la ley no exija otro medio de prueba; (iii) que sea expresa, consciente y libre; (iv) que verse sobre hechos personales del confesante y (v) que se encuentre probada, cuando fuere extrajudicial o judicial trasladada. Aunque José del Cristo Herrera tenía capacidad para confesar en los términos del artículo 198 CPC, de su declaración no es posible deducir una confesión judicial.

Su declaración no cumple el requisito previsto en el artículo 195.2 CPC. No admitió hechos que le fueran desfavorables a la entidad que representaba. En efecto, el declarante no reconoció que la EPS no hubiera tramitado la remisión del paciente y su declaración se limitó a explicar que la EPS era la encargada de hacer las remisiones, hecho que no requiere prueba pues la ley así lo dispone.

Héctor Rafael Duque -médico que ordenó la remisión del paciente- declaró que le realizó un drenaje y una terapia de antibióticos endovenosos y luego le entregó a un familiar del paciente la orden de remisión para que la radicara en la EPS: “le hice una remisión a IV nivel, se la entregué al familiar del paciente y ellos debían dirigirse a la entidad o EPS, quienes tienen una red de servicios y ellos se encargan de hacerla, indicando cuándo, dónde, etc.” (f. 294 c. 1).

Como este médico atendió directamente al demandante, es un testigo sospechoso en los términos del artículo 217 CPC. Su relación directa con los hechos aquí juzgados afectan su imparcialidad. El artículo 218 CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad[9].

Aunque es un testigo sospechoso, su versión de los hechos es clara, precisa, no se aprecian contradicciones y, además, su afirmación en cuanto a la entrega de la orden de remisión tiene respaldo probatorio [hechos probados 6.4-6.8]. Para la Sala no existe certeza de que una vez se ordenaron las remisiones a una institución de salud de IV nivel fueron radicadas de forma inmediata ante la EPS.

No se demostró que se radicaron. Aunque el demandante allegó las órdenes originales, no aportó documento alguno que diera cuenta de que se radicaron, y de haber ocurrido, la fecha en la que se hizo. Por ello, no es posible determinar que UNIMEC EPS incurrió en negligencia en cuanto al trámite de referencia que necesitaba el paciente. 9. Según la demanda, la demora injustificada en remisión del paciente fue la causa de la amputación de su pierna derecha.

En el proceso no se practicó una prueba técnica, como un dictamen pericial, que determinara que el lapso que transcurrió entre el 17 de octubre del 2000, fecha de la primera orden de remisión [hecho probado 6.4], y el 20 de noviembre siguiente, fecha en la que el paciente ingresó al Instituto Nacional de Cancerología [hecho probado 6.8] fuera la causa que derivó en la amputación de la pierna del demandante.

Jorge Pérez Díaz -médico que atendió al paciente- señaló que necesitaba el tratamiento rápido pero que no era posible determinar si un mes era un tiempo largo o corto: “Teniendo en cuenta que se trataba de una lesión benigna con potencial maligna aunque no estuviera comprobada por patología, se requería una acción de manejo rápido, pero científicamente no es demostrable en qué tiempo es corto o grave la espera” (f. 255 c. 1).

Héctor Rafael Duque -uno de los médicos que ordenó remisión- afirmó que las repercusiones de la demora en la remisión en la salud del paciente eran inciertas: “Eso es incierto, no sé cómo evolucionó después de que yo lo atendí” (f. 295 c.1). Aunque son testigos sospechosos, su versión de los hechos es uniforme y coherente con lo probado en el proceso.

Sus declaraciones, en cuanto a que no era posible determinar si el lapso transcurrido entre las ordenes de remisión y la atención en el Instituto Nacional de Cancerología fue determinante en el resultado final, no fueron desvirtuadas. De otro lado, la historia clínica da cuenta de que la junta quirúrgica que se realizó en el Hospital Militar Central le ofreció al paciente tres alternativas de tratamiento: (i) alargamiento óseo y posterior artrodesis de rodilla;

(ii) endoprotesis y (iii) amputación. Frente a estas opciones el propio paciente escogió la amputación y se ratificó en esa decisión cuando los médicos le volvieron a insistir sobre las otras dos alternativas [hecho probado 6.10]. Aunque unas horas después, en el área de prótesis y amputados, se consideró que se debía proceder con la amputación en los próximos días, ya que el uso de prolongado de antibióticos no cambiaría el pronóstico [hecho probado 6.11], lo cierto es que en el momento en que Yovani Antonio Mendoza ingresó a ese centro hospitalario la amputación no era el único tratamiento posible.

Esta circunstancia corrobora la incertidumbre en este proceso sobre la relación de causalidad entre la pérdida de la pierna derecha del paciente y el tiempo que transcurrió entre las órdenes de remisión y la atención médica recibida en el Instituto Nacional de Cancerología y el Hospital Militar Central. 10. La responsabilidad civil extracontractual del Estado, en términos generales, se fundamenta en (i) la falla del servicio, (ii) el daño y la (iii) relación de causalidad entre este y aquella[10].

En materia médica, en el ámbito contractual, se mantiene este esquema de responsabilidad y al demandante incumbe probar esos tres elementos, incluido el nexo de causalidad[11]. El servicio médico será responsable de la culpa o falta que se le imputa si hay una relación de causalidad entre su conducta y el daño sufrido por la víctima, es decir, cuando la culpa o falta haya sido determinante en la causación del daño. La Sala reitera que, para demostrar el nexo de causalidad entre la intervención médica y el daño, los indicios se erigen como la prueba por excelencia, dada la dificultad que se presenta, en la mayoría de los casos, para obtener una prueba directa[12].

Como no se probó, ni siquiera de forma indiciaria, el vínculo causal entre la demora en el proceso de referencia, la cual tampoco es imputable a UNIMEC EPS, y el daño, carga probatoria que correspondía a la parte demandante en los términos del artículo 177 CPC, la Sala confirmará la sentencia apelada. 11. De conformidad con el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFÍCASE la sentencia del 28 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLÁRASE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de Soledad Mercedes Cuello.

SEGUNDO: NIÉGANSE las pretensiones.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS NICOLÁS YEPES CORRALES LGC ----------------------- [1] Acta nº. 5 de esa fecha. [2] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2007, Rad. 25.619 [fundamento jurídico 2.1]. [3] Se aplican las cuantías previstas en la Ley 446 de 1988, pues a la fecha de interposición del recurso de apelación -15 de noviembre de 2011- ya habían entrado en vigencia, según la Ley 954 del 28 de abril 2005. [4] Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2001, $286.000, por 500. [5] Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744,746 y 747, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [6] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1].

El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad están en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [7] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Rad. 15.772, [fundamento jurídico 4], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 349-350, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [8] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 17 de julio de 2003, Rad. 24231 [fundamento jurídico 1], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 374, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [9] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262 [fundamento jurídico 2.3]. [10] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de octubre de 1989, Rad. 5275, [fundamento jurídico 1], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 89, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [11] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 5 de marzo de 1940, Rad. 418701 846 [fundamento jurídico 4]. [12] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, Rad. 19.846 [fundamento jurídico 2.2].