ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO POR TOMAS GUERRILLERAS – ATAQUES TERRORISTAS / CONTENIDO DE LAS NORMAS / JUSTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA / DEBER PROBATORIO / ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS / DECISIÓN DE LA SENTENCIA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / TOMA GUERRILLERA / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / ELEMENTOS DE PRUEBA / PRINCIPIO DE PREVENCIÓN / FUNCIONES DE LA FUERZA PÚBLICA / ATAQUE GUERRILLERO / OMISIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN A LA POBLACIÓN CIVIL / CLASES DE PRUEBA DOCUMENTAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / CONTRADICCIÓN EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA De conformidad con los artículos 174 y 305 CPC, toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas allegadas y estar en consonancia con los hechos aducidos en el proceso.

Aunque existen decisiones judiciales de responsabilidad del Estado frente a esta toma guerrillera, en este proceso no se probó la falla del servicio. Los elementos probatorios aportados no desvirtúan la eficacia de los instrumentos de prevención utilizados por la fuerza pública y el alcance de su reacción frente a la toma guerrillera […]. [S]e acreditó que la toma guerrillera fue indiscriminada contra toda la población de Dabeiba.

Las sentencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos, que prueban la decisión judicial y los hechos procesales […]. En cada proceso el juez debe fundarse en las pruebas allegadas al mismo (art. 174 CPC) y las partes deben tener la oportunidad para contradecirlas. FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 174 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 305 FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / FALLA EN EL SERVICIO DE LA FUERZA PÚBLICA / TOMA GUERRILLERA / OMISIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN A LA POBLACIÓN CIVIL / PERTURBACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO / MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL / TOMA GUERRILLERA DE LA ESTACIÓN DE POLICÍA / DEBERES DEL EJÉRCITO NACIONAL / OPERACIÓN MILITAR / PRESENCIA DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / REMISIÓN DE LA NORMA / ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE / CAUSACIÓN DEL DAÑO / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN / CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD / RUMOR PÚBLICO / ATAQUE CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ALTERACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO [L]a Sala concluye que no se acreditó que la fuerza pública omitió adoptar las decisiones necesarias para impedir la toma de Dabeiba, a pesar de las circunstancias de orden público […].

Tampoco se probó que el número de agentes al servicio de la estación de ese municipio -y el respaldo del Ejército- fuera insuficiente frente a la capacidad operativa y de reacción que en ese momento tenía la fuerza pública. Según el artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 CCA, quien alega un daño debe demostrar su ocurrencia […], ya que la sola afirmación de la demandante no es suficiente para acreditarlo.

Los demandantes no probaron, pues, una falla del servicio por omisión por la falta de medidas de seguridad o por la insuficiencia de la fuerza pública, no obstante los rumores probados en el proceso […]. Se acreditó que el ataque superó la capacidad de respuesta de la fuerza pública, pues también estaba comprometida en contener las alteraciones al orden público en la zona del Urabá antioqueño. FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 168 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 267 FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DEFENSA DE LA FUERZA PÚBLICA / SUMINISTRO DE INFORMACIÓN DETERMINADA / TOMA GUERRILLERA / APRECIACIÓN DE LA PRUEBA / ACTOS DE LA FUERZA PÚBLICA / ZONA CON ALTERACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO / COMPETENCIA TERRITORIAL / PRESENCIA DE GRUPO AL MARGEN DE LA LEY / ATAQUES A LA POBLACIÓN CIVIL / ATAQUE CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / PLAN NACIONAL DE INTELIGENCIA DE LA FUERZA PÚBLICA / ANÁLISIS DE PRUEBA / PRESERVACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO / ZONA DE CONFLICTO ARMADO No se acreditó que la fuerza pública tuviera información precisa sobre la fecha de la toma, el lugar y su magnitud.

Conforme a las pruebas, la fuerza pública […] tuvo en cuenta que en toda la zona del Urabá antioqueño había rumores de toma y alteraciones al orden público, circunstancias que […] le impedían la concentración de tropas en un solo lugar del territorio […]. [T]oda la zona del Urabá, era víctima de la acción de grupos ilegales y se encontraba bajo la sospecha constante de toma guerrillera, asunto que imponía a la fuerza pública actuar en todos los municipios y la obligaba a orientar sus recursos, en todo caso limitados, a contener acciones puntuales y específicas respecto de las cuales se tuviera información de inteligencia certera.

Apreciadas las pruebas, ellas dan cuenta que las acciones para conservar el orden público debían desplegarse en toda la zona. ACTO TERRORISTA / HECHO IRRESISTIBLE / ADOPCIÓN DE MEDIDAS Y REGLAMENTACIONES TÁCTICAS EN OPERATIVOS MILITARES / RECURSOS DEL ESTADO / IMPREVISIBILIDAD / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PARTE DEMANDADA / COMISIÓN DEL HECHO / VÍCTIMA DE HECHOS VIOLENTOS / ZONA CON ALTERACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO / ORGANISMO DE INTELIGENCIA DEL ESTADO / DEBER DE PROTECCIÓN DE LA FUERZA PÚBLICA / OMISIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN A LA POBLACIÓN CIVIL Un acto terrorista reviste un carácter irresistible si, a pesar de que se adoptaron las medidas de seguridad, el Estado no pudo impedirlo -dada su magnitud y la limitación de recursos y capacidades-, e imprevisible si no era posible advertir, por anticipado, su ocurrencia, es decir, que el acontecimiento sucedió de manera súbita y repentina.

En suma, solo se configura la responsabilidad del Estado, si la entidad demandada tuvo conocimiento oportuno sobre la posible ocurrencia de un acto violento, o habría podido anticiparlo dadas las circunstancias específicas de orden público e información de inteligencia y, por ende, habría tenido la capacidad real de contenerlo o de mitigar los efectos lesivos, pero omitió ejercer oportunamente sus deberes jurídicos de seguridad y protección. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falla en el servicio por omisión, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de noviembre de 1994, rad. 7310, C. P. Juan de Dios Montes Hernández.

DERECHOS DEL CIUDADANO / CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD / ALCANCE DEL DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / INCUMPLIMIENTO DEL DEBER FUNCIONAL / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / DISTRIBUCIÓN EQUITATIVA DE LAS CARGAS PÚBLICAS / DELITO COMETIDO POR GRUPO AL MARGEN DE LA LEY / DAÑO ESPECIAL / ACCIÓN DEL ESTADO / PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / CAUSACIÓN DEL DAÑO Como todos los ciudadanos se benefician de la seguridad y la protección del Estado y de las condenas cuando se incumplen estos deberes (falla del servicio relativa), también les corresponde soportar las cargas que se derivan de la existencia del Estado, incluidas, las consecuencias de las acciones armadas de los grupos al margen de la ley en su contra.

Esta circunstancia descarta el daño especial, pues no se trata de una carga pública excesiva, dada la necesidad de la existencia del Estado y la exigencia que se le hace en cuanto a la protección de los derechos de los ciudadanos. También debe descartarse la imputación con fundamento en el riesgo excepcional […], pues este tiene su origen en el ejercicio de actividades peligrosas, que reportan beneficios a quienes las ejercen y que justifican la obligación de indemnizar perjuicios cuando con ellas se ocasionen daños.

FUNCIONES DE LA POLICÍA NACIONAL / NORMA CONSTITUCIONAL / DEBER DE PROTECCIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL / PROTECCIÓN DE DERECHOS / LIBERTADES PÚBLICAS / CONVIVENCIA PACÍFICA / ATRIBUCIONES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / DEBERES CONSTITUCIONALES DE LA FUERZA PÚBLICA / CONSERVACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO / RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO / ATRIBUCIONES DEL GOBERNADOR / MANTENIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO / FACULTADES DEL ALCALDE / AUTORIDAD DE POLICÍA / PRESERVACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO / APLICACIÓN DE LA LEY El artículo 1 de la Ley 62 de 1993, en consonancia con los artículos 2 y 218 CN, dispone que la Policía Nacional está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

El presidente de la República […], dirige la fuerza pública (artículo 189.3 CN) y le corresponde conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo cuando sea perturbado (artículos 189.4 y 213 y siguientes CN). [E]l gobernador es agente del presidente de la República para el mantenimiento del orden público (artículo 303 CN).

En consonancia, el alcalde es la primera autoridad de policía del municipio y le corresponde conservar el orden público de éste, de conformidad con la ley y las instrucciones que reciba del presidente de la República y del gobernador (artículo 315.2 CN). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 218 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 303 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 315 NUMERAL 2 / LEY 62 DE 1993 – ARTÍCULO 1 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las medidas para preservar o restablecer el orden público, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de noviembre de 2015, rad. 34776, C. P. Guillermo Sánchez Luque.

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO OCASIONADO POR OMISIÓN / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / ACCIÓN DEL ESTADO / CONTRATO ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / OCUPACIÓN DE BIEN INMUEBLE / CAUSACIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / DEBER DE PROTECCIÓN DE LA FUERZA PÚBLICA / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / TOMA GUERRILLERA / INCUMPLIMIENTO DEL DEBER FUNCIONAL La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por una omisión que se imputa a varias entidades públicas (art. 90 CN y art. 86 CCA).

El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble […]. La demanda alega que se configuró falla del servicio, porque la demandada omitió el deber de protección. La demanda se interpuso en tiempo […] porque las FARC se tomaron el municipio de Dabeiba el 24 de septiembre de 1998, circunstancia que según la demanda concretó el incumplimiento de ese deber.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 86 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo excepcionalmente, del término de caducidad para accionar, desde cuando el afectado tuvo conocimiento del daño, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de octubre de 2011, rad. 20692, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas y aclaración de voto del consejero Nicolás Yepes Corrales. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-01664-01(36985) Actor: LUCERO DE JESÚS BARRERA DE HIGUITA Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA COPIAS SIMPLES-Valor probatorio.

VERSIÓN LIBRE-Las declaraciones de terceros deben ser recibidas bajo la gravedad de juramento. DEBER DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN-No es absoluto pues el Estado no es un asegurador general. DEBER DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN-Debe tenerse en cuenta la capacidad de las autoridades públicas, por eso la falla del servicio es relativa. ORDEN PÚBLICO-El presidente como jefe de las Fuerzas Armadas dispone de la fuerza pública y conserva en todo el territorio nacional el orden público.

FUERZA PÚBLICA-El gobernador es agente del presidente de la República para mantener el orden público. FUERZA PÚBLICA-El alcalde conserva el orden público del municipio según la ley y las instrucciones del presidente y del gobernador. ACTOS TERRORISTAS-El Estado solo responde por falla del servicio relativa. TOMAS GUERRILLERAS-Responsabilidad civil del Estado por falla relativa.

FALLA DEL SERVICIO RELATIVA-El Estado no es un asegurador general de daños. FALLA DEL SERVICIO-En tomas guerrilleras debe probarse amenaza y omisión en el deber de contenerla, ser previsible y no adoptar las medidas de seguridad o desproporción en la respuesta armada. DAÑO ESPECIAL-No se configura en tomas guerrilleras. RIESGO EXCEPCIONAL-La presencia del Estado no es un factor de riesgo.

TESTIMONIO-Crítica testimonial. CARGA DE LA PRUEBA-Quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia, artículo 177 CPC. PRUEBA DOCUMENTAL-Valor de las decisiones judiciales, arts. 174 y 305 CPC. La Sala, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 1285 de 2010 que adicionó el artículo 63A a la Ley 270 de 1996, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de octubre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones.

SÍNTESIS DEL CASO El 24 de septiembre de 1998, varios frentes de las FARC se tomaron el municipio de Dabeiba, Antioquia, y la Policía Nacional y la Fuerza Aérea respondieron al ataque. En la toma guerrillera asesinaron a Javier de Jesús Higuita Roldán. Alegan falla del servicio por omisión en impedir la incursión armada y por la ausencia de fuerzas militares en el municipio.

ANTECEDENTES El 20 de mayo de 1999, Lucero de Jesús Barrera de Higuita y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Ejército Nacional, y el departamento de Antioquia, para que se les declarara patrimonialmente responsables por la toma de las FARC al municipio de Dabeiba, Antioquia.

Solicitaron dos mil gramos oro para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales, mil gramos oro para Lucero de Jesús Barrera de Higuita, Jenny Alexandra Higuita Barrera y Paola Andrea Higuita Barrera, por duelo material; $977.089.388 para Lucero de Jesús Barrera de Higuita, por lucro cesante, $131.429.339 por daño emergente y $312.206.538 para Jenny Alexandra, por lucro cesante.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el 24 de septiembre de 1998, varios frentes de las FARC se tomaron el municipio de Dabeiba y asesinaron a Javier de Jesús Higuita Roldán. Adujo que el ataque guerrillero estaba “anunciado” y la fuerza pública no hizo nada para evitarlo. El 2 de julio de 1999 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, el departamento de Antioquia alegó el hecho exclusivo y determinante de un tercero y que no hubo falla del servicio.

La Nación-Ministerio de Defensa señaló que el daño no es imputable al Estado. La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, adujo hecho exclusivo de un tercero y falta de legitimación por pasiva. Adujo que no hubo omisión, que la Policía puso toda la capacidad logística con la que contaba y que tampoco se probó que la toma estuviera dirigida únicamente contra las instalaciones de la Policía. La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, no contestó la demanda.

El 12 de abril de 2004 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. El departamento de Antioquia alegó falta de legitimación por pasiva. La demandante y la Nación- Ministerio de Defensa, Policía Nacional, reiteraron lo expuesto. La Nación- Ministerio de Defensa sostuvo que no hubo falla del servicio y que el daño no era imputable por riesgo excepcional ni daño especial.

El Ministerio Público guardó silencio. El 15 de octubre de 2008, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia negó las pretensiones, porque no se probó la previsibilidad del ataque ni la desprotección del municipio de Dabeiba. Consideró que no eran aplicables los títulos de imputación de riesgo excepcional y daño especial, porque el ataque guerrillero fue generalizado contra bienes públicos y particulares y su objetivo principal no era el Estado.

La parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 29 de abril de 2009 y admitido el 18 de junio siguiente. Esgrimió que la toma guerrillera del municipio de Dabeiba estaba “anunciada” y que las autoridades no hicieron nada para evitarla. Agregó que la “guerra contra los grupos subversivos era un riesgo excepcional y que como el ataque se dirigió contra el comando de policía, el Estado era responsable bajo el título de imputación de daño especial.

El 23 de julio de 2009 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes guardaron silencio. El Ministerio Público conceptuó que los hechos son atribuibles exclusivamente a un tercero. CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo esta Corporación es competente en razón a la cuantía, pues de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA, esto es, $118.225.000[1].

Acción procedente 2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo[2], en este caso por una omisión que se imputa a varias entidades públicas (art. 90 CN y art. 86 CCA).

Demanda en tiempo 3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por trabajo público o por cualquier otra causa.

La demanda alega que se configuró falla del servicio, porque la demandada omitió el deber de protección. La demanda se interpuso en tiempo -20 de mayo de 1999- porque las FARC se tomaron el municipio de Dabeiba el 24 de septiembre de 1998, circunstancia que según la demanda concretó el incumplimiento de ese deber [hechos probados 9.2 a 9.4].

Legitimación en la causa 4. Lucero de Jesús Barrera de Higuita, Jenny Alexandra Higuita Barrera, Paola Andrea Higuita Barrera, Gabriel de Jesús Higuita Carmona, Libia Rosa Roldán Muñetón, Juana Evangelista Muñetón Guerra, Martha Lucia Higuita Roldán, Rocío del Carmen Higuita Roldán y Horacio de Jesús Higuita Roldán son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que conforman el núcleo familiar de Javier de Jesús Higuita Roldán, asesinado en la toma de las FARC al municipio de Dabeiba [hechos probados 9.1 y 9.6].

La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, el departamento de Antioquia y la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, están legitimados en la causa por pasiva, porque son las entidades a las que corresponde asegurar la convivencia pacífica y la defensa del orden constitucional, respectivamente (artículos 217, 218 y 315.2 CN, 1 de la Ley 62 de 1993 y 2 de la Ley 48 de 1993, hoy Ley 1861 de 2017).

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configuró falla del servicio por omisión de las autoridades frente a una toma guerrillera. III. Análisis de la Sala Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 CPC. Hechos probados 5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio[3]. 6.

En el expediente obran recortes de prensa (f. 32 a 37 y 211 a 222 c. 1). Las informaciones difundidas en los medios de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia[4] y en esas condiciones serán valoradas en este proceso. 7. Al proceso se aportó, como prueba trasladada, copia del expediente del proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación contra Delfín Antonio Varela -alcalde del municipio de Dabeiba para la época de la toma guerrillera- al cual se incorporaron las indagaciones penales preliminares adelantadas por la Fiscalía General de la Nación contra los guerrilleros de las FARC (c. 3 y 5).

Conforme al artículo 185 CPC, las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro, siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. Las pruebas documentales trasladadas podrán ser valoradas, aunque no se hubieran practicado con la intervención de la contraparte, si han obrado en el expediente y no han sido tachadas de falsedad. os testimonios trasladados podrán ser valorados, sin necesidad de ratificación, cuando son allegados a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en ellos, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación[5].

Como la parte demandante pidió el expediente disciplinario como prueba trasladada y la demandada en su contestación se adhirió a la solicitud de pruebas de la demandante, esta prueba será valorada. 8. Al expediente se allegó la versión libre que Antonio Valera Torres rindió ante la Procuraduría (f. 31 c. 5). El artículo 227 CPC dispone que las declaraciones de terceros sean recibidas bajo la gravedad del juramento.

Como las declaraciones contenidas en versiones libres no cumplen con este mandato legal, no será valorada. 9. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 9.1 El 24 de septiembre de 1998, las FARC asesinaron con arma de fuego a Javier de Jesús Higuita Roldán en la toma guerrillera al municipio de Dabeiba, según da cuenta copia simple del informe de necropsia (f. 78 a 79 c. 3), la inspección técnica del cadáver (f. 88 c. 3), el informe sobre la incursión guerrillera y material gastado del comandante del 4° DDTTO de Policía de Dabeiba (f. 348 a 350 c. 1) y copia auténtica del certificado de registro civil de defunción (f. 4 c. 1). 9.2 El 24 y 25 de septiembre de 1998, los Frentes 5, 18, 34, 56 y 57 de las FARC, Bloque José María Córdoba, se tomaron el municipio de Dabeiba con un número estimado superior a mil hombres, según da cuenta el informe de incursión guerrillera de la Estación de Policía de Dabeiba del 27 de septiembre de ese año, dirigido al Fiscal Seccional 91 (f. 69 a 74 c. 5), el oficio n.° 634 de la Fiscalía General de la Nación (f. 6 c. 5), las respuestas a los exhortos 647 y 650 del 14 de agosto de 2001 suscritos por el Brigadier General comandante de la Cuarta Brigada (f. 364-375 c. 1), y el informe de incursión guerrillera y material gastado del 2 de octubre de 1998 de la Estación de Policía de Dabeiba, dirigido al Teniente Coronel Santiago Parra Rubiano (f. 348 a 350 c. 1). 9.3 La toma guerrillera inició el 24 de septiembre aproximadamente a las 7 p.m., cuando un grupo de más de mil hombres de las FARC ingresaron por la vía de Mutatá a Dabeiba en varios vehículos tipo camión carpados y se ubicaron en el parque principal en la parte lateral de la alcaldía y descendieron de la Finca El Jague, ubicada en el cerro que se encuentra en la parte trasera de la Estación de Policía del municipio, según da cuenta el informe de incursión guerrillera de la Estación de Policía de Dabeiba del 27 de septiembre de ese año dirigido al Fiscal Seccional 91 (f. 69 a 74 c. 5) y el informe del 2 de octubre de 1998 de la Estación de Policía de Dabeiba dirigido al Teniente Coronel Santiago Parra Rubiano (f. 348 a 350 c. 1).

Según esos informes, unos guerrilleros arremetieron contra el comando de la policía, la iglesia y la alcaldía, mientras otros instalaban retenes a la entrada y salida del municipio, destruían viviendas y saqueaban supermercados, el Hospital Nuestra Señora del Perpetuo Socorro y entidades crediticias. También irrumpieron en la cárcel municipal donde liberaron tres prisioneros.

Conforme a estos documentos, la incursión duró aproximadamente diez horas, murieron dos policías y nueve heridos. Los guerrilleros con “lista en mano” asesinaron al sargento segundo retirado del Ejército Honorario de Jesús Cartagena -director de la Cárcel Municipal-, Javier de Jesús Higuita, Mauricio Giraldo Vélez, Luis Arturo Durango, Zair Giraldo Giraldo y Mauricio López.

Durante el combate hubo apoyo aéreo que ametralló las zonas aledañas al municipio, el ataque continuó toda la noche y la retirada de los insurgentes empezó a las 6 a.m. 9.4 La Cuarta Brigada -una vez tuvo conocimiento de la incursión armada contra el municipio de Dabeiba- dispuso apoyo y desplazó tropas integrantes del batallón de contraguerrilla n°. 4 Granaderos que se embarcaron en un helicóptero Black Hawk del Ejército.

Sin embargo, la aeronave por fallas mecánicas se precipitó a tierra en el sitio conocido como Alto Bonito, lugar donde llegaron unos guerrilleros y mataron al personal militar que se encontraba con vida, según da cuenta el oficio n°. 560 del 14 de agosto de 2001 de la Primera División de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional (f. 370 c.1).

El apoyo de tropas del Ejército Nacional llegó al casco urbano del municipio de Dabeiba a las 9:00 a.m. del 25 de septiembre de 1998. De ello da cuenta el informe de incursión guerrillera de la Estación de Policía de Dabeiba del 27 de septiembre de ese año, dirigido al Fiscal Seccional 91 (f. 69 a 74 c. 5) y el del 2 de octubre de 1998 de la Estación de Policía de Dabeiba, dirigido al Teniente Coronel Santiago Parra Rubiano (f. 348 a 350 c. 1). 9.5 El municipio de Dabeiba, para el día 24 de septiembre de 1998, contaba con veinticuatro policías, según da cuenta el oficio nº. 0609 del comandante del Departamento de Policía de Urabá (f. 329 a 332). 9.6 Javier de Jesús Higuita Roldan era esposo de Lucero de Jesús Barrera, padre de Paola Andrea Higuita Barrea y Jenny Alexandra Higuita Barrera, hijo de Gabriel de Jesús Higuita y Libia Rosa Roldán Muñetón, nieto de Juana Evangelista Muñetón y hermano de Rocío del Carmen Higuita Roldán, Horacio de Jesús Higuita Roldán y Marta Lucia Higuita Roldán, según da cuenta copia auténtica del certificado de registro civil de matrimonio y copias simples y auténticas de los certificados de registros civiles de nacimiento (f. 2 a 14 c. 1).

Responsabilidad del Estado por tomas guerrilleras 10. El artículo 1 de la Ley 62 de 1993, en consonancia con los artículos 2 y 218 CN, dispone que la Policía Nacional está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

El presidente de la República, como comandante supremo de las Fuerzas Armadas de la República, dirige la fuerza pública (artículo 189.3 CN) y le corresponde conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo cuando sea perturbado (artículos 189.4 y 213 y siguientes CN). A su vez, el gobernador es agente del presidente de la República para el mantenimiento del orden público (artículo 303 CN).

En consonancia, el alcalde es la primera autoridad de policía del municipio y le corresponde conservar el orden público de éste, de conformidad con la ley y las instrucciones que reciba del presidente de la República y del gobernador (artículo 315.2 CN)[6]. Por su parte, el artículo 2 de la Ley 48 de 1993 -hoy artículo 2 de la Ley 1861 de 2017-, en concordancia con los artículos 2 y 217 CN, dispone que las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La jurisprudencia, en vigencia del artículo 16 de la Constitución de 1886[7] -que corresponde al citado artículo 2 CN- concluyó que estos deberes no implican que el Estado sea un “asegurador general”[8] contra daños, tampoco entrañan una responsabilidad automática derivada exclusivamente de la afectación de un derecho[9] y encuentran su límite en los recursos materiales y humanos de que disponen las autoridades para disuadir y, en últimas, garantizar la seguridad e integridad.

Se trata, pues, de una falla relativa del servicio[10]. El Estado es responsable civilmente por las denominadas tomas guerrilleras, por falla del servicio, si: (i) existían amenazas de la acción armada sobre el municipio, verificadas con información concreta que va más allá de simples rumores y las autoridades, competentes y con capacidad para contener el ataque, omitieron ese deber o brindaron las condiciones de seguridad de forma insuficiente o tardía. (ii) Si los actos eran previsibles y resistibles y, a pesar de ello, no se adoptaron las medidas necesarias e idóneas encaminadas a anticipar, evitar o mitigar el resultado dañoso, y las autoridades tenían la capacidad y el deber de hacerlo[11].

(iii) Si la respuesta armada resulta desproporcionada, indiscriminada contra la población civil o en desatención de los protocolos establecidos para ello[12]. Un acto terrorista reviste un carácter irresistible si, a pesar de que se adoptaron las medidas de seguridad, el Estado no pudo impedirlo -dada su magnitud y la limitación de recursos y capacidades-, e imprevisible si no era posible advertir, por anticipado, su ocurrencia, es decir, que el acontecimiento sucedió de manera súbita y repentina[13].

En suma, solo se configura la responsabilidad del Estado, si la entidad demandada tuvo conocimiento oportuno sobre la posible ocurrencia de un acto violento, o habría podido anticiparlo dadas las circunstancias específicas de orden público e información de inteligencia y, por ende, habría tenido la capacidad real de contenerlo o de mitigar los efectos lesivos, pero omitió ejercer oportunamente sus deberes jurídicos de seguridad y protección. 11.

En los eventos en los cuales el acto terrorista es una toma guerrillera de un municipio, no procede la condena con fundamento en el daño especial, como se sostuvo en algunas decisiones[14]. La jurisprudencia ha determinado que si una actuación legítima del Estado causa un perjuicio al imponer una carga especial o excesiva a un particular, debe indemnizarlo a título de daño especial.

De no hacerlo, vulnera el principio de la igualdad ante las cargas públicas, pues ningún ciudadano debe sufrir otras cargas que las impuestas a los demás en interés social[15]. La acción legítima del Estado debe ser la causa del perjuicio. Una “causalidad abstracta” -que impute el daño por los deberes jurídicos generales de las autoridades públicas- implicaría, en el fondo, una atribución ilimitada de responsabilidad: del ámbito de la responsabilidad civil del Estado, propio del juzgador, se trasladaría al de la solidaridad, el aseguramiento y la equidad, propios de la formulación de políticas públicas y ajenos al juez de la administración. Como todos los ciudadanos se benefician de la seguridad y la protección del Estado y de las condenas cuando se incumplen estos deberes (falla del servicio relativa), también les corresponde soportar las cargas que se derivan de la existencia del Estado, incluidas, las consecuencias de las acciones armadas de los grupos al margen de la ley en su contra.

Esta circunstancia descarta el daño especial, pues no se trata de una carga pública excesiva, dada la necesidad de la existencia del Estado y la exigencia que se le hace en cuanto a la protección de los derechos de los ciudadanos. También debe descartarse la imputación con fundamento en el riesgo excepcional, al que se refieren otros pronunciamientos[16], pues este tiene su origen en el ejercicio de actividades peligrosas, que reportan beneficios a quienes las ejercen y que justifican la obligación de indemnizar perjuicios cuando con ellas se ocasionen daños. 12.

Según la demanda, aunque existían amenazas de las FARC sobre el municipio de Dabeiba, no se adoptaron medidas eficaces para evitar la toma y se retiró la base militar del municipio de Dabeiba. Frente a esta afirmación se probó lo siguiente: 12.1 Del 24 al 25 de septiembre de 1998, un número mayor a mil hombres del Bloque José María Córdoba de las FARC se tomaron el municipio de Dabeiba [hecho probado 9.3].

La Policía Nacional, con veinticuatro agentes en tierra, defendió a la población del ataque y desde el aire la Fuerza Aérea apoyó a la Estación de Policía, desde que inició la acción violenta de las FARC [hecho probado 9.4]. La incursión, además de que se extendió por aproximadamente diez horas, ocurrió en diversas partes del municipio y -como consecuencia de la acción guerrillera- murieron seis civiles, entre ellos, Javier de Jesús Higuita, dos agentes de policía y fueron destruidos edificaciones y locales comerciales [hecho probado 9.4]. 12.2 Para la época de los hechos, el municipio de Dabeiba estaba ubicado en una zona de graves alteraciones de orden público y existía una sensación de zozobra y rumores entre la población sobre una posible toma guerrillera.

De esto da cuenta las siguientes pruebas documentales: Obra en el expediente comunicación del 17 de agosto de 1998, de Antonio Valera Torres -alcalde de Dabeiba para la época de los hechos- al Secretario de Gobierno del Departamento de Antioquia. Conforme al documento, “eran muchos” los comentarios sobre una inminente toma guerrillera del municipio, una “voz femenina” llamó al rector del colegio Liceo Nocturno y afirmó que era miembro de “un grupo armado” e iban a “tomarse el pueblo”.

El alcalde solicitó ayuda a la Gobernación de Antioquia y a la Estación de Policía del municipio. Según el documento, el alcalde conoció los rumores de una posible toma por grupos ilegales, pero no refirió un momento específico determinado -o al menos determinable- en que ocurriría la acción armada (f. 266 c. 1 y 29 c. 5). Según oficio n°. 0609 del Departamento de Policía de Urabá al Tribunal Administrativo de Antioquia (f. 329 a 332 c. 1), las amenazas sobre una “posible incursión guerrillera” al municipio de Dabeiba eran inminentes porque (i) la Policía informó la presencia de ciento cuarenta hombres de las FARC y sus “posibles intenciones” de atacar la base del Ejército de Dabeiba y las instalaciones de policía, por oficio n°. 711 del 28 de enero de 1998 (f. 333 a 334 c. 1).

(ii) La Policía informó al comandante de la estación sobre una “posible incursión”, según el poligrama n°. 095 del 10 de febrero de 1998 en que (f. 335 c. 1). (iii) Según el análisis de influencia subversiva en la jurisdicción de Urabá, elaborado el 14 de mayo de 1998por la seccional de inteligencia del Departamento de Policía de Urabá, el comportamiento registrado por los diferentes frentes que conformaban el llamado bloque noroccidental indicaba la movilización constante de numerosos grupos de guerrillas y su reorganización, para iniciar una escalada terrorista en procura de recuperar el espacio perdido en la región de Urabá. Conforme al documento, ese lugar era considerado estratégico para las proyecciones de las FARC y querían realizar acciones de envergadura en forma simultánea con el fin de desubicar e impedir el apoyo entre la fuerza pública para la conmemoración del aniversario número 34 de ese grupo guerrillero, entre las cuales se preveía incursiones armadas en las poblaciones de Mutatá, en los municipios de Apartadó, Chigorodó, Dabeiba, Nueva Colonia, Zungo y la base del departamento (f. 336 a 339 c.1).

(iv) La Policía advirtió la “amenaza de atentados” contra diferentes municipios y ordenó la activación del plan defensa, según poligrama n°. 194 del 19 de mayo de 1998 en que. (v) La Policía de Urabá informó que la subversión había empezado a trasladar 600 hombres fuertemente armados por el río en balsas dirigidos a diferentes municipios, según da cuenta oficio nº. 0417 del 24 de agosto de 1998.

También obra en el expediente oficio n°. 559 del 14 de agosto de 2001 elaborado por la Primera División de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional. Según ese oficio, el retiro de las tropas acantonadas en el sector rural del municipio de Dabeiba se dio por la necesidad inmediata de atender problemas de alteración del orden público sobre la vía al mar y el área general de los municipios de Uramita, Frontino, Peque, Buriticá, Cañas Gordas y Abriaquí, que fueron objeto de múltiples amenazas y acciones terroristas por parte de las FARC y grupos de autodefensas ilegales que mantenían en constante enfrentamiento para lograr el control de la región. Conforme al documento, el Urabá antioqueño, respecto a la situación de orden público dentro de la jurisdicción asignada a la Cuarta Brigada, era una de las zonas más críticas catalogada en segundo grado donde delinquía el Bloque José María Córdoba con el apoyo de las cuadrillas 5, 18, 34 y 58 de las FARC, el Bloque Noroccidental, la cuadrilla Jorge Eliécer Gaitán del denominado Frente Guerra Noroccidental del ELN y delincuentes de las autodefensas ilegales (f. 364-375 c.1).

Según ese oficio n°. 559 y el oficio nº. 3733 del 6 de diciembre de 1998 (f. 80-81 c. 5), el control militar del municipio de Dabeiba correspondía desde agosto de 1998 al Batallón de Infantería n.° 11 Cacique Nutibara con sede en Andes, Antioquia. Por el número de municipios de la región que se encontraban en situación de riesgo por la acción de los grupos ilegales y la necesidad de cubrirlos con las tropas que poseía el ejército, el control era móvil y esporádico y desarrollaba operaciones ofensivas en la profundidad de la selva, según da cuenta. 12.3 El municipio de Dabeiba tenía una Estación de Policía en la que prestaban servicio veinticuatro policías que hicieron frente a la acción armada de las FARC desde las 7 p.m. del 24 de septiembre de 1998 hasta las 6 a.m. del día siguiente aproximadamente y contaron con apoyo aéreo inmediato [hechos probados 9.4 y 9.5].

El Ejército envió tropas en helicóptero, pero este se precipitó al suelo. Las tropas por tierra llegaron a las 9 a.m. del 25 de septiembre de 1998 [hecho probado 9.5]. 13. Gloria Amparo Sanmiguel Lora, Otálvaro Toro Zapata, Marleny Caro Marín, Héctor Alonso Moreno Rúa (f. 244-258 c. 1), Carlos Álvarez Zapata y Ana Lorena González Torres (f. 56-63 c. 2) -amigos de la víctima y habitantes del municipio de Dabeiba para la época los hechos- declararon que el retiro de la base militar del municipio “dejó desprotegido el lugar”.

La comunidad solicitó el regreso permanente del Ejército a la zona por las continuas amenazas de la guerrilla, pero el Ejército no regresó. Aseguraron que no se pudo evitar la toma, por la ausencia del Ejército y porque el personal de policía “no era suficiente”. El objeto de la prueba son los hechos. Las valoraciones que se hagan después de ocurrido, no son materia del testimonio.

La persona debe limitarse al relato de los hechos que haya tenido conocimiento directo o indirecto. Su narración debe corresponder a lo que ocurrió, no a valoraciones después de lo sucedido. El hecho narrado debe corresponder necesariamente a lo que sucedió antes del relato. No puede confundirse la narración de lo sucedido con las apreciaciones de tipo conjetural, sin respaldo probatorio, sobre por qué se dio un hecho.

Asegurar que no se hizo suficiente para contener el ataque porque veinticuatro agentes de policía eran insuficientes o por el retiro de la base militar del municipio, no corresponde a un relato de los hechos, sino a una opinión, apoyada solo en los efectos que produjo la toma guerrillera. Luego de ocurridos los hechos, ya se cuenta con elementos de juicio como el momento exacto en el que acaeció, la cantidad de guerrilleros que participaron, las armas que utilizaron, la forma en que entraron al municipio y el comportamiento que asumieron durante esos hechos.

El relato de los declarantes no refleja lo que pasó, sino que responde a un criterio subjetivo a partir de información que no se tenía en el pasado. El juez de la administración no puede simplemente convertir en conclusiones, meras hipótesis sobre lo que se debió hacer y no se hizo. 14. No se acreditó que la fuerza pública tuviera información precisa sobre la fecha de la toma, el lugar y su magnitud.

Conforme a las pruebas, la fuerza pública -al tomar las decisiones- tuvo en cuenta que en toda la zona del Urabá antioqueño había rumores de toma y alteraciones al orden público, circunstancias que le exigían gestionar su capacidad militar y que le impedían la concentración de tropas en un solo lugar del territorio [núm. 12.2]. Según las pruebas, no solo el municipio de Dabeiba, sino toda la zona del Urabá, era víctima de la acción de grupos ilegales y se encontraba bajo la sospecha constante de toma guerrillera, asunto que imponía a la fuerza pública actuar en todos los municipios y la obligaba a orientar sus recursos, en todo caso limitados, a contener acciones puntuales y específicas respecto de las cuales se tuviera información de inteligencia certera [núm. 12.2].

Apreciadas las pruebas, ellas dan cuenta que las acciones para conservar el orden público debían desplegarse en toda la zona, y no exclusivamente en la jurisdicción de ese municipio. No se probó una omisión en adoptar las medidas necesarias para evitar acciones armadas de las FARC o que el municipio no tuviera presencia de la fuerza pública.

Por el contrario, se acreditó que veinticuatro hombres de la Policía Nacional prestaban servicio a la estación de policía del municipio, al punto que resistieron la incursión armada por once horas aproximadamente [hechos probado 9.3 a 9.5 y núm. 12.1 y 12.3]. La Sala reitera que en los eventos en que se imputa omisión, la falla del servicio es relativa [núm. 10].

El juez de la administración debe valorar la posibilidad de contener la acción armada, de acuerdo con la capacidad operativa y los medios que disponga el Estado. En materia de acciones terroristas, esa capacidad debe ser evaluada teniendo en cuenta la magnitud del ataque y las demás alteraciones de orden público en la zona. El juez de la administración no puede exigir que en cada municipio de Colombia exista una infraestructura militar que permita repeler ataques de esta magnitud, sin tener en consideración la capacidad real -operativa y económica- del Estado.

Con esta perspectiva, y con base en las pruebas, la Sala concluye que no se acreditó que la fuerza pública omitió adoptar las decisiones necesarias para impedir la toma de Dabeiba, a pesar de las circunstancias de orden público y los rumores existentes. Tampoco se probó que el número de agentes al servicio de la estación de ese municipio -y el respaldo del Ejército- fuera insuficiente frente a la capacidad operativa y de reacción que en ese momento tenía la fuerza pública. 15.

Según el artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 CCA, quien alega un daño debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido, ya que la sola afirmación de la demandante no es suficiente para acreditarlo. Los demandantes no probaron, pues, una falla del servicio por omisión por la falta de medidas de seguridad o por la insuficiencia de la fuerza pública, no obstante los rumores probados en el proceso, ni que la acción terrorista fuera resistible.

Se acreditó que el ataque superó la capacidad de respuesta de la fuerza pública, pues también estaba comprometida en contener las alteraciones al orden público en la zona del Urabá antioqueño. 16. De conformidad con los artículos 174 y 305 CPC, toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas allegadas y estar en consonancia con los hechos aducidos en el proceso.

Aunque existen decisiones judiciales de responsabilidad del Estado frente a esta toma guerrillera, en este proceso no se probó la falla del servicio. Los elementos probatorios aportados no desvirtúan la eficacia de los instrumentos de prevención utilizados por la fuerza pública y el alcance de su reacción frente a la toma guerrillera de las FARC.

Por el contrario, se acreditó que la toma guerrillera fue indiscriminada contra toda la población de Dabeiba [hecho probado 9.3]. Las sentencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos, que prueban la decisión judicial y los hechos procesales. Sin embargo, ellas no acreditan los hechos que le sirvieron de fundamento.

En cada proceso el juez debe fundarse en las pruebas allegadas al mismo (art. 174 CPC) y las partes deben tener la oportunidad para contradecirlas. 17. De conformidad con el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 15 de octubre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Salvo voto NICOLÁS YEPES CORRALES Aclaro voto SG/OAO ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO NICOLÁS YEPES CORRALES ACLARACIÓN DE VOTO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ACTO TERRORISTA / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / IMPUTACIÓN OBJETIVA / DERECHO DE DAÑOS / FALLA DEL SERVICIO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / CONFLICTO ARMADO INTERNO / OBJETIVO MILITAR [A]unque comparto la decisión adoptada, esto es, que la sentencia de primera instancia debía ser confirmada, estimo necesario precisar que para los casos en los que se debate la responsabilidad de la Administración por actos terroristas dirigidos contra alguna de las instituciones representativas del Estado, no se ha privilegiado algún título de imputación. […] [S]egún mi criterio, los argumentos esbozados en la sentencia del 18 de agosto de 2020 para descartar de plano los títulos objetivos de imputación en el caso de hechos violentos ejecutados por terceros, no pueden ser acogidos, toda vez que desconocen el tenor del artículo 90 de la constitucional y el alcance que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado le ha asignado. […] [C]ontrario a lo asegurado en la sentencia objeto de aclaración, los títulos de imputación objetivos se encuentran comprendidos en el concepto de derecho de daños; cosa distinta es que aquellos solo apliquen eventualmente, de un lado, cuando la falla del servicio no permita sustentar la condena, y de otro, cuando el juez, en aplicación del principio iura novit curia y dadas las condiciones de cada caso concreto, considere que debe aplicarse determinado título de imputación […]. […] En la providencia objeto de aclaración se afirma que corresponde a los ciudadanos soportar los ataques contra las instituciones del Estado, toda vez que estos se benefician de su seguridad.

Sin embargo, no comparto esta posición, habida cuenta que primero se debe verificar si el Estado fue el creador del riesgo originador de la actuación del tercero, para lo cual es necesario establecer si ello ocurrió dentro del conflicto armado interno que se vive en el país, lo cual genera como consecuencia que algunas instituciones representativas del Estado se conviertan en objetivos militares.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 – ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de la figura jurídica del riesgo excepcional como título objetivo de imputación, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de febrero de 1984, rad. 2744, C. P. Eduardo Suescún. Sobre la posibilidad de acudir a cualquier título de imputación según el caso concreto, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de julio de 1993, rad. 7622, C. P. Carlos Betancur Jaramillo;

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2020, rad. 51317, C. P. Ramiro Pazos Guerrero; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2020, rad. 52851, C. P. Nicolás Yepes Corrales; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de marzo de 2015, rad. 30102, C. P. Danilo Rojas Betancourth. Sobre los casos en los cuales el estudio de la imputación debía definirse a través de naturaleza objetiva, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de mayo de 1995, rad. 8118, C. P. Juan De Dios Montes Hernández.

Sobre la falla del servicio como título jurídico de imputación por excelencia, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de mayo de 2020, rad. 54148, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico. RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PROTECCIÓN A LA VÍCTIMA / HECHO DAÑOSO / REPARACIÓN DEL DAÑO / CULPA DEL AGENTE DEL ESTADO / FALTA DE CULPA / TEORÍA DEL RIESGO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / PRINCIPIO DE CONFIANZA / CULPA / NEGLIGENCIA / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD / FUNDAMENTOS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO / RAZONABILIDAD / PROPORCIONALIDAD / DAÑO ESPECIAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO [L]os regímenes objetivos de imputación responden a una teoría de la responsabilidad acuñada a principios del siglo XX, fundada en la protección a la víctima del hecho dañoso, bajo la idea de que todo daño debe ser reparado con independencia de si el agente actuó o no con culpa, y que, por consiguiente, analiza quien debe responder por el daño sufrido cuando no puede ser atribuido a título de culpa. […] Así pues, los denominados títulos objetivos tienen como propósito fundar la responsabilidad en conceptos como la teoría del riesgo, el desbalance de las cargas públicas y el principio de confianza, entre otros, cuando la culpa o negligencia no son suficientes para sustentar el juicio de responsabilidad. […] En efecto, el principio de solidaridad, de raigambre constitucional y que tiene una estrecha relación con la igualdad, es uno de los pilares del Estado Social de Derecho, que le impone la realización de actuaciones para beneficiar a los más vulnerables, pero no tiene un carácter absoluto e ilimitado, pues puede ser limitado con base en un juicio de razonabilidad y proporcionalidad, cuando deba ceder ante otros principios, valores y objetivos constitucionales, así, en tratándose del daño especial, se constituye en un fundamento complementario de la obligación de indemnizar, pero no de manera autónoma o principal, pues para configurarse la responsabilidad estatal, se requiere que el daño antijurídico resulte imputable al Estado, bien sea por causarlo materialmente, obrando ilícita o lícitamente y, en este último caso rompiendo el equilibrio de las cargas públicas al haber permitido o facilitado con su actuación, que se causara un daño por terceros.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las condenas al Estado por actos terroristas basadas en el principio de solidaridad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 1991, rad. 6014, C. P. Daniel Suárez Hernández; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de abril de 1994, rad. 7136, C. P. Juan de Dios Montes Hernández;

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de septiembre de 1994, rad. 8577, C. P. Julio César Uribe Acosta. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / CONVENIO DE GINEBRA / ATAQUE A LA POBLACIÓN CIVIL / OBJETIVO MILITAR / ORDEN PÚBLICO / ATAQUE TERRORISTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / CONFLICTO ARMADO / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO Acorde al derecho internacional humanitario y según lo dispuesto en los artículos 48 y 52 del Protocolo I del Convenio de Ginebra, las personas ajenas al conflicto y sus bienes no pueden ser objeto de ataques, pues estos solo pueden dirigirse en contra de los objetivos militares, sobre los cuales y bajo circunstancias de orden público, es esperable que se perpetre un atentado terrorista que contribuya a la acción militar del enemigo o con el fin de obtener una ventaja en la guerra, respecto del cual, a pesar de que el Estado incurra en una falla del servicio, sí sería el creador del riesgo de la actuación del grupo subversivo como contraparte del conflicto armado.

Además, aceptar que los ciudadanos deban soportar los riesgos de ataques en contra de las instituciones del Estado -bien sea que representen objetivos militares o no-, implica imponer una carga carente de título jurídico habilitante, así, ni la Constitución ni la ley establecen una disposición de tal naturaleza, razón por la cual, si el daño no encuentra sustento en el ordenamiento jurídico, no habría razón alguna para exigir que se asuma por alguna persona.

Adicionalmente, la presencia del Estado a través de la fuerza pública y militar -como en el caso concreto- tiene el objetivo de brindar seguridad y protección, porque ese es su deber legal y constitucional, sin que el cumplimiento de ese deber pueda generar una situación de inmunidad estatal para no reparar las situaciones cuando se presenten daños.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-01664-01(36985) Actor: LUCERO DE JESÚS BARRERA DE HIGUITA Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Subsección, procedo a exponer las razones por las cuales aclaré mi voto en la sentencia del 18 de agosto de 2020, a través de la cual se confirmó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda al no encontrarse probada la falla del servicio por parte de las autoridades demandadas.

En efecto, aunque comparto la decisión adoptada, esto es, que la sentencia de primera instancia debía ser confirmada, estimo necesario precisar que para los casos en los que se debate la responsabilidad de la Administración por actos terroristas dirigidos contra alguna de las instituciones representativas del Estado, no se ha privilegiado algún título de imputación. Por lo anterior, no comparto las afirmaciones contenidas en el fallo referentes a que: i) los títulos de imputación de daño especial y riesgo excepcional no son aplicables tratándose de daños generados por terceros -tomas de guerrillas-, toda vez que estos se sustentan en criterios de solidaridad, lo que evidencia que estos asuntos deben estudiarse bajo “falla del servicio” y ii) como los ciudadanos disfrutan de los beneficios de la seguridad del Estado, “también les corresponde soportar las cargas que se derivan de la existencia del Estado, incluidas, las consecuencias de las acciones armadas de los grupos al margen de la ley en su contra”[17].

Como explicaré, a mi juicio, estas afirmaciones no solo desconocen lo reglado en el artículo 90 de la Constitución de 1991 sobre el régimen de responsabilidad estatal, sino también la teoría del derecho de daños que al respecto se ha construido. Veamos: El artículo 90 Superior no privilegió ningún título de imputación Pese a que, desde antes de la expedición de la Constitución de 1991, el Consejo de Estado desarrolló una teoría de responsabilidad estatal que incluía títulos objetivos de imputación[18], lo cierto es que las condenas por responsabilidad extracontractual se fundaban mayoritariamente en la responsabilidad aquilina o civilista, según la cual la reparación solo procedía bajo el régimen de falla o responsabilidad subjetiva cuando el servicio había funcionado mal o tardíamente.

Por ello, con el propósito de abarcar todos los títulos de imputación vigentes[19], la Carta Política incluyó una cláusula general de responsabilidad, según la cual, “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Como puede observarse, la disposición constitucional no regló bajo cual título debía realizarse la imputación de la responsabilidad, pues simplemente previó que el Estado debía responder cuando el hecho dañoso le fuera atribuible.

Sin embargo, esta Corporación reconoció que dicho artículo resultaba comprensivo de todos los regímenes de imputación por lo que era posible acudir a cualquier título de imputación. Así, en sentencia del año 1993 concluyó que: “No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”[20].

Posteriormente, se consideró que había eventos en los cuales el estudio de la imputación debía definirse a través de naturaleza objetiva, en tal sentido en sentencia de 1995 se indicó que: “La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar.

La diferencia estriba, en consecuencia, en los títulos jurídicos de imputación del daño, determinantes de la causalidad jurídica más allá de la simple causalidad material que se deriva del nexo causal. Así, mientras en la responsabilidad fundada en el contrato, serán títulos jurídicos de imputación, por ejemplo, ‘los mandatos de la buena fe, igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos’ (art. 28, ley 80 de 1993), en la extracontractual lo serán, además, la falla del servicio que es el título de imputación más frecuente, cualquiera que sea el sistema que para su prueba se adopte; la culpa personal en nexo con el servicio, prevista, para citar algunas disposiciones en el inciso 2o. del artículo 90 de la C. N. Y en el 77 del C.C.A.; la igualdad de las personas ante la ley (art. 13 de la C. N.); la proporcionalidad en la distribución de las cargas públicas (art. 95 No. 9 y 216 de la C. N., entre otros); el riesgo excepcional establecido, por ejemplo, por la ley 104 de 1993 o en el decreto 444 del mismo año; el error judicial y el anormal funcionamiento de la administración de justicia (art. 40 del C. de P. C.., 414 del C. de P.P. etc.) la inconstitucionalidad de la ley declarada judicialmente, y principios de justicia y equidad como éste del no enriquecimiento sin causa”[21].

Bajo este mismo derrotero y al analizar un caso en el que se estudiaba si un hecho terrorista perpetrado por un grupo al margen de la ley daba lugar a la responsabilidad estatal, la Sección Tercera en sentencia de unificación de abril de 2012, concluyó que: “¨[e]l modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos ‘títulos de imputación’ como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”[22].

Bajo este contexto, la Sección Tercera en sus subsecciones, ha venido sostenido que la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación en particular[23] y, por consiguiente, en aplicación del principio iura novit curia, corresponde al juez definir, frente a cada caso concreto, el régimen aplicable y la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que se habrá de adoptar[24].

En consecuencia y, contrario a lo asegurado en la sentencia objeto de aclaración, el título de imputación dentro de los casos en los que se alegue la responsabilidad estatal por hechos perpetrados por grupos al margen de la ley no se define, a priori, por tratarse de un “hecho terrorista”, sino que corresponderá al juez, frente a cada caso concreto, fijar el régimen aplicable y la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que se habrá de adoptar.

Como corolario de lo anterior, los títulos de imputación aplicables por el juez deben guardar sintonía con la realidad probatoria que se presenta en el caso concreto de manera que la solución que se ofrezca atienda realmente los principios constitucionales que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado, así como a los fines y deberes de éste.

Esto no significa que en estos casos se avale una cláusula de responsabilidad ilimitada, como asegura el fallo objeto de aclaración, lo que ello busca es darle efecto útil a lo reglado en el artículo 90 Superior, que como se dijo, no privilegió ningún título de imputación y, por ende, impide que, en estos casos, el juez se limite el estudio a uno solo, esto es, la falla del servicio.

Así las cosas, pese que la falla en el servicio “ha sido en nuestro derecho, y continúa siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado”[25], incluso tratándose de actos violentos de terceros, lo cierto es que, en estos eventos, excepcionalmente y según el caso, se ha acepta la inclusión de otros títulos de responsabilidad objetivos de imputación[26].

En tanto, será el juez de cara a los hechos probados y demás particularidades del caso concreto, el que determinará el título de atribución aplicable, sin estar circunscrito únicamente a la falla del servicio, como lo afirma la sentencia objeto de aclaración. En consecuencia, según mi criterio, los argumentos esbozados en la sentencia del 18 de agosto de 2020 para descartar de plano los títulos objetivos de imputación en el caso de hechos violentos ejecutados por terceros, no pueden ser acogidos, toda vez que desconocen el tenor del artículo 90 de la constitucional y el alcance que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado le ha asignado.

La responsabilidad objetiva sí responde a la teoría del derecho de daños Ahora bien, en el fallo aclarado, se afirma que «una “causalidad abstracta” -que impute el daño por los deberes jurídicos generales de las autoridades públicas- implicaría, en el fondo, una atribución ilimitada de responsabilidad: del ámbito de la responsabilidad civil del Estado, propio del juzgador, se trasladaría al de la solidaridad, el aseguramiento y la equidad, propios de la formulación de políticas públicas y ajenos al juez de la administración.» dando a entender que los títulos objetivos de imputación se fundan en criterios de solidaridad y equidad y no en la teoría del derecho de daños.

Sobre el punto, lo primero a precisar, es que si bien en los años noventa[27], la jurisprudencia del Consejo de Estado cimentó las condenas estatales por actos terroristas en el principio de solidaridad, ello no significa que los regímenes objetivos de imputación no correspondan al derecho de daños, pues dichos títulos son aceptados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia como idóneos, en aquellos casos en los que la falla del servicio resulta insuficiente o inadecuada para determinar la imputación del hecho dañoso.

En efecto, los regímenes objetivos de imputación responden a una teoría de la responsabilidad acuñada a principios del siglo XX[28], fundada en la protección a la víctima del hecho dañoso, bajo la idea de que todo daño debe ser reparado con independencia de si el agente actuó o no con culpa, y que, por consiguiente, analiza quien debe responder por el daño sufrido cuando no puede ser atribuido a título de culpa.

Es por esta razón por la que, primigeniamente, se sustentó, en la denominada “teoría del riesgo”[29]. Así pues, los denominados títulos objetivos tienen como propósito fundar la responsabilidad en conceptos como la teoría del riesgo, el desbalance de las cargas públicas y el principio de confianza, entre otros[30], cuando la culpa o negligencia no son suficientes para sustentar el juicio de responsabilidad.

Bajo este panorama es claro que, contrario a lo asegurado en la sentencia objeto de aclaración, los títulos de imputación objetivos se encuentran comprendidos en el concepto de derecho de daños; cosa distinta es que aquellos solo apliquen eventualmente, de un lado, cuando la falla del servicio no permita sustentar la condena, y de otro, cuando el juez, en aplicación del principio iura novit curia y dadas las condiciones de cada caso concreto, considere que debe aplicarse determinado título de imputación para que la solución que se ofrezca atienda realmente los principios constitucionales que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado, así como a los fines y deberes de éste.

En efecto, el principio de solidaridad, de raigambre constitucional y que tiene una estrecha relación con la igualdad, es uno de los pilares del Estado Social de Derecho, que le impone la realización de actuaciones para beneficiar a los más vulnerables, pero no tiene un carácter absoluto e ilimitado, pues puede ser limitado con base en un juicio de razonabilidad y proporcionalidad, cuando deba ceder ante otros principios, valores y objetivos constitucionales, así, en tratándose del daño especial, se constituye en un fundamento complementario de la obligación de indemnizar, pero no de manera autónoma o principal, pues para configurarse la responsabilidad estatal, se requiere que el daño antijurídico resulte imputable al Estado, bien sea por causarlo materialmente, obrando ilícita o lícitamente y, en este último caso rompiendo el equilibrio de las cargas públicas al haber permitido o facilitado con su actuación, que se causara un daño por terceros.

Por lo anterior, al afirmar -en la sentencia- que los títulos objetivos de imputación obedecen a la solidaridad, es desconocer la obligación de verificar la existencia de los elementos estructurales de la obligación de indemnizar, especialmente la imputación[31]. Los ciudadanos no están en el deber de soportar los hechos de terceros cuando el objetivo del ataque es un bien estatal considerado objetivo militar En la providencia objeto de aclaración se afirma que corresponde a los ciudadanos soportar los ataques contra las instituciones del Estado, toda vez que estos se benefician de su seguridad.

Sin embargo, no comparto esta posición, habida cuenta que primero se debe verificar si el Estado fue el creador del riesgo originador de la actuación del tercero, para lo cual es necesario establecer si ello ocurrió dentro del conflicto armado interno que se vive en el país, lo cual genera como consecuencia que algunas instituciones representativas del Estado se conviertan en objetivos militares.

Acorde al derecho internacional humanitario y según lo dispuesto en los artículos 48 y 52 del Protocolo I del Convenio de Ginebra[32], las personas ajenas al conflicto y sus bienes no pueden ser objeto de ataques, pues estos solo pueden dirigirse en contra de los objetivos militares, sobre los cuales y bajo circunstancias de orden público, es esperable que se perpetre un atentado terrorista que contribuya a la acción militar del enemigo o con el fin de obtener una ventaja en la guerra, respecto del cual, a pesar de que el Estado incurra en una falla del servicio, sí sería el creador del riesgo de la actuación del grupo subversivo como contraparte del conflicto armado.

Además, aceptar que los ciudadanos deban soportar los riesgos de ataques en contra de las instituciones del Estado -bien sea que representen objetivos militares o no-, implica imponer una carga carente de título jurídico habilitante, así, ni la Constitución ni la ley establecen una disposición de tal naturaleza, razón por la cual, si el daño no encuentra sustento en el ordenamiento jurídico, no habría razón alguna para exigir que se asuma por alguna persona.

Adicionalmente, la presencia del Estado a través de la fuerza pública y militar -como en el caso concreto- tiene el objetivo de brindar seguridad y protección, porque ese es su deber legal y constitucional, sin que el cumplimiento de ese deber pueda generar una situación de inmunidad estatal para no reparar las situaciones cuando se presenten daños.

Pese a lo anterior, acompañé con mi voto la parte resolutiva de esta providencia, toda vez que en el caso concreto no se probó la configuración de la falla del servicio, ni tampoco había lugar a aplicar título de imputación objetivo de responsabilidad, lo que impedía acceder a las pretensiones de la demanda, tal y como lo como solicitaban los recurrentes.

En este sentido dejo aclarada mi posición respecto al caso objeto de estudio. Fecha ut supra P14 NICOLÁS YEPES CORRALES SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS SALVAMENTO DE VOTO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / OMISIÓN DEL DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / AMENAZA A LA SEGURIDAD PÚBLICA / PRESENCIA DE GRUPO AL MARGEN DE LA LEY / PREVISIBILIDAD DEL DAÑO / ATAQUE CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ATAQUE A LA POBLACIÓN CIVIL / MUERTE DE CIVIL / TOMA GUERRILLERA Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta oportunidad me aparto de la proferida el 18 de agosto de 2020 en el proceso de la referencia, porque, en mi criterio y atendiendo al material probatorio allegado al proceso, las pretensiones de la demanda debían prosperar. […] Este recuento probatorio me permite inferir la responsabilidad del Estado por la falla del servicio por omisión al incumplir su deber de protección y seguridad puesto que: 1- Existían amenazas de la acción armada sobre el municipio de Dabeiba, 2- El ataque, dada la presencia de grupos al margen de la ley en la zona, era previsible y a pesar de ello no se adoptaron las medidas necesarias e idóneas encaminadas a anticipar, evitar o mitigar el resultado dañoso y las autoridades tenían la capacidad y el deber de hacerlo 3- La respuesta armada resultó desproporcionada pues su ataque lo dirigieron no solo en contra de la fuerza pública sino también en contra de la población civil, de sus viviendas y de establecimientos de comercio.

En los anteriores términos dejó sentado mi salvamento de voto el que además sigue la línea expuesta en la sentencia del 29 de febrero de 2016 proferida dentro del radicado interno 35298 en la que se demandó la responsabilidad del Estado por la muerte de un civil en la misma toma guerrillera. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado en la toma de las FARC al municipio de Dadeiba en 1998, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de febrero de 2016, rad. 35298, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-01664-01(36985) Actor: LUCERO DE JESÚS BARRERA DE HIGUITA Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA SALVAMENTO DE VOTO Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta oportunidad me aparto de la proferida el 18 de agosto de 2020 en el proceso de la referencia, porque, en mi criterio y atendiendo al material probatorio allegado al proceso, las pretensiones de la demanda debían prosperar.

En la sentencia de la cual me aparto se concluyó que la parte actora no probó la omisión de las autoridades demandadas en la adopción de las medidas necesarias para evitar acciones armadas de las FARC o que el municipio no tuviera presencia de la fuerza pública, ni tampoco que el número de agentes al servicio de la estación de ese municipio -y el respaldo del Ejército- fuera insuficiente frente a la capacidad operativa y de reacción que en ese momento tenía la fuerza pública.

En contravía con lo anterior considero que al interior del proceso que dio origen a la providencia del 18 de agosto de 2020, si existían suficientes elementos probatorios, entre ellos: i) la comunicación del 17 de agosto de 1998 en la que el entonces alcalde del municipio de Dabeiba le informó al secretario de gobierno departamental “los comentarios sobre una inminente toma guerrillera” y el mensaje que una subversiva le trasmitió al rector del Liceo Nocturno dando cuenta de que los guerrilleros se iban a tomar el pueblo; ii) la solicitud de apoyo que el alcalde dirigió a la Gobernación y a la Estación de Policía y aún más relevante, iii) el informe del departamento de Policía que daba cuenta de la inminencia de la toma; iv) los testimonios recaudados en el proceso y que dan cuenta del retiro de la base militar y la desprotección en la que quedó el municipio.

Quienes declaran son residentes de la zona y por ello, deben ser considerados testigos conocedores de los hechos y sus versiones deben ser valoradas en forma integral con los restantes medios probatorios. Tal y como lo indicó la sentencia objeto del presente salvamento: “solo se configura la responsabilidad del Estado, si la entidad demandada tuvo conocimiento oportuno sobre la posible ocurrencia de un acto violento, o habría podido anticiparlo dadas las circunstancias específicas de orden público e información de inteligencia y, por ende, habría tenido la capacidad real de contenerlo o de mitigar los efectos lesivos, pero omitió ejercer oportunamente sus deberes jurídicos de seguridad y protección. Para el caso este deber de protección y seguridad fue incumplido por la demandada pues la inminencia de la toma quedo demostrada con la prueba relacionada en la providencia de la cual me aparto y en la que textualmente se lee: “: oficio n°. 0609 del Departamento de Policía de Urabá al Tribunal Administrativo de Antioquia (f. 329 a 332 c. 1), las amenazas sobre una “posible incursión guerrillera” al municipio de Dabeiba eran inminentes porque (i) la Policía informó la presencia de ciento cuarenta hombres de las FARC y sus “posibles intenciones” de atacar la base del Ejército de Dabeiba y las instalaciones de policía, por oficio n°. 711 del 28 de enero de 1998 (f. 333 a 334 c. 1).

(ii) La Policía informó al comandante de la estación sobre una “posible incursión”, según el poligrama n°. 095 del 10 de febrero de 1998 en que (f. 335 c. 1). (iii) Según el análisis de influencia subversiva en la jurisdicción de Urabá, elaborado el 14 de mayo de 1998 por la seccional de inteligencia del Departamento de Policía de Urabá, el comportamiento registrado por los diferentes frentes que conformaban el llamado bloque noroccidental indicaba la movilización constante de numerosos grupos de guerrillas y su reorganización, para iniciar una escalada terrorista en procura de recuperar el espacio perdido en la región de Urabá. Conforme al documento, ese lugar era considerado estratégico para las proyecciones de las FARC y querían realizar acciones de envergadura en forma simultánea con el fin de desubicar e impedir el apoyo entre la fuerza pública para la conmemoración del aniversario número 34 de ese grupo guerrillero, entre las cuales se preveía incursiones armadas en las poblaciones de Mutatá, en los municipios de Apartadó, Chigorodó, Dabeiba, Nueva Colonia, Zungo y la base del departamento (f. 336 a 339 c.1).

(iv) La Policía advirtió la “amenaza de atentados” contra diferentes municipios y ordenó la activación del plan defensa, según poligrama n°. 194 del 19 de mayo de 1998 en que. (v) La Policía de Urabá informó que la subversión había empezado a trasladar 600 hombres fuertemente armados por el río en balsas dirigidos a diferentes municipios, según da cuenta oficio nº. 0417 del 24 de agosto de 1998.

De otra parte, también se probó que las tropas acantonadas en el sector rural del municipio de Dabeiba, fueron retiradas para atender problemas de alteración de orden público sobre la vía al mar y el área general de los municipios de Urumita, Frontino, Peque, Buriticá, Cañas Gordas que fueron objeto de múltiples amenazas. Así se infiere del oficio número 559 del 14 de agosto de 2001 suscrito por el comandante de la Primera División de la Cuarta Brigada del Ejército.

Este recuento probatorio me permite inferir la responsabilidad del Estado por la falla del servicio por omisión al incumplir su deber de protección y seguridad puesto que: 1- Existían amenazas de la acción armada sobre el municipio de Dabeiba, 2- El ataque, dada la presencia de grupos al margen de la ley en la zona, era previsible y a pesar de ello no se adoptaron las medidas necesarias e idóneas encaminadas a anticipar, evitar o mitigar el resultado dañoso y las autoridades tenían la capacidad y el deber de hacerlo 3- La respuesta armada resultó desproporcionada pues su ataque lo dirigieron no solo en contra de la fuerza pública sino también en contra de la población civil, de sus viviendas y de establecimientos de comercio.

En los anteriores términos dejó sentado mi salvamento de voto el que además sigue la línea expuesta en la sentencia del 29 de febrero de 2016 proferida dentro del radicado interno 35298 en la que se demandó la responsabilidad del Estado por la muerte de un civil en la misma toma guerrillera. JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo del1999, $ 236.450 por 500. [2] Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744,746 y 747, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [3] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1].

El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad están en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [4] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378 [fundamento jurídico 4] y sentencia del 1 de marzo de 2006, Rad. 16.587 [fundamento jurídico 3.2].

Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 377-378, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [5] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 11 de septiembre de 2013, Rad. 20.601 [fundamentos jurídicos 12.2.16 y 12.2.17], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817- 2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 369-370, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [6] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de noviembre de 2015, Rad. 34.776, [fundamento jurídico 17], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 499, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [7] Introducido por el artículo 9 del Acto Legislativo n°. 1 de 1936 que, a su vez, corresponde con el artículo 19 original de la Constitución de 1886. [8] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de julio de 1969, Rad. 541 [fundamento jurídico 62], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 60, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [9] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 1990, Rad. 5.737 [fundamento jurídico 2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 68, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [10] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de octubre de 1998, Rad. 10.747, [fundamento jurídico b], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 88, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [11] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de junio de 2017, Rad, 18.860 [fundamento jurídico 14], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p, 493, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, Rad. 20.957 [fundamento jurídico 7]. [13] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de noviembre de 1994, Rad. 7.310 [fundamentos jurídicos 5 a 9], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018 p. 497, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [14] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de diciembre de 1990, Rad. 5417 [fundamento jurídico 4] sentencia de 9 de febrero de 1999, Rad. 10.731 [fundamento jurídico 11], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018 pp 283-284, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [15] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de julio de 1947 [fundamento jurídico 8] S.V. Jorge Lamus Girón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de mayo de 1973 [fundamento jurídico 9].

Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 91 y 93, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [16] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de octubre de 2005, Rad. AG-2001-00948-01 [fundamento jurídico 5.2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 484, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [17] Específicamente en el considerando N° 11 la sentencia objeto de aclaración establece: “En los eventos en los cuales el acto terrorista es una toma guerrillera de un municipio, no procede la condena con fundamento en el daño especial, como se sostuvo en algunas decisiones1.

La jurisprudencia ha determinado que si una actuación legítima del Estado causa un perjuicio al imponer una carga especial o excesiva a un particular, debe indemnizarlo a título de daño especial. De no hacerlo, vulnera el principio de la igualdad ante las cargas públicas, pues ningún ciudadano debe sufrir otras cargas que las impuestas a los demás en interés social.

La acción legítima del Estado debe ser la causa del perjuicio. Una “causalidad abstracta” -que impute el daño por los deberes jurídicos generales de las autoridades públicas- implicaría, en el fondo, una atribución ilimitada de responsabilidad: del ámbito de la responsabilidad civil del Estado, propio del juzgador, se trasladaría al de la solidaridad, el aseguramiento y la equidad, propios de la formulación de políticas públicas y ajenos al juez de la administración. Como todos los ciudadanos se benefician de la seguridad y la protección del Estado y de las condenas cuando se incumplen estos deberes (falla del servicio relativa), también les corresponde soportar las cargas que se derivan de la existencia del Estado, incluidas, las consecuencias de las acciones armadas de los grupos al margen de la ley en su contra.

Esta circunstancia descarta el daño especial, pues no se trata de una carga pública excesiva, dada la necesidad de la existencia del Estado y la exigencia que se le hace en cuanto a la protección de los derechos de los ciudadanos. También debe descartarse la imputación con fundamento en el riesgo excepcional, al que se refieren otros pronunciamientos, pues este tiene su origen en el ejercicio de actividades peligrosas, que reportan beneficios a quienes las ejercen y que justifican la obligación de indemnizar perjuicios cuando con ellas se ocasionen daños” [18] Con la sentencia de 29 de julio de 1947 proferida en el caso “El Siglo S.A. Vs. La Nación” se aplicó el título de imputación por daño especial; después con sentencia de 2 de febrero de 1984, en el expediente 2744, se reconoció la figura jurídica del “riesgo excepcional”; y más adelante con la sentencia de 20 de febrero de 1989 en el expediente 4655 se adoptó el concepto de falta con base en la falla presunta del servicio.

Estos fueron los primeros antecedentes de la a aplicación de títulos objetivos de imputación en nuestro sistema judicial administrativo. [19] En la Ponencia presentada ante la Asamblea Nacional Constituyente para la inclusión de este artículo se dijo: “Por otra parte, conviene señalar que el régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a nivel constitucional, sino que, además incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal, De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada “falla del servicio público”, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de “la responsabilidad por daño especial”.

“En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por ella. Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de un título jurídico válido y que exceda el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”.

(Se subraya) [20] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622. [21] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de mayo de 1995, expediente 8118. [22] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril de 2012, radicación 19001-23-31-000- 1999-00815-01 NI. 21215. [23] Al respecto consultar, entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección b, sentencia del 6 de julio de 2020, radicación 13001- 33-31-001-1999-00344-01 NI 51317;

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 28 de febrero de 2020 radicación 41001-23-31-000- 2012-00169- 01. Consejo de Estado, Sección tercera, subsección b, sentencia del 5 de marzo de 2015, radicación 50001-23-31-000-2002-00375-01 NI 30102; consejo de Estado, Sección Tercera, subsección C, sentencia del 28 de febrero de 2020, radicación 41001-23-31-000-2012-00169-01 NI 52851. [24] En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que “no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas deben resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede –en cada caso concreto- válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título de imputación o una motivación diferente.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección b, sentencia del 6 de julio de 2020, radicación 13001-33-31-001-1999-00344-01 NI 51317. [25] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de mayo de 2020, radicación 05001-23-31-000-2010-02008-01 NI 54148 [26] Aunque el Consejo de Estado ha reconocido que en estos casos podría aplicarse el título de daño especial, lo cierto es que existen voces disidentes que sostienen que no es posible acuñar este título de imputación, de forma que la responsabilidad bajo el título objetivo de imputación por actos violentos de terceros solo aplica por riesgo excepcional.

Lo anterior, toda vez que uno de los requisitos de procedencia del daño especial es que la actuación lícita del Estado cause un desequilibrio de las cargas públicas, en tanto, la acción terrorista generalmente proviene de terceros, lo que impide tener por acreditado ese elemento. Sobre este particular consultar: M’Causland Sánchez. María Cecilia.

Responsabilidad del Estado por daños causados por actos violentos de terceros. Carlos Bernal Pulido y Jorge Fabra Zamora [Ed.]. La Filosofía de la Responsabilidad Civil. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2013. P.549 y sgtes. [27] Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 1991, radicación 6014 y Sección Tercera, sentencia 29 de abril de 1994, radicación 7136;

Sección Tercera, sentencia del 23 de septiembre de 1994 radicación 8577. [28] Velásquez Posada Obdulio. Responsabilidad Civil Extracontractual. Segunda Edición. Ed. Temis. Bogotá, 2013, pág. 32 [29] La discusión sobre qué régimen de responsabilidad debe privilegiarse no es novedosa, incluso los hermanos Mazeaud, expresan la disyuntiva entre la responsabilidad subjetiva y objetiva así: “Tal es la cuestión que separa a los autores, por defender los unos la teoría clásica y tradicional de la culpa, y por negar los otros la necesidad de la culpa y adoptar la llamada teoría del riesgo”.

Citado en Velásquez Posada Obdulio. Ob. Cit. Pág. 33. [30] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida/ PARELLADA, Carlos. Responsabilidad civil. Capítulo X. Factores objetivos de atribución. Editorial Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 1997. [31] M’Causland Sánchez, M. C. (2013). Responsabilidad del Estado por daños causados por actos violentos de terceros.

En C. Bernal Pulido y J. Fabra Zamora (Ed.), La Filosofía de la Responsabilidad Civil (555-569). Universidad Externado de Colombia. Disponible en https://bdigital.uexternado.edu.co/bitstream/handle/001/4210/MAGGC-spa-2013- Responsabilidad_del_Estado_por_danos_causados_por_actos_violentos_de_tercero s?sequence=1&i sAllowed=y [32] “Artículo 48 - Norma fundamental.

A fin de garantizar el respeto y la protección de la población civil y de los bienes de carácter civil, las Partes en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares”. “Artículo 52 - Protección general de los bienes de carácter civil. 1.

Los bienes de carácter civil no serán objeto de ataques ni de represalias. Son bienes de carácter S½ U û Aqr& ' ù ú. / U ñãÕÎÕÀ²¤’€n€\J818 hkH7h¼ZP#hkH7h¼ZPOJ[33]QJ[34]\?^J[35]mH$sH$#hkH7h¼ZP5?OJ[36]QJ[37]^J[38]mH$s H$#hkH7hLeã5?OJ[39]QJ[40]^J[41]mH$sH$#hkH7h¬oòOJ[42]QJ[43]\?^J[44]mH$sH$#hkH 7h.:TOJ[45]QJ[46]\?^J[47]mH$sH$#hkH7hó&uOJ[48]civil todos los bienes que no son objetivos militares en el sentido del párrafo 2. 2.

Los ataques se limitarán estrictamente a los objetivos militares. En lo que respecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida. 3.

En caso de duda acerca de si un bien que normalmente se dedica a fines civiles, tal como un lugar de culto, una casa u otra vivienda o una escuela, se utiliza para contribuir eficazmente a la acción militar, se presumirá que no se utiliza con tal fin.”