19001-23-31-000-2011-00366-01 — Consejo de Estado

19001-23-31-000-2011-00366-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN BSentencia2021-09-06

Ponente: Fredy Ibarra Martínez

Actor: Henry Gutiérrez Montenegro Y Otros·Demandado: Nación - Ministerio De Defensa - Policia Nacional - Fiscalía General De La Nación - Rama Judicial

De qué trata

Síntesis: En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla del servicio, la responsabilidad se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen de falla o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios.NOTA DE RELATORÍA: Sobre a los criterios para determinar si una privación es injusta, consultar providencia de la Corte Constitucional de 5 de julio de 2018, Exp. SU - 072, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; y de 5 de febrero de 1996, Exp. C-037, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TRÁFICO DE SUSTANCIAS PARA PROCESAMIENTO DE ESTUPEFACIENTES / SUSTANCIAS PARA LA FABRICACIÓN DE ESTUPEFACIENTES / FLAGRANCIA / PRESUPUESTOS DE LA FLAGRANCIA / CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL / CAPTURA POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / CAPTURA ILEGAL / ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA / PRIVACIÓN ILÍCITA DE LA LIBERTAD / DETENCIÓN ILEGAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL / IRREGULARIDAD EN LA CAPTURA / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA RAMA JUDICIAL / JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS / LEGALIZACIÓN DE LA CAPTURA / LEY 906 DE 2004 / SISTEMA PENAL ACUSATORIO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA EN EL SERVICIO / EXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIAEn el caso concreto se advierte a partir del informe rendido por los agentes de la policía que adelantaron el procedimiento de captura del señor (…), que el motivo para considerar procedente su aprehensión fue haber sido hallado en posesión de dos bolsas plásticas que contenían una sustancia polvorienta reconocida como soda cáustica “utilizada para el procesamiento de narcóticos”. (…) [P]ara la Sala es posible inferir (…) que por los hechos reseñados en el informe de captura al demandante le fue imputado el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos consagrado en el artículo 382 del Código Penal (…). Debe destacarse que según esta disposición podía ser sancionado penalmente quien (…) transportara elementos utilizados para el procesamiento de cocaína o de cualquier otra droga que produjere dependencia u otras sustancias que según concepto previo del Consejo Nacional de Estupefacientes se utilizaran con este mismo propósito. De conformidad con lo expuesto en la sentencia (...) proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, para el momento de la aprehensión del señor (…) la “soda cáustica o hidróxido sódico sólido o en solución” no se encontraba enlistada entre los elementos utilizados para el procesamiento de narcóticos. (…) La razón expuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán para absolver al señor (…) según la cual no le era exigible portar permiso alguno para transportar la sustancia que llevaba consigo en el momento de su aprehensión, permite a esta Sala colegir que no podían predicarse circunstancias de flagrancia en la conducta desplegada por el señor (…) pues se encontraba en desarrollo de una actividad permitida por el ordenamiento jurídico. Por lo anterior está demostrado que no se cumplieron los requisitos legales exigidos para capturar al señor (…) puesto que no fue sorprendido al momento de cometer una conducta punible. En ausencia de una orden de captura expedida por autoridad judicial competente y al no configurarse circunstancias de flagrancia en el momento de la aprehensión del señor (…) debe concluirse que la privación de la libertad que afrontó es injusta a título de falla en el servicio. (…) La Policía Nacional por intermedio de sus agentes se encuentra llamada a cumplir el mandato constitucional que exige por regla general una orden judicial para restringir la libertad de los ciudadanos y de manera excepcional, la captura en circunstancias de flagrancia. En vista de que los agentes que adelantaron el procedimiento de captura no estaban en presencia de ninguna de las situaciones de flagrancia contempladas por el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, a la entidad debe reprocharse la detención del señor (…). También resulta imputable la privación de la libertad que afrontó el señor (…) a la Fiscalía General de la Nación pues pese a haber sido capturado cuando no mediaba una situación de flagrancia como ya ha sido advertido, la fiscalía solicitó la realización de una audiencia de legalización de captura y por virtud del inciso tercero del artículo 302 de la Ley 906 de 2004 ante una evidente captura ilegal estaba facultada para disponer la libertad del aprehendido. Finalmente, el daño también debe imputarse a la Rama Judicial por demostrarse que el juez con función de control de garantías impartió legalidad a la captura cuando la situación particular no lo admitía. En consecuencia, la Sala revocará la decisión de primera instancia que exoneró de responsabilidad patrimonial a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial por la privación de la libertad del señor (…). Sobre esto último es necesario señalar que si bien es cierto la Sala ha considerado en principio que en los casos de Ley 906 de 2004 quien debe responder patrimonialmente es la Nación-Rama Judicial, en el caso objeto de análisis la responsabilidad se predica frente a las tres entidades porque se trató de una captura manifiestamente ilegal en tanto el comportamiento del actor no revestía la condición del delito.PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSALES DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACEPTACIÓN DE CARGOS / CAPTURA ILEGAL / ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA / PRIVACIÓN ILÍCITA DE LA LIBERTAD / DETENCIÓN ILEGAL / IRREGULARIDAD EN LA CAPTURA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DE LA CULPA DE LA VÍCTIMADebe precisarse que al tenor de lo previsto en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo considerado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 la Sala no evidencia conducta alguna del señor (…) digna de reproche que además tuviera incidencia exclusiva en la decisión de las autoridades de capturarlo y mantenerlo privado de su libertad. (…) No puede considerarse que la aceptación de la imputación por parte del ahora demandante conduzca a una culpa de la víctima capaz de exonerar de responsabilidad a las entidades demandadas por cuanto fue una conducta desplegada con posterioridad a la detención y, aún ante una aceptación de los cargos endilgados, por virtud del principio de legalidad del delito le era exigible a las entidades verificar que los hechos por los cuales resultó investigado fueran reprochables desde el ámbito penal.PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PARÁMETROS PARA LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN A LA FAMILIA DE LA VÍCTIMA / PRESUNCIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIAEn sentencia de unificación de jurisprudencia el Consejo de Estado manifestó que en casos de privación injusta de la libertad la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por padres, hijos, hermanos y compañeros permanentes en relación con una persona que fue privada de la libertad injustamente, resulta suficiente para inferir que tanto el peticionario como los integrantes de su familia han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda. Si la privación de la libertad fue igual o inferior a un mes, para la persona que la sufrió, su compañero permanente y parientes en el primer grado de consanguinidad les corresponderá una indemnización por daño moral equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que para sus parientes en segundo grado el monto será de 7.5 smlmv. Respecto de lo anterior la Sala ha considerado que el máximo de 15 smlmv se otorga cuando la persona estuvo privada de la libertad durante 1 mes y cuando la detención fue menor, la indemnización se otorgará en forma proporcional al tiempo de detención. Toda vez que el señor (…) fue la persona privada de la libertad, se encuentra legitimado para reclamar los perjuicios derivados de la misma, al igual que se encuentran legitimados los demás demandantes, que acreditaron la relación de parentesco con la víctima directa. (…) En el sub lite se observa que el periodo injusto de detención es de 2 días (..) por lo cual atendiendo a la proporción a este y sus parientes en primer grado de consanguinidad les corresponderá la suma de 1 smlmv por concepto de perjuicio moral, mientras que a quienes se encuentren en segundo grado de consanguinidad les corresponde la suma de 0,50 smlmv.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar providencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / DAÑO AL BUEN NOMBRE / MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / DERECHO AL BUEN NOMBRE / ALCANCE DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / PROTECCIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / CONCEPTO DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / RECTIFICACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / DISCULPA EN CEREMONIA PRIVADA / COMUNICACIÓN PRIVADA / MEMORIAL DE EXCUSAS POR LOS AGRAVIOS COMETIDOS / DISCULPA PÚBLICA / PROCEDIBILIDAD DE LA MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA[L]a Sala advierte que la aprehensión ilegal a la que fue sometido el señor (…) y la incriminación contenida en una providencia judicial por la cual se le imputó la participación en un punible, cuando finalmente fue absuelto, afectó el buen nombre del actor, de suerte que se torna en una afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. Al respecto conviene considerar que tratándose de las investigaciones penales el principio de presunción de inocencia garantiza no solo el derecho al debido proceso sino, la protección de otros derechos fundamentales como la honra y el buen nombre, expresiones del principio de la dignidad humana, por lo que en estos eventos la reparación de tales es muy relevante para la víctima, incluso más que la indemnización pecuniaria. Según las reglas de la experiencia una restricción al derecho fundamental de libertad por la presunta comisión de un hecho punible produce necesariamente una afectación al derecho al buen nombre en el seno de la familia y del círculo social o laboral del afectado pues, la sola medida tiene la potencialidad suficiente para generar descrédito, señalamiento o estigmatización y al ser injusta la privación la víctima no tiene porqué soportar la vulneración a su buen nombre. Para la Sala no podría exigirse una prueba específica para encontrar acreditada la afectación al buen nombre al inferirse de la privación de la libertad. (…) En este caso concreto la Sala estima que la privación de la libertad que sufrió el demandante, que fue injusta, trajo como consecuencia necesaria la afectación al derecho al buen nombre en el seno de su familia y de su círculo social o laboral. Por lo anterior, la Sala encuentra que la única forma de reparar ese perjuicio es a través de la rectificación como medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido dispondrá que -las entidades condenadas- expresen disculpas al señor (…), por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto, a través de una misiva dirigida al demandante. Para asegurar que la medida de reparación sea concertada con la víctima, las entidades demandadas deberán coordinar con el aquí demandante si es suficiente con que el documento le sea entregado personalmente a él o si, además, debe publicarse en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad. Esta medida deberá cumplirse dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la presente providencia.ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ERROR JURISDICCIONAL / ERROR JUDICIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL / CONDENA PENAL / ABSOLUCIÓN EN EL PROCESO PENAL / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONALLa parte actora reclama la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial por el error judicial o “falla en el servicio judicial” en que incurrieron la Fiscalía Segunda Seccional de Corinto (Cauca) al acusar al señor (…) por una conducta que no constituía delito y al Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto por proferir sentencia condenatoria en su contra. La Sala evidencia que la decisión de la cual se predica error judicial es la sentencia (…) proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca), autoridad que, con ocasión del escrito de acusación presentado por la fiscalía investigadora, condenó al señor Henry Gutiérrez Montenegro como autor responsable del delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, a una pena de 32 meses de prisión y multa de 6.65 smlmv (…). Ahora bien, debe precisarse que la sentencia (…) fue revocada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán (…) que absolvió al demandante por considerar que la conducta por la cual fue investigado no era delictiva. (…) En el asunto sub lite se impone negar la pretensión invocada por el presunto yerro de la administración de justicia pues no se ha probado ningún daño producto de la actividad judicial. En efecto, la Sala observa que los actores no demostraron que por la vinculación penal se haya causado un daño diferente al de la privación (…).

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ELEMENTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla del servicio, la responsabilidad se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen de falla o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre a los criterios para determinar si una privación es injusta, consultar providencia de la Corte Constitucional de 5 de julio de 2018, Exp. SU-072, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; y de 5 de febrero de 1996, Exp. C-037, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TRÁFICO DE SUSTANCIAS PARA PROCESAMIENTO DE ESTUPEFACIENTES / SUSTANCIAS PARA LA FABRICACIÓN DE ESTUPEFACIENTES / FLAGRANCIA / PRESUPUESTOS DE LA FLAGRANCIA / CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL / CAPTURA POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / CAPTURA ILEGAL / ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA / PRIVACIÓN ILÍCITA DE LA LIBERTAD / DETENCIÓN ILEGAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL / IRREGULARIDAD EN LA CAPTURA / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA RAMA JUDICIAL / JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS / LEGALIZACIÓN DE LA CAPTURA / LEY 906 DE 2004 / SISTEMA PENAL ACUSATORIO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA EN EL SERVICIO / EXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA En el caso concreto se advierte a partir del informe rendido por los agentes de la policía que adelantaron el procedimiento de captura del señor (…), que el motivo para considerar procedente su aprehensión fue haber sido hallado en posesión de dos bolsas plásticas que contenían una sustancia polvorienta reconocida como soda cáustica “utilizada para el procesamiento de narcóticos”.

(…) [P]ara la Sala es posible inferir (…) que por los hechos reseñados en el informe de captura al demandante le fue imputado el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos consagrado en el artículo 382 del Código Penal (…). Debe destacarse que según esta disposición podía ser sancionado penalmente quien (…) transportara elementos utilizados para el procesamiento de cocaína o de cualquier otra droga que produjere dependencia u otras sustancias que según concepto previo del Consejo Nacional de Estupefacientes se utilizaran con este mismo propósito.

De conformidad con lo expuesto en la sentencia ( ) proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, para el momento de la aprehensión del señor (…) la “soda cáustica o hidróxido sódico sólido o en solución” no se encontraba enlistada entre los elementos utilizados para el procesamiento de narcóticos.

(…) La razón expuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán para absolver al señor (…) según la cual no le era exigible portar permiso alguno para transportar la sustancia que llevaba consigo en el momento de su aprehensión, permite a esta Sala colegir que no podían predicarse circunstancias de flagrancia en la conducta desplegada por el señor (…) pues se encontraba en desarrollo de una actividad permitida por el ordenamiento jurídico.

Por lo anterior está demostrado que no se cumplieron los requisitos legales exigidos para capturar al señor (…) puesto que no fue sorprendido al momento de cometer una conducta punible. En ausencia de una orden de captura expedida por autoridad judicial competente y al no configurarse circunstancias de flagrancia en el momento de la aprehensión del señor (…) debe concluirse que la privación de la libertad que afrontó es injusta a título de falla en el servicio.

(…) La Policía Nacional por intermedio de sus agentes se encuentra llamada a cumplir el mandato constitucional que exige por regla general una orden judicial para restringir la libertad de los ciudadanos y de manera excepcional, la captura en circunstancias de flagrancia. En vista de que los agentes que adelantaron el procedimiento de captura no estaban en presencia de ninguna de las situaciones de flagrancia contempladas por el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, a la entidad debe reprocharse la detención del señor (…).

También resulta imputable la privación de la libertad que afrontó el señor (…) a la Fiscalía General de la Nación pues pese a haber sido capturado cuando no mediaba una situación de flagrancia como ya ha sido advertido, la fiscalía solicitó la realización de una audiencia de legalización de captura y por virtud del inciso tercero del artículo 302 de la Ley 906 de 2004 ante una evidente captura ilegal estaba facultada para disponer la libertad del aprehendido.

Finalmente, el daño también debe imputarse a la Rama Judicial por demostrarse que el juez con función de control de garantías impartió legalidad a la captura cuando la situación particular no lo admitía. En consecuencia, la Sala revocará la decisión de primera instancia que exoneró de responsabilidad patrimonial a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial por la privación de la libertad del señor (…).

Sobre esto último es necesario señalar que si bien es cierto la Sala ha considerado en principio que en los casos de Ley 906 de 2004 quien debe responder patrimonialmente es la Nación-Rama Judicial, en el caso objeto de análisis la responsabilidad se predica frente a las tres entidades porque se trató de una captura manifiestamente ilegal en tanto el comportamiento del actor no revestía la condición del delito.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 28 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 32 / LEY 906 DE 2004 - ARTÍCULO 301 / LEY 906 DE 2004 - ARTÍCULO 302 / CÓDIGO PENAL - ARTÍCULO 382 PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSALES DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACEPTACIÓN DE CARGOS / CAPTURA ILEGAL / ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA / PRIVACIÓN ILÍCITA DE LA LIBERTAD / DETENCIÓN ILEGAL / IRREGULARIDAD EN LA CAPTURA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DE LA CULPA DE LA VÍCTIMA Debe precisarse que al tenor de lo previsto en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo considerado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 la Sala no evidencia conducta alguna del señor (…) digna de reproche que además tuviera incidencia exclusiva en la decisión de las autoridades de capturarlo y mantenerlo privado de su libertad.

(…) No puede considerarse que la aceptación de la imputación por parte del ahora demandante conduzca a una culpa de la víctima capaz de exonerar de responsabilidad a las entidades demandadas por cuanto fue una conducta desplegada con posterioridad a la detención y, aún ante una aceptación de los cargos endilgados, por virtud del principio de legalidad del delito le era exigible a las entidades verificar que los hechos por los cuales resultó investigado fueran reprochables desde el ámbito penal.

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PARÁMETROS PARA LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN A LA FAMILIA DE LA VÍCTIMA / PRESUNCIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En sentencia de unificación de jurisprudencia el Consejo de Estado manifestó que en casos de privación injusta de la libertad la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por padres, hijos, hermanos y compañeros permanentes en relación con una persona que fue privada de la libertad injustamente, resulta suficiente para inferir que tanto el peticionario como los integrantes de su familia han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda.

Si la privación de la libertad fue igual o inferior a un mes, para la persona que la sufrió, su compañero permanente y parientes en el primer grado de consanguinidad les corresponderá una indemnización por daño moral equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que para sus parientes en segundo grado el monto será de 7.5 smlmv.

Respecto de lo anterior la Sala ha considerado que el máximo de 15 smlmv se otorga cuando la persona estuvo privada de la libertad durante 1 mes y cuando la detención fue menor, la indemnización se otorgará en forma proporcional al tiempo de detención. Toda vez que el señor (…) fue la persona privada de la libertad, se encuentra legitimado para reclamar los perjuicios derivados de la misma, al igual que se encuentran legitimados los demás demandantes, que acreditaron la relación de parentesco con la víctima directa.

(…) En el sub lite se observa que el periodo injusto de detención es de 2 días (..) por lo cual atendiendo a la proporción a este y sus parientes en primer grado de consanguinidad les corresponderá la suma de 1 smlmv por concepto de perjuicio moral, mientras que a quienes se encuentren en segundo grado de consanguinidad les corresponde la suma de 0,50 smlmv.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar providencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E). PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / DAÑO AL BUEN NOMBRE / MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / DERECHO AL BUEN NOMBRE / ALCANCE DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / PROTECCIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / CONCEPTO DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / RECTIFICACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / DISCULPA EN CEREMONIA PRIVADA / COMUNICACIÓN PRIVADA / MEMORIAL DE EXCUSAS POR LOS AGRAVIOS COMETIDOS / DISCULPA PÚBLICA / PROCEDIBILIDAD DE LA MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA [L]a Sala advierte que la aprehensión ilegal a la que fue sometido el señor (…) y la incriminación contenida en una providencia judicial por la cual se le imputó la participación en un punible, cuando finalmente fue absuelto, afectó el buen nombre del actor, de suerte que se torna en una afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

Al respecto conviene considerar que tratándose de las investigaciones penales el principio de presunción de inocencia garantiza no solo el derecho al debido proceso sino, la protección de otros derechos fundamentales como la honra y el buen nombre, expresiones del principio de la dignidad humana, por lo que en estos eventos la reparación de tales es muy relevante para la víctima, incluso más que la indemnización pecuniaria.

Según las reglas de la experiencia una restricción al derecho fundamental de libertad por la presunta comisión de un hecho punible produce necesariamente una afectación al derecho al buen nombre en el seno de la familia y del círculo social o laboral del afectado pues, la sola medida tiene la potencialidad suficiente para generar descrédito, señalamiento o estigmatización y al ser injusta la privación la víctima no tiene porqué soportar la vulneración a su buen nombre.

Para la Sala no podría exigirse una prueba específica para encontrar acreditada la afectación al buen nombre al inferirse de la privación de la libertad. (…) En este caso concreto la Sala estima que la privación de la libertad que sufrió el demandante, que fue injusta, trajo como consecuencia necesaria la afectación al derecho al buen nombre en el seno de su familia y de su círculo social o laboral.

Por lo anterior, la Sala encuentra que la única forma de reparar ese perjuicio es a través de la rectificación como medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido dispondrá que -las entidades condenadas- expresen disculpas al señor (…), por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto, a través de una misiva dirigida al demandante.

Para asegurar que la medida de reparación sea concertada con la víctima, las entidades demandadas deberán coordinar con el aquí demandante si es suficiente con que el documento le sea entregado personalmente a él o si, además, debe publicarse en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad. Esta medida deberá cumplirse dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la presente providencia. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ERROR JURISDICCIONAL / ERROR JUDICIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL / CONDENA PENAL / ABSOLUCIÓN EN EL PROCESO PENAL / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL La parte actora reclama la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial por el error judicial o “falla en el servicio judicial” en que incurrieron la Fiscalía Segunda Seccional de Corinto (Cauca) al acusar al señor (…) por una conducta que no constituía delito y al Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto por proferir sentencia condenatoria en su contra.

La Sala evidencia que la decisión de la cual se predica error judicial es la sentencia (…) proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca), autoridad que, con ocasión del escrito de acusación presentado por la fiscalía investigadora, condenó al señor Henry Gutiérrez Montenegro como autor responsable del delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, a una pena de 32 meses de prisión y multa de 6.65 smlmv (…).

Ahora bien, debe precisarse que la sentencia (…) fue revocada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán (…) que absolvió al demandante por considerar que la conducta por la cual fue investigado no era delictiva. (…) En el asunto sub lite se impone negar la pretensión invocada por el presunto yerro de la administración de justicia pues no se ha probado ningún daño producto de la actividad judicial.

En efecto, la Sala observa que los actores no demostraron que por la vinculación penal se haya causado un daño diferente al de la privación (…). FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 66 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 67 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá D.C., seis (6) de septiembre dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 19001-23-31-000-2011-00366-01(54512) Actor: HENRY GUTIÉRREZ MONTENEGRO Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Síntesis del caso: el señor Henry Gutiérrez Montenegro fue capturado por integrantes de la Policía Nacional por transportar soda cáustica.

La Fiscalía lo presentó ante un juez de control de garantías quien avaló la captura y se abstuvo de dictar medida de aseguramiento. Finalmente, el actor es absuelto por atipicidad de la conducta. Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional (fls. 241 a 242 y fls. 228 a 240 cdno. apelación) contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Cauca (fls. 205 a 226 cdno. ppal.) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “

RESUELVE

PRIMERO. - DECLARAR administrativamente responsable a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL por los perjuicios morales causados a la parte demandante, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO. - La condena se cumplirá en los términos de los Arts. 176 a 178 del C.C.A.

QUINTO. - EXONERAR de responsabilidad a la NACIÓN- RAMA JUDICIAL y FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, conforme a las consideraciones de la parte motiva.

SEXTO. - No se condena en costas.

SÉPTIMO. - Por Secretaría liquídense los gastos del proceso (…)” (fls. 225 a 226 cdno. ppal. - mayúsculas y negrillas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1) En escrito radicado el 31 de mayo de 2011 en la Oficina Judicial de los Juzgados Administrativos de Popayán y corregido el 10 de octubre de 2011 los ciudadanos Henry Gutiérrez Montenegro, Juan David Gutiérrez Casamachin, Bernardo Gutiérrez Montenegro, Melida Orfelinda Montenegro de Gutiérrez, Elisa Casamachin Rivera, Henry Andrés Gutiérrez Casamachin, Raúl Alberto Gutiérrez Casamachin, María Janed, María Delseire y Dolly Gutiérrez Montenegro actuando por intermedio de apoderado judicial interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (fls. 36 a 41 y 54 a 55 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas: “Declaraciones y condenas (…) PRIMERA: Declarar que la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN- DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL son administrativa y patrimonialmente responsables con ocasión de los perjuicios que se le ocasionados (sic) por la detención arbitraria e injusta de la que fue objeto el señor HENRY GUTIÉRREZ MONTENEGRO el día 02 de junio de 2009, por la detención por parte de miembros de la Policía Nacional adscritos a la Estación de Policía de Corinto -Cauca y la falla en el servicio judicial por parte de la Fiscalía Seccional 002 de Corinto Cauca y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto- Cauca.

SEGUNDA: Condenar, en consecuencia a LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN- DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivo y objetivado, actuales y futuros, los cuales se concretarán así: a) Perjuicios Morales:.-Páguese al señor Henry Gutiérrez Montenegro (víctima de la detención arbitraria y su posterior condena) el equivalente a trescientos cincuenta (350) salarios mínimos legales mensuales vigentes..-Páguese a la señora Elisa Casamachin Rivera (esposa de la víctima) el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes..-Páguese a la señora Melida Orfelinda Montenegro de Gutiérrez (madre de la víctima) el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes..-Páguese al menor Juan David Gutiérrez Casamachin (hijo de la víctima Henry Gutiérrez Montenegro y quien está representado por este, el equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes..-Páguese al señor Henry Andrés Gutiérrez Casamachin (hijo de la víctima), el equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes..-Páguese al señor Raúl Alberto Gutiérrez Casamachin (hijo de la víctima) el equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes..-Páguese a la señora Dolly Gutiérrez Montenegro (hermana de la víctima) el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes..-Páguese a la señora María Delseire Gutiérrez Montenegro (hermana de la víctima) el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes..-Páguese a la señora María Janed Gutiérrez Montenegro (hermana de la víctima) el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes..-Páguese al señor Bernardo Gutiérrez Montenegro (hermano de la víctima) el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. b) Perjuicios materiales: La suma de dos millones de pesos ($ 2.000.000), por concepto de honorarios de abogado, según recibo adjunto.

Tercera: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, aplicando a la liquidación la variación mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos o sea desde el 27 de febrero de 2009, hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.

Cuarta: Que se encuentran debidamente probados los perjuicios de orden material y moral ocasionados a las personas que integran la parte reclamante, por la falla en el servicio policial y judicial, al capturar, detener, judicializar y condenar al señor Henry Gutiérrez Montenegro, por el hecho de portar consigo, once libras de soda cáustica, sustancia cuyo transporte al momento de la captura, era permitida en los documentos donde ocurrieron los hechos.

Mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 2) El 31 de mayo de 2011 se asignó por reparto el asunto al Juzgado Octavo Administrativo de Popayán (fl.43 cdno. ppal.), autoridad que mediante auto del 2 de junio de 2011 declaró la falta de competencia para asumir el conocimiento de la demanda (fl.45 a 46 cdno. ppal.) y dispuso remitir la actuación al Tribunal Administrativo del Cauca. 3) El 8 de junio de 2011 se asignó por reparto el conocimiento del asunto al Tribunal Administrativo del Cauca (fl. 49 cdno. ppal.). 2.

Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El día 2 de junio de 2009 en la vía que del municipio de Corinto (Cauca) conduce al municipio de Miranda (Cauca) el señor Henry Gutiérrez Montenegro fue capturado por miembros de la Policía Nacional -adscritos al Comando de Corinto- cuando se desplazaba en el bus intermunicipal de placas VIB-893 afiliado a la empresa Transflorida Ltda. 2) En el momento de la aprehensión el señor Gutiérrez Montenegro llevaba consigo un costal pequeño sintético con dos bolsas plásticas que contenían 10.460 gramos de soda cáustica y al ser interrogado manifestó a los agentes de policía que, en su condición de fontanero de la comunidad de la vereda Caraqueño del municipio de Miranda, destinaba esta sustancia al mantenimiento de dos piscinas de la comunidad y a la limpieza de cañerías. 3) El 3 de junio de 2009 el señor Gutiérrez Montenegro fue presentado ante el Juez Promiscuo Municipal de Corinto con Funciones de Control de Garantías, autoridad que declaró la legalidad de la captura y avaló la imputación de la Fiscalía Segunda Seccional de Corinto como autor del delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos. 4) El señor Gutiérrez Montenegro se allanó a la imputación y el juez con función de control de garantías se abstuvo de imponer medida de aseguramiento. 5) El 29 de julio de 2009 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto con Funciones de Conocimiento profirió sentencia condenatoria en su contra como autor responsable del delito imputado. 6) El Tribunal del Distrito Judicial de Popayán revocó la sentencia y absolvió de responsabilidad penal al ahora demandante. 7) Para la parte actora la detención del señor Gutiérrez Montenegro fue arbitraria pues, para la fecha de los acontecimientos dicha actividad no estaba catalogada como delictiva por el Consejo Nacional de Estupefacientes. 8) La conducta omisiva y descuidada de las entidades demandadas fue la causa eficiente de la captura arbitraria y posterior condena de Henry Gutiérrez Montenegro. 3.

Contestación de las entidades demandadas Por auto del 26 de octubre de 2011 el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda y ordenó la notificación personal de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, la Fiscalía General de Nación y la Rama Judicial (fls. 68 a 69 cdno. ppal.). 1) El Ministerio de Defensa - Policía Nacional presentó escrito de contestación (fls. 78 a 83 cdno. ppal.) en el que se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar lo siguiente: a) Los miembros de la Policía Nacional que adelantaron el procedimiento de captura del señor Henry Gutiérrez Montenegro obraron en cumplimiento de la competencia constitucional y legal que les imponía la aprehensión de quien transportaba sustancias destinadas para el procesamiento de drogas que producen dependencia al tenor de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 30 de 1986. b) La Resolución 019 de 2008 incluyó la soda cáustica como sustancia controlada en todo el Departamento del Cauca con excepción del municipio de Popayán, y por exceder el peso mínimo aceptado por la aludida resolución el señor Gutiérrez fue puesto a disposición de la autoridad competente. c) Existe falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto no fue la entidad que definió la imposición o no de la medida de aseguramiento, la responsabilidad por ello recae en la Fiscalía General de la Nación. 2) La Fiscalía General de la Nación (fls. 104 a 123 cdno. ppal.) en contestación presentada el 22 de junio de 2012 resaltó su ausencia de responsabilidad en el daño atribuido por la parte demandante conforme los siguientes argumentos: a) El rol de la fiscalía es limitado en el sistema procesal penal incorporado por la Ley 906 de 2004 pues si bien tiene a su cargo la investigación de los hechos con relevancia penal carece de capacidad dispositiva para afectar la libertad de las personas. b) Al juez con función de control de garantías le compete la restricción del derecho a la libertad de los ciudadanos y en ese orden debe decidir sobre la legalidad de la captura realizada por la fiscalía y sobre la imposición de medidas de aseguramiento.

Con sustento en esta misma afirmación invocó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. c) Se configuró la excepción del hecho de un tercero por cuanto fueron las declaraciones de personas las determinantes para que la Fiscalía General de la Nación -luego de la aprehensión del actor- desplegara las acciones pertinentes. 3) En su escrito de contestación radicado el 22 de junio de 2012 la Nación-Rama Judicial (fls. 124 a 132 cdno. ppal.) se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en lo siguiente: a) La disposición legal que sanciona a quien tenga en su poder ciertos elementos utilizados en el procesamiento de narcóticos es un tipo penal en blanco que deja abierta la posibilidad de incluir otros elementos como la soda cáustica. b) El 30 de octubre de 2008 el Consejo Nacional de Estupefacientes dictó la Resolución 019 por medio de la cual se unificó la reglamentación para la compra, venta, consumo, distribución, almacenamiento y transporte de las sustancias sometidas a control especial. c) El Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca) profirió sentencia condenatoria en contra del señor Henry Gutiérrez Montenegro al tener como fundamento la Resolución 019 del 30 de octubre de 2008 y el allanamiento a los cargos por parte del demandante.

Para la entidad, fue el Consejo Nacional de Estupefacientes quien generó una confusión frente a que sustancias estaban sometidas a control especial pues en Resolución 006 del 27 de mayo de 2009 amplió el término para obtener los permisos para transportar las mismas, al tiempo que estaba vigente la Resolución 019 del 30 de octubre de 2008. d) La revocatoria de la providencia condenatoria del 29 de julio de 2009 por parte de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán no conlleva a concluir la existencia de una privación injusta de la libertad ni mucho menos un error judicial. 4.

Alegatos de conclusión En auto del 28 de abril de 2014 (fl.159 cdno. ppal.) en cumplimiento de lo establecido en el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión. Dentro de dicho término la parte actora presentó escrito de alegatos en los que reiteró los argumentos planteados en la demanda (fls. 183 a 185 cdno. ppal.), mientras que las entidades demandadas reiteraron la posición asumida en los escritos de contestación (fls. 161 a 169 cdno. ppal., fls. 180 a 182 cdno. ppal. y fls. 186 a 200 cdno. ppal.).

El Ministerio Público guardó silencio durante esta etapa procesal. 5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Cauca en providencia proferida el 18 de diciembre de 2014 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 205 a 226 cdno. apelación). Como argumentos de su decisión el a quo señaló que habían dos hechos dañosos que debían ser analizados en forma independiente, por un lado, la presunta falla en el servicio en la que incurrió la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a través de sus agentes al haber capturado al señor Henry Gutiérrez Montenegro sin que existiera fundamento legal y, por otro, la presunta privación injusta de la libertad y error judicial cometido por la Fiscalía General de la Nación y la Nación-Rama Judicial al haberlo responsabilizado de la comisión de una conducta que no constituía delito y que conllevó a que resultara condenado en primera instancia por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca).

En cuanto al presunto error judicial atribuido a la Nación-Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación el tribunal concluyó que aquel no alcanzó a producir efectos jurídicos en cuanto la sentencia en la que se declaró penalmente responsable al señor Gutiérrez Montenegro fue revocada por el Tribunal Superior de Popayán que en su lugar dispuso absolverlo de todo cargo.

En ese orden el error judicial no se consolidó porque la decisión judicial contentiva del mismo no adquirió firmeza. Por su parte, respecto de la presunta privación injusta de la libertad indicó que no les asistía responsabilidad a la Nación - Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación pues el demandante nunca estuvo privado de la libertad por orden de autoridad judicial ya que desde el inicio de la investigación se dispuso su libertad provisional.

En relación con la responsabilidad patrimonial endilgada a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional manifestó que se había configurado la falla del servicio por haberse demostrado que agentes de dicha entidad detuvieron el día 2 de junio de 2009 al señor Henry Gutiérrez Montenegro sin haber verificado, conforme a las normas legales vigentes, si la soda cáustica que transportaba requería permiso previo de autoridad competente o era de libre circulación lo cual conllevó además de su detención a ser vinculado a un proceso penal.

El tribunal señaló que el día 2 de junio de 2009 la Policía Nacional procedió a retener al señor Henry Gutiérrez Montenegro por transportar en un bus de servicio público 10.460 gramos de soda cáustica sin contar con certificado de transporte, aspecto que los uniformados consideraron como delito y olvidaron que para la fecha se encontraba vigente la Resolución No. 06 del 27 de mayo de 2009 que permitía el transporte de sustancias restringidas sin certificado de carencia de informes por tráfico de estupefacientes.

La falla de la entidad se tradujo en que el 2 de junio de 2009 el señor Gutiérrez Montenegro fuera privado injustamente de su libertad en las instalaciones de la Policía Nacional en el municipio de Corinto (Cauca). Al encontrar acreditada la responsabilidad patrimonial de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional accedió al reconocimiento de indemnización por perjuicios morales. 6.

Recursos de apelación Tanto la parte actora como la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. El 22 de enero de 2015 fue radicado el de la entidad impugnante (fls. 228 a 240 cdno. apelación) mientras que el 26 de enero de 2015 lo instauró la parte actora (fls. 241 a 242 cdno. apelación), ambos medios de impugnación fueron concedidos mediante auto del 5 de mayo de 2015 (fl.251 ibidem). 1) La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia con los siguientes argumentos: a) La captura del señor Henry Andrés Gutiérrez Montenegro por parte de miembros de la Policía Nacional tuvo lugar debido al hallazgo en su poder de 10.460 gramos de soda cáustica, sustancia controlada por las autoridades, que sirve como elemento para el procesamiento de cocaína. b) El procedimiento de captura fue avalado en su legalidad a partir de la solicitud de legalización formulada por la Fiscalía de Corinto (Cauca) el 3 de junio de 2009 por el Juez Promiscuo Municipal de Corinto con Funciones de Control de Garantías, por lo que no resulta admisible predicar una falla en el servicio de la Policía Nacional. c) La Policía Nacional a través de sus agentes se limitó a poner en conocimiento los hechos sucedidos el 2 de junio de 2009 y correspondía al ente investigador establecer si la conducta desplegada era atípica, lo cual no aconteció. El procedimiento de captura fue revisado por el fiscal investigador y avalado por el juez con funciones de control de garantías, frente al cual no se encontró irregularidad alguna. d) No es admisible exonerar a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial por los mismos hechos por los que fue condenada la Policía Nacional, pues son estas entidades las que se encuentran llamadas a responder al haber impartido legalidad al procedimiento de captura. 2) La parte demandante se opuso a la decisión adoptada por el a quo que no accedió a todas las pretensiones al considerar lo siguiente: a) Aunque fue la Policía Nacional quien capturó al demandante, no lo es menos que lo dejó a disposición de la Fiscalía General de la Nación quien lo presentó ante un juez de control de garantías y mantuvo una acusación, cuando de los hechos se concluía que la conducta era atípica por lo que le asiste responsabilidad a la fiscalía. b) En el caso del señor Henry Gutiérrez Montenegro se configuró un error judicial y una privación injusta de la libertad.

Se demostró la violación del principio de legalidad por parte de la Fiscalía General de la Nación que acusó al demandante por una conducta que no comportaba delito, en una actuación penal que culminó con una sentencia condenatoria proferida por el juzgado de conocimiento. El demandante no debía ser investigado ni tampoco condenado en primera instancia. 7.

Actuación surtida en segunda instancia Por auto de 24 de julio de 2015 (fl. 255 cdno. apelación) se admitieron los recursos de apelación y, posteriormente, el 15 de enero de 2016 (fl. 257 ibidem) se corrió traslado a las partes para que por escrito presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.

En dicha oportunidad procesal la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional reiteró los argumentos de apelación (fls. 274 a 284 cdno. apelación), mientras que la Fiscalía General de la Nación (fls.258 a 269 cdno. apelación) defendió la decisión adoptada en primera instancia que exoneró de responsabilidad a la entidad, en tanto desde su apreciación no está legitimada en la causa por pasiva al i) haber actuado en cumplimiento de un deber legal frente a las obligaciones que le asisten en la investigación de los hechos que pueden ser constitutivos de delito y, ii) no tener la decisión sobre la restricción de la libertad bajo el esquema del sistema penal acusatorio, cuya facultad esta asignada al juez con función de control de garantías.

La parte actora, la Nación - Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar si la restricción de la libertad que soportó el señor Henry Gutiérrez Montenegro constituyó una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de las demandadas y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores.

De otro lado debe establecerse si se encuentra configurado el error judicial que endilga la parte actora al haberse proferido una sentencia condenatoria en contra del actor por una conducta que presuntamente no constituía delito. Asimismo, la Sala decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos, la oportunidad en la presentación de la demanda; en efecto, la providencia que finalizó el proceso penal quedó ejecutoriada el 7 de diciembre de 2009 (fl. 66 vlto. cdno. ppal.) y la acción fue presentada el 31 de mayo de 2011 (fl. 42 vlto. cdno. ppal.), por lo que se concluye que la acción se ejerció dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA. 2.

Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto cabe advertir que dentro del asunto de la referencia tanto la parte demandante como la demandada Policía Nacional formularon recurso de apelación, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357[1] del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en virtud de la remisión legal contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, se pone en evidencia que no se trata de una situación procesal de apelante único.

En ese orden, la Sala deberá determinar si las entidades demandadas están llamadas a responder patrimonialmente por la privación de la libertad que soportó el señor Henry Gutiérrez Montenegro. Igualmente le corresponde establecer si se dan los presupuestos para abordar la responsabilidad patrimonial por error judicial en la forma propuesta por la parte demandante. 3.

Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será modificada, por las razones que se exponen a continuación. 3.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018[2] la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla del servicio, la responsabilidad se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen de falla o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 3.1.1 Existencia del daño La Sala encuentra que el señor Henry Gutiérrez Montenegro fue aprehendido por agentes de la Policía Nacional el 2 de junio de 2009 cuando llevaba consigo dos bolsas plásticas de color negro que contenían un químico conocido como soda cáustica en una cantidad de 10.460 gramos, hecho ocurrido en el perímetro del municipio de Corinto (Cauca).

Una vez se adelantó el procedimiento de captura -que se consideró por parte de los agentes de policía ocurrido en circunstancias de flagrancia- el señor Gutiérrez Montenegro fue dejado a disposición de la Fiscalía Segunda Seccional de Corinto[3]. Por solicitud de la fiscalía investigadora[4] en audiencia del 3 de junio de 2009 el Juzgado Promiscuo Municipal de Corinto con Funciones de Control de Garantías impartió legalidad al procedimiento de captura, avaló la imputación efectuada en contra del ciudadano Henry Gutiérrez Montenegro como presunto autor del delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos previsto por el artículo 382 del Código Penal y se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en su contra por lo cual ordenó su libertad[5], sin que se tenga conocimiento de las consideraciones expuestas en la misma audiencia para arribar a tales determinaciones, pues al expediente de reparación directa no se allegó el medio audiovisual correspondiente.

Por lo anterior, la Sala encuentra demostrada la privación de la libertad del señor Henry Gutiérrez Montenegro, quien fue capturado el 2 de junio de 2002 y dejado en libertad al día siguiente. 3.1.2 Análisis de legalidad de la privación El artículo 28 de la Constitución Política establece que el derecho a la libertad solo podrá restringirse en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley; por su parte, el artículo 32 admite la captura en flagrancia como medida excepcional de restricción de este derecho.

En consonancia los artículos 301 y 302 de la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal por el cual se adelantó la investigación en contra del demandante- establecen que la captura en flagrancia se produce cuando la persona: i) es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito; ii) es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho; y iii) es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él[6].

En estos eventos quien sea capturado por cualquier autoridad deberá ser conducido inmediatamente o en el término de la distancia ante la Fiscalía General de la Nación con un informe detallado de las circunstancias en que se produjo la captura. Con fundamento en el informe recibido o en los elementos materiales probatorios y evidencia física aportados la Fiscalía presentará al aprehendido inmediatamente o a más tardar dentro de las 36 horas siguientes a la captura ante el juez de control de garantías para que este se pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidad de la aprehensión[7].

En el caso concreto se advierte a partir del informe rendido por los agentes de la policía que adelantaron el procedimiento de captura del señor Gutiérrez Montenegro, que el motivo para considerar procedente su aprehensión fue haber sido hallado en posesión de dos bolsas plásticas que contenían una sustancia polvorienta reconocida como soda cáustica “utilizada para el procesamiento de narcóticos”[8].

Ahora bien, aún sin conocer las consideraciones expuestas por el juez de control de garantías en la audiencia de legalización de captura para la Sala es posible inferir con sustento en el acta de audiencias preliminares y en el fallo penal de segunda instancia, que por los hechos reseñados en el informe de captura al demandante le fue imputado el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos consagrado en el artículo 382 del Código Penal[9] que en su texto preceptúa: “ARTÍCULO 382.

El que ilegalmente introduzca al país, así sea en tránsito, o saque de él, transporte, tenga en su poder elementos que sirvan para el procesamiento de cocaína o de cualquier otra droga que produzca dependencia, tales como éter etílico, acetona, amoníaco, permanganato de potasio, carbonato liviano, ácido clorhídrico, ácido sulfúrico, diluyentes, disolventes u otras sustancias que según concepto previo del Consejo Nacional de Estupefacientes se utilicen con el mismo fin, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses y multa de dos mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (2.666.66) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Cuando la cantidad de sustancias no supere el triple de las señaladas en las resoluciones emitidas por la Dirección Nacional de Estupefacientes, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Debe destacarse que según esta disposición podía ser sancionado penalmente quien para el 2 de junio de 2009 (fecha en que se produjo la aprehensión) transportara elementos utilizados para el procesamiento de cocaína o de cualquier otra droga que produjere dependencia u otras sustancias que según concepto previo del Consejo Nacional de Estupefacientes se utilizaran con este mismo propósito.

De conformidad con lo expuesto en la sentencia del 9 de septiembre de 2009[10] proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, para el momento de la aprehensión del señor Henry Gutiérrez Montenegro la “soda cáustica o hidróxido sódico sólido o en solución” no se encontraba enlistada entre los elementos utilizados para el procesamiento de narcóticos.

La razón para arribar a esta conclusión es que: i) el artículo 20 de la Ley 30 de 1986[11] y la Resolución 009 de 1987[12] autorizaron al Consejo Nacional de Estupefacientes para que por medio de resolución general determinara las sustancias que podían ser utilizadas para el procesamiento de drogas que produjeran dependencia, solventes y diluyentes, ii) con sustento en esta autorización se expidió la Resolución 019 de 2008[13] que exigió en las actividades de compra, venta, distribución, consumo o almacenamiento de la soda cáustica la presentación de un certificado de carencia de informes de tráfico de estupefacientes, dicho certificado era obligatorio en el Departamento del Cauca con excepción del municipio de Popayán y iii) en Resolución 006 del 27 de mayo de 2009 se ampliaron los términos para obtener el mencionado certificado hasta el 30 de junio de 2009[14], por lo que el certificado se volvió obligatorio a partir de esta última fecha.

La razón expuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán para absolver al señor Henry Montenegro Gutiérrez según la cual no le era exigible portar permiso alguno para transportar la sustancia que llevaba consigo en el momento de su aprehensión, permite a esta Sala colegir que no podían predicarse circunstancias de flagrancia en la conducta desplegada por el señor Gutiérrez Montenegro pues se encontraba en desarrollo de una actividad permitida por el ordenamiento jurídico.

Por lo anterior está demostrado que no se cumplieron los requisitos legales exigidos para capturar al señor Henry Gutiérrez Montenegro puesto que no fue sorprendido al momento de cometer una conducta punible. En ausencia de una orden de captura expedida por autoridad judicial competente y al no configurarse circunstancias de flagrancia en el momento de la aprehensión del señor Gutiérrez Montenegro debe concluirse que la privación de la libertad que afrontó es injusta a título de falla en el servicio.

En virtud de lo anterior es preciso señalar que la responsabilidad patrimonial por el daño causado a los demandantes es imputable a la Nación representada por el Ministerio de Defensa - Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, a título de falla en el servicio por la inobservancia de las obligaciones legales que en esta materia le competen a cada entidad como a continuación se explicará. 3.1.3 Entidad a la que se le imputa el daño La Policía Nacional por intermedio de sus agentes se encuentra llamada a cumplir el mandato constitucional que exige por regla general una orden judicial para restringir la libertad de los ciudadanos y de manera excepcional, la captura en circunstancias de flagrancia[15].

En vista de que los agentes que adelantaron el procedimiento de captura no estaban en presencia de ninguna de las situaciones de flagrancia contempladas por el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, a la entidad debe reprocharse la detención del señor Henry Gutiérrez Montenegro. No es de recibo el argumento expuesto por la Policía Nacional, según el cual debe exonerarse de responsabilidad patrimonial a la entidad porque una vez capturado el señor Gutiérrez Montenegro fue puesto a disposición de la fiscalía investigadora, en tanto la autoridad aprehensora siempre tiene a su cargo la obligación de verificar la situación de flagrancia que la habilita para restringir de manera excepcional el derecho a la libertad.

Se reprocha en este evento la inobservancia de esta obligación. También resulta imputable la privación de la libertad que afrontó el señor Gutiérrez Montenegro a la Fiscalía General de la Nación pues pese a haber sido capturado cuando no mediaba una situación de flagrancia como ya ha sido advertido, la fiscalía solicitó la realización de una audiencia de legalización de captura y por virtud del inciso tercero del artículo 302 de la Ley 906 de 2004 ante una evidente captura ilegal estaba facultada para disponer la libertad del aprehendido[16].

Así las cosas, como el actor estuvo privado de su libertad desde el 2 hasta el 3 de junio del 2002 se tiene que las entidades demandadas participaron causalmente en el daño en un porcentaje del 33.33% lo cual será tomado como referente para la liquidación de todos los perjuicios. 3.1.4 Análisis de la culpa exclusiva de la víctima Debe precisarse que al tenor de lo previsto en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo considerado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 la Sala no evidencia conducta alguna del señor Henry Gutiérrez Montenegro digna de reproche que además tuviera incidencia exclusiva en la decisión de las autoridades de capturarlo y mantenerlo privado de su libertad.

No puede considerarse que la aceptación de la imputación por parte del ahora demandante conduzca a una culpa de la víctima capaz de exonerar de responsabilidad a las entidades demandadas por cuanto fue una conducta desplegada con posterioridad a la detención y, aún ante una aceptación de los cargos endilgados, por virtud del principio de legalidad del delito le era exigible a las entidades verificar que los hechos por los cuales resultó investigado fueran reprochables desde el ámbito penal. 3.1.5 Determinación de los perjuicios y su reparación Satisfechos los elementos requeridos para la declaratoria de responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas en relación con la privación injusta de la libertad del señor Henry Gutiérrez Montenegro la Sala entrará a verificar la acreditación de los perjuicios cuya reparación reclama la parte demandante.

La parte actora solicitó el reconocimiento de indemnización por perjuicios morales y perjuicios materiales por los honorarios profesionales del abogado que asumió su defensa. En relación con la indemnización reclamada por perjuicios morales el a quo accedió a su reconocimiento en una suma equivalente de 5 smlmv[17] para el afectado directo, 5 smlmv para su progenitora y 5 smlmv para cada uno de sus hijos y 2.5 smlmv para cada uno de sus hermanos. Por virtud del recurso de apelación de la Policía Nacional y la impugnación de la entidad demandante, la Sala entrará a revisar la indemnización reconocida en primera instancia. En sentencia de unificación de jurisprudencia[18] el Consejo de Estado manifestó que en casos de privación injusta de la libertad la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por padres, hijos, hermanos y compañeros permanentes en relación con una persona que fue privada de la libertad injustamente, resulta suficiente para inferir que tanto el peticionario como los integrantes de su familia han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda.

Respecto de lo anterior la Sala ha considerado que el máximo de 15 smlmv se otorga cuando la persona estuvo privada de la libertad durante 1 mes y cuando la detención fue menor, la indemnización se otorgará en forma proporcional al tiempo de detención. Toda vez que el señor Henry Gutiérrez Montenegro fue la persona privada de la libertad, se encuentra legitimado para reclamar los perjuicios derivados de la misma, al igual que se encuentran legitimados los demás demandantes, que acreditaron la relación de parentesco con la víctima directa[19].

La Sala confirmará la decisión que negó el reconocimiento de indemnización a la demandante Elisa Casamachin Rivera por cuanto no fue objeto de controversia. En el sub lite se observa que el periodo injusto de detención es de 2 días (2 y 3 de junio de 2009) por lo cual atendiendo a la proporción a este y sus parientes en primer grado de consanguinidad les corresponderá la suma de 1 smlmv por concepto de perjuicio moral, mientras que a quienes se encuentren en segundo grado de consanguinidad les corresponde la suma de 0,50 smlmv.

En el presente asunto como fueron tres entidades que concurrieron en la causación del daño la indemnización se dividirá en forma proporcional, correspondiendo pagar a cada una de ellas la suma de 0.33 smlmv a quien sufrió la privación y cada uno de sus parientes en primer grado de consanguinidad, mientras que a quienes se encuentren en segundo grado de consanguinidad cada entidad les reconocerá la suma de 0.16 smlmv lo cual será consignado en la parte resolutiva de la sentencia, en ese orden se modificará la indemnización reconocida en primera instancia. De otro lado, la parte demandante reclamó el reconocimiento de indemnización por perjuicios materiales, pretensión que fue negada en primera instancia debido a la falta de acreditación del perjuicio; al no haberse formulado reparo contra esta decisión la Sala se abstendrá de pronunciarse.

Finalmente, la Sala advierte que la aprehensión ilegal a la que fue sometido el señor Henry Gutiérrez Montenegro y la incriminación contenida en una providencia judicial por la cual se le imputó la participación en un punible, cuando finalmente fue absuelto, afectó el buen nombre del actor, de suerte que se torna en una afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

Para la Sala no podría exigirse una prueba específica para encontrar acreditada la afectación al buen nombre al inferirse de la privación de la libertad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en aquellos casos en los que se evidencia que la víctima ha sido ilegal y arbitrariamente privada de su libertad ha ordenado como garantía destinada a restituir el derecho al buen nombre, que se hagan publicaciones en las que se indique que el afectado es ajeno a todos los cargos que se le imputaron[20].

En este caso concreto la Sala estima que la privación de la libertad que sufrió el demandante, que fue injusta, trajo como consecuencia necesaria la afectación al derecho al buen nombre en el seno de su familia y de su círculo social o laboral. Por lo anterior, la Sala encuentra que la única forma de reparar ese perjuicio es a través de la rectificación como medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido dispondrá que -las entidades condenadas- expresen disculpas al señor Henry Gutiérrez Montenegro, por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto, a través de una misiva dirigida al demandante.

Error judicial atribuido a la Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación La parte actora reclama la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial por el error judicial o “falla en el servicio judicial” en que incurrieron la Fiscalía Segunda Seccional de Corinto (Cauca) al acusar al señor Henry Gutiérrez Montenegro por una conducta que no constituía delito y al Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto por proferir sentencia condenatoria en su contra.

La Sala evidencia que la decisión de la cual se predica error judicial es la sentencia del 29 de julio de 2009 proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca), autoridad que, con ocasión del escrito de acusación presentado por la fiscalía investigadora, condenó al señor Henry Gutiérrez Montenegro como autor responsable del delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, a una pena de 32 meses de prisión y multa de 6.65 smlmv (fls. 81 a 90 cdno. 2).

Ahora bien, debe precisarse que la sentencia del 29 de julio de 2009 fue revocada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán en providencia del 9 de septiembre de 2009 (ejecutoriada el 7 de diciembre de 2009) que absolvió al demandante por considerar que la conducta por la cual fue investigado no era delictiva. Al tenor del artículo 66 de la Ley 270 de 1996 el error judicial es aquel en el que incurre una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en el curso de una actuación procesal, materializado en una providencia contraria a la ley.

El artículo 67 ibidem establece como presupuestos del error judicial i) la interposición de los recursos procedentes por parte del afectado y ii) la firmeza de la providencia contentiva de error. En el asunto sub lite se impone negar la pretensión invocada por el presunto yerro de la administración de justicia pues no se ha probado ningún daño producto de la actividad judicial.

En efecto, la Sala observa que los actores no demostraron que por la vinculación penal se haya causado un daño diferente al de la privación que ya fue estudiado. 4. Conclusión En consecuencia al demostrarse que las entidades demandadas incurrieron en falla del servicio desde la competencia constitucional y legal atribuida a cada una por la captura ilegal que afrontó el señor Henry Gutiérrez Montenegro se modificará la sentencia de primera instancia para declarar administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial. 5.

Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas a las partes por cuanto no se observa una conducta caprichosa o arbitraria. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1º) Modifícase la sentencia del 18 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca y en su lugar se dispone:

PRIMERO: Declárase patrimonial y administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, por la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Henry Gutiérrez Montenegro.

SEGUNDO: Como consecuencia, condénese a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, a pagar por concepto de indemnización por perjuicios morales las siguientes sumas, en la proporción determinada a continuación: La Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional deberá pagar a favor de Henry Gutiérrez Montenegro, Melida Orfelinda Montenegro de Gutiérrez, Juan David Gutiérrez Casamachin, Henry Andrés Gutiérrez Casamachin y Raúl Alberto Gutiérrez Casamachin la suma de 0,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno a la fecha de ejecutoria de la presente providencia. La Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional deberá pagar a favor de Dolly Gutiérrez Montenegro, María Delseire Gutiérrez Montenegro, María Janed Gutiérrez Montenegro y Bernardo Gutiérrez Montenegro la suma equivalente a 0,16 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno a la fecha de ejecutoria de la presente providencia. La Nación- Fiscalía General de la Nación deberá pagar a favor de Henry Gutiérrez Montenegro, Melida Orfelinda Montenegro de Gutiérrez, Juan David Gutiérrez Casamachin, Henry Andrés Gutiérrez Casamachin y Raúl Alberto Gutiérrez Casamachin la suma de 0,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno a la fecha de ejecutoria de la presente providencia. La Nación- Fiscalía General de la Nación deberá pagar a favor de Dolly Gutiérrez Montenegro, María Delseire Gutiérrez Montenegro, María Janed Gutiérrez Montenegro y Bernardo Gutiérrez Montenegro la suma equivalente a 0,16 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno a la fecha ejecutoria de la presente providencia. La Nación- Rama Judicial deberá pagar a favor de Henry Gutiérrez Montenegro, Melida Orfelinda Montenegro de Gutiérrez, Juan David Gutiérrez Casamachin, Henry Andrés Gutiérrez Casamachin y Raúl Alberto Gutiérrez Casamachin la suma de 0,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno a la fecha de ejecutoria de la presente providencia. La Nación- Rama Judicial deberá pagar a favor de Dolly Gutiérrez Montenegro, María Delseire Gutiérrez Montenegro, María Janed Gutiérrez Montenegro y Bernardo Gutiérrez Montenegro la suma equivalente a 0,16 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno a la fecha de ejecutoriada de la presente providencia.

TERCERO: La Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial en el término de un mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, deberán remitir con destino al señor Henry Gutiérrez Montenegro una misiva en la que expresen disculpas a raíz de la privación de la libertad de la cual fue objeto.

Las entidades condenadas deberán coordinar con el demandante si es suficiente con que el documento le sea entregado personalmente a él o si, además, debe publicarse en las plataformas de comunicación y difusión de cada entidad.

CUARTO: Deniéguense las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Las entidades condenadas deberán dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del CCA y deberán reconocer intereses sobre los valores debidos, si a ello hubiere lugar en la forma prevista en el artículo 177 ídem y la sentencia C-188 de 1999.

SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia y con observancia de lo dispuesto en el artículo 115 del CPC, expídase copia de la sentencia a las partes. 2º) Abstiénese de condenar en costas de esta instancia procesal. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen con las correspondientes constancias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado (Firmado electrónicamente) con aclaración de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma digital SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020. ----------------------- [1] El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil estableció: “Artículo 357.

Modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. [2] Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. [3] Acta de derechos del capturado del 2 de junio de 2009 (fl. 16 cdno. 2) e informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia rendido por el agente Giraldo Zapata Jesús (fl. 15 cdno. 2). [4] Solicitud de audiencias preliminares formulada por la Fiscalía dentro de la actuación radicada con el número 192126000616200980080 seguida en contra de Henry Gutiérrez Montenegro (fls. 25 a 26 cdno. 2). [5] Hecho que se extrae del acta de audiencias preliminares que reposa en el folio 45 cdno. 2. [6] Extraído del texto original del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, vigente para el 2 de junio de 2009, fecha en que fue aprehendido el señor Henry Gutiérrez Montenegro. [7] Artículo 302 Ley 906 de 2004 [8] Fl. 15 cdno. 2. [9] Texto original del artículo 382 de la Ley 599 de 2000, con el aumento de penas previsto por la Ley 890 de 2004, en consideración a la época de los hechos. [10] Con ocasión del recurso de apelación formulado por la defensa del procesado, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán en providencia del 9 de septiembre de 2009, revocó la sentencia condenatoria y en su lugar absolvió al señor Henry Gutiérrez Montenegro por el delito atribuido. [11] El artículo 20 de la Ley 30 de 1986, asignó al Ministerio de Salud, entre otras funciones para el control de la importación, fabricación y distribución de sustancias que producen dependencia, la de «elaborar para aprobación del Consejo Nacional de Estupefacientes, el proyecto de reglamento sobre el control de la importación, fabricación, venta, distribución transporte y uso de acetona, cloroformo, éter etílico, ácido clorhídrico, ácido sulfúrico, amoníaco, permanganato de potasio, carbonato liviano, diluyentes, disolventes y demás sustancias que puedan ser utilizadas para el procesamiento de drogas que producen dependencia» (literal f). [12] Mediante la Resolución 009, el Consejo Nacional de Estupefacientes reglamentó en el Territorio Nacional la importación, fabricación, distribución, transporte y uso de sustancias que puedan ser utilizadas para el procesamiento de narcóticos y en el parágrafo del artículo primero dispuso: «PARÁGRAFO.

El Consejo Nacional de Estupefacientes, por medio de resolución general y previo concepto del Ministerio de Salud, podrá determinar otras sustancias que puedan ser utilizadas para el procesamiento de drogas que produzcan dependencia psíquica o física, y modificar los solventes y diluyentes». [13] La Resolución 019 del 30 de octubre de 2008, expedida por el Consejo Nacional de Estupefacientes, “por medio de la cual se derogan unas disposiciones y se unifica la reglamentación para la compra, venta, consumo, distribución, almacenamiento y transporte de sustancias sometidas a control especial” incluyó en el artículo 2, entre las sustancias sometidas a control especial, al hidróxido sódico sólido o en solución (soda cáustica) y en el artículo 3 enlistó al Departamento del Cauca, a excepción del municipio de Popayán como uno de los territorios objeto de control. [14] El artículo 1º de la aludida Resolución, amplió hasta el treinta (30) de junio de dos mil nueve (2009), el término señalado en el artículo transitorio único de la Resolución número 019 de 30 de octubre de 2008, para la presentación de las solicitudes de expedición del certificado de carencia de informes por tráfico de estupefacientes, por parte de las personas obligadas a esa medida, ante la Dirección Nacional de Estupefacientes. [15] Como se refirió, este mandato se encuentra contenido en los artículos 28 y 32 de la Carta Política. [16] El artículo 302 de la Ley 906 dispone: «ARTÍCULO 302.

PROCEDIMIENTO EN CASO DE FLAGRANCIA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Cualquier persona podrá capturar a quien sea sorprendido en flagrancia. Cuando sea una autoridad la que realice la captura deberá conducir al aprehendido inmediatamente o a más tardar en el término de la distancia, ante la Fiscalía General de la Nación. Cuando sea un particular quien realiza la aprehensión deberá conducir al aprehendido en el término de la distancia ante cualquier autoridad de policía. Esta identificará al aprehendido, recibirá un informe detallado de las circunstancias en que se produjo la captura, y pondrá al capturado dentro del mismo plazo a disposición de la Fiscalía General de la Nación. Si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario.

De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal. (Negrillas de la Sala). (…)» [17] Salarios mínimos legales mensuales vigentes. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, expediente 36.149, MP Hernán Andrade Rincón (E). [19] Se encuentra probado que Melida Orfelinda Montenegro de Gutiérrez es su progenitora (f. 9 cdno. ppal.);

Juan David Gutiérrez Casamachin, Henry Andrés Gutiérrez Casamachin y Raúl Alberto Gutiérrez Casamachin son sus hijos (fls. 12, 13 y 14, cdno. ppal.); Dolly Gutiérrez Montenegro, María Delseire Gutiérrez Montenegro, María Janed Gutiérrez Montenegro y Bernardo Gutiérrez Montenegro son sus hermanos (fls. 15, 16, 17 y 19, cdno. ppal.). [20] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007.

En esta oportunidad, la Corte Interamericana se ocupó de decidir el caso de dos personas que habían sido investigadas y privadas ilegalmente de su libertad por presuntamente pertenecer a una organización dedicada al tráfico internacional de narcóticos. La detención de las víctimas fue ilegal y se prolongó injustificadamente. Aunque el Estado ecuatoriano ordenó que se quitaran las publicaciones y registros que hacían alusión a los ilícitos por los cuales las víctimas fueron investigadas, la Corte indicó que si bien con ello se buscaba restituir del buen nombre de los actores, como medida de reparación integral de las víctimas se debía realizar una publicación en la cual se señalara específicamente que fueron ilegal y arbitrariamente privadas de su libertad, lo anterior, con la finalidad de restituir el buen nombre y como garantías de no repetición.