52001-23-33-000-2013-00103-01 — Consejo de Estado

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración Elementos de la relación laboral (…) (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y, (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. (…) Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador -que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato- y una retribución del servicio.

(…) no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento de la subordinación, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos constitutivos de una relación laboral, y su aplicación para determinar la existencia de un contrato realidad ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16 C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / DECRETO 1950 DE 1973 - ARTÍCULO 7 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo En atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia a la demandante, toda vez que, aun cuando el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente, el apoderado de la Gobernación de Nariño no presentó alegatos de conclusión en este trámite.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo para el reconocimiento de las costas del proceso, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016 rad 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), C.P. William Hernández Gómez FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 1 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00103-01(1296-14) Actor: NELCY DANY ESCOBAR MELO Demandado: DEPARTAMENTO DE NARIÑO, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Contrato realidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (cpaca), la señora Nelcy Dany Escobar Melo, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 0277 del 15 de febrero de 2012, expedida por el secretario de educación y cultura del departamento de Nariño, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y demás prestaciones sociales derivadas de la relación de carácter laboral que existió entre estos; ii) 1316 del 11 de mayo de 2012, proferida por el mencionado funcionario, a través de la cual se resolvió no reponer la decisión anterior y se concedió en subsidio el recurso de apelación propuesto; y iii) 1021 del 30 de julio de 2012, expedida por el gobernador de Nariño, mediante la cual se negó el mentado recurso.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que todos los contratos y órdenes de prestación de servicio celebrados y, en todos los periodos en que no hubo contrato, pero en los que trabajó la señora Escobar Melo, subyacen los elementos propios de relación laboral, esto es, en el periodo comprendido entre el 4 de mayo de 2005 y el 30 de diciembre de 2010; ii) condenar al departamento de Nariño a reconocer y pagar las prestaciones debidamente indexadas por el tiempo laborado, tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y demás derechos laborales no cancelados; iii) devolver todas las sumas que le fueron deducidas por concepto de retención en la fuente y que pagó por estampillas cuando suscribió cada contrato, así como los aportes que debió realizar la entidad al régimen de seguridad social; i) condenar en costas a la demandada; y iv) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos «176 a 178 del CCA». 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente: i) La señora Nelcy Dany Escobar Melo «trabajó» como administradora de empresas en el departamento de Nariño, Secretaría de Educación y Cultura desde el 4 de mayo de 2005 hasta el 30 de diciembre de 2010, como se especifica a continuación: |contrato|Fecha de |Fecha de |Tiempo de |Salario | | |inicio |terminación |servicio |mensual | |078 |04/05/2005 |30/09/2005 |147 días |1.300.000 | |158 |03/10/2005 |30/12/2005 |88 días |1.600.000 | |34 |10/01/2006 |09/07/2006 |180 días |1.680.000 | |193 |10/07/2006 |30/12/2006 |171 días |1.680.000 | |33 |02/01/2007 |30/12/2007 |360 días |1.900.000 | |71 |06/02/2008 |05/05/2008 |90 días |2.021.600 | |215 |06/05/2008 |30/12/2008 |235 días |2.019.000 | |43 |02/01/2009 |01/07/2009 |180 días |2.170.425 | |205 |02/07/2009 |30/12/2009 |179 días |2.170.425 | |39 |07/01/2010 |06/09/2010 |240 días |2.235.538 | |257 |07/09/2010 |30/12/2010 |114 días |2.235.538 | ii) Dada la naturaleza jurídica del «empleador», y debido a las funciones que le fueron asignadas mientras duró su vinculación, siempre prestó sus servicios de manera personal en las instalaciones de la Secretaría de Educación y estuvo sometida a un horario de trabajo de 8:00 a. m. a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 p.m., bajo constante subordinación. iii) Como contraprestación por los servicios prestados la Secretaría de Educación de Nariño le pagaba una remuneración mensual que contabilizaba bajo el título de honorarios. iv) Las actividades que desempeñó, al compararlas con los manuales de funciones de la entidad, dejan ver que son las mismas que desarrollan los funcionarios de planta del departamento que ostentan cargos similares.

Además, durante todo el tiempo que estuvo vinculada el «empleador», de manera continuada, le brindó capacitación en igualdad de condiciones con respecto a los demás servidores públicos que allí trabajan. v) Pese a que «trabajó» por cinco años y siete meses, el 30 de diciembre de 2010 la Secretaría de Educación de Nariño dio por terminada la relación laboral sin mediar justificación alguna, sin reconocerle las prerrogativas laborales a las que tenía derecho. vi) En vista de ello, el 25 de enero de 2012, presentó un derecho de petición a la entidad en el que solicitó que se declarara la existencia de una relación laboral entre ella y la Secretaría de Educación, petición que fue resuelta desfavorablemente a través de la Resolución 0277 del 15 de febrero de 2012. vii) En contra de la anterior decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales se resolvieron de forma negativa mediante las Resoluciones 1316 del 11 de mayo y 1021 del 30 de julio de 2012, respectivamente. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 122 y 209 de la Constitución Política y 32 numeral 3º de la Ley 80 de 1993; 17 de la Ley 790 de 2002; 48 numeral 29 de la Ley 731 de 2002; 21 de la Ley 909 de 2004 y el ultimo inciso del artículo 2 del Decreto 2400 de 1968. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El departamento de Nariño para no someterse al régimen legal que gobierna la función pública ha venido acudiendo a la modalidad de contrato de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes, por lo que ha desnaturalizado el régimen mínimo de garantías al que tendría derecho un servidor. ii) Existe una desfiguración de la Ley 80 de 1993, ya que con este tipo de contratos firmados por personas naturales se quieren obviar las prestaciones sociales y demás derechos laborales y olvidar que existe en dichas relaciones un verdadero contrato de trabajo, pues están caracterizadas por la subordinación, el pago de un salario y la prestación personal del servicio, elementos estructurales de la relación laboral. iii) Los contratos celebrados entre la demandante y la Gobernación de Nariño no tuvieron el carácter de temporales, sino que se perpetuaron en el tiempo; siempre y cumplió con el horario de trabajo asignado y las funciones encomendadas y acató ordenes de sus jefes inmediatos, elementos que claramente constituyen una relación laboral.

Como apoyo de su argumentación la demandante citó las siguientes sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado: a. del 28 de junio de 2012, expediente: 2416-2011 M. P. Bertha Lucia Ramírez de Páez; b. 10 de noviembre de 2005, expediente: 2035-2005 M. P. Jesús María Lemus Bustamante y c. del 14 de agosto de 2003, expediente: 3590-2001 M. P. Alejandro Ordoñez Maldonado. 1.2.

Contestación de la demanda Departamento de Nariño El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda[1] y expuso las siguientes razones de defensa: i) En efecto se suscribieron un número plural de contratos de prestación de servicios entra la demandante y el departamento, con limitaciones temporales claramente determinadas en estos, motivo por el cual resulta contrario a la verdad afirmar que la prestación de servicios se dio de forma ininterrumpida. ii) Teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia de la contratista y la naturaleza de las actividades desarrolladas no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente el reconocimiento de derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo. iii) La duración de las actividades que desarrolló la señora Escobar Melo en virtud de los contratos de prestación de servicios, sin sujeción a un horario de trabajo, ni a un superior jerárquico se encuentran claramente determinadas en las cláusulas de cada uno de los contratos, los cuales, reiteró, fueron temporales e interrumpidos.

Propuso la excepción de inexistencia del derecho para demandar. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia escrita proferida el 18 de diciembre de 2013,[2] denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) La demandante prestó sus servicios en el departamento de Nariño, Secretaría de Educación mediante la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, desempeñando actividades inicialmente como administradora de empresas en la oficina de contabilidad por el periodo comprendido entre el 4 de mayo de 2005 y el 30 de diciembre de 2008, posteriormente, como profesional de la oficina de hojas de vida, archivo y correspondencia por el período comprendido entre el 2 de enero de 2009 hasta el 30 de diciembre de 2010; sin embargo, el trabajo no se realizó de manera ininterrumpida, toda vez que entre los referidos contratos hubo ruptura. ii) No hay certeza de que el periodo comprendido entre el 4 de mayo de 2005 y el 30 de diciembre de 2008, es decir, en la vigencia contractual de los contratos de prestación de servicio 078, 158, 34, 193, 33, 71 y 215 se hubieran realizado las actividades encomendadas bajo órdenes de un superior jerárquico, tal como se desprende del único testimonio rendido en el proceso. iii) Tampoco existe prueba de que la demandante hubiera recibido por concepto de sus actividades un salario o retribución de forma habitual sino, por el contrario, lo que recibió fue unos honorarios diferidos dependiendo del monto total de los contratos y los cuales se suscribieron de conformidad con la ley y se perfeccionaron con el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal. iv) En cuanto al horario y supuesto sitio donde desempeñaba sus actividades la accionante, indicó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado la imposición al cumplimiento de un horario de trabajo no puede considerarse per se como manifestación de dependencia, pues una cosa es el reporte requerido con ocasión de lo estipulado en los contratos de prestación de servicios que fueron suscritos y otra muy diferente es que esto se tome como obedecimiento de órdenes o revisión de su trabajo, aunado a que no existe certeza ni prueba alguna del cumplimiento de una jornada de trabajo. 1.4.

El recurso de apelación El apoderado de la señora Nelcy Dany Escobar Melo, interpuso recurso de apelación[3] en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) El testimonio arrimado al proceso claramente evidencia que la accionante «trabajó» en la Secretaría de Educación bajo continua subordinación de sus superiores, que su puesto de trabajo estaba ubicado en la «calle 17» y que tenía que cumplir horario como la mayoría de los contratistas, pues era una de las circunstancias que se tenían en cuenta para renovar los contratos. ii) También afirmó que la señora Escobar Melo no tenía personas a cargo, pero que el testigo hacía las veces de su jefe inmediato. iii) Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda para hacer énfasis en que las situaciones descritas configuran sin lugar a hesitaciones una relación laboral, subordinada, encubierta bajo un contrato de prestación de servicios profesionales. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Ni la señora Nelcy Dany Escobar Melo ni el departamento de Nariño se pronunciaron en esta etapa del proceso.[4] 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.[5] La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si entre la señora Nelcy Dany Escobar Melo y la entidad demandada, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formas La Constitución Política de 1991, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

Dicho marco valorativo es desarrollado, entre otras disposiciones, por el artículo 13 ibidem, que enseña que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»,[6] y por el artículo 25 ibídem, que garantiza el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas.

Tales postulados se erigen, entonces, como valores y propósitos del Estado Social de Derecho, cuyos alcances fueron fijados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-406 de 1992. Por su parte, el artículo 53 ibídem consagra el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como una garantía de los trabajadores a que se reconozca su relación laboral más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.

La referida norma es del siguiente tenor: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Lo anterior permite advertir que la finalidad de dicha regla no es otra que la de exigir al legislador la materialización uniforme, en los distintos regímenes, de los principios mínimos sustantivos que protegen a los trabajadores. Por tanto, toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, aquellas donde el Estado es el empleador, deberá ser analizada con base en dichos principios y bajo una perspectiva ampliamente garantista.

Además, el referido artículo señaló que los convenios internacionales sobre el trabajo debidamente ratificados forman parte de la legislación interna (Bloque de constitucionalidad laboral). Sobre este respecto, es importante señalar que en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-,[7] a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización,[8] que reza que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Así pues, ese Convenio es fuente de derecho y su aplicación es directa en el ordenamiento jurídico interno, según lo establecido en los artículos 53 y 93 de la Constitución Política. En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente».

A su vez, el artículo 123 ib. determina quienes se consideran servidores públicos. Antes del mencionado marco constitucional surgido de la Carta de 1991, se tiene que el Gobierno Nacional profirió el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», disposición que fue modificada por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, en los siguientes términos: ARTICULO 1o.

Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2o. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. (Negrita no es del texto) La parte resaltada por la Sala fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos: La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos.

Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos».

Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.

De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública.

De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos. […] En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.

Por su parte, el artículo 7º del Decreto reglamentario 1950 de 1973[9] incluyó la misma prohibición al disponer que «salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional».

Además, dicha prohibición puede deducirse, de forma excluyente, en el artículo 2 del Decreto 1042 de 1978, pues al definir «la noción de empleo público», determinó como tal el «conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública», lo que se traduce en que solo mediante este tipo de vinculación pueden desarrollarse las funciones permanentes de la Administración Pública.

Posteriormente, al igual que en los artículos citados en los párrafos que anteceden, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 limitó el uso del contrato de prestación de servicios para casos y circunstancias específicas, como se explicará con mayor detalle en el siguiente numeral de este marco normativo. A su turno, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, «por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República», estipuló que la estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrían los cargos necesarios para su funcionamiento, luego estos en ningún caso podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes.

Sin embargo, admitió que en el evento en que fuera necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el ministro o el director del Departamento Administrativo semestralmente tendrán que presentar un informe al Congreso sobre el particular. Con todo, el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral.

En efecto, esta Sección en la sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 0316-14, consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

Del contrato de prestación de servicios El contrato de prestación de servicios es un tipo de negocio jurídico que recoge expresamente el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), en los siguientes términos:

ARTÍCULO 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: [ ] 3.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso [ ] generan relación laboral ni prestaciones sociales», de la norma antes citada fueron revisadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, en donde, entre otras disquisiciones, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, de la siguiente forma: 3.

Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo. El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Sobre este punto, es importante precisar que en el ordenamiento jurídico se establece como falta disciplinaria (gravísima) la celebración de contratos de prestación de servicios «cuando el objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía del contratista».

Dicho supuesto fue contemplado en el numeral 29 del artículo 48 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), norma que busca persuadir a la administración para que se abstenga de i) exigir el cumplimiento del objeto del contrato a los contratistas de prestación de servicios bajo condiciones que hicieran configurar un contrato de trabajo y ii) abusar de esta figura al celebrar un número elevado de contratos de prestación de servicios.

De igual forma, la Ley 1150 de 2007,[10] que en su artículo 2, numeral 4.°, literal h), estableció expresamente que «la modalidad de selección de contratación directa» [el contrato de prestación de servicios] procederá en los siguientes casos: i) para la prestación de servicios profesionales; ii) para la prestación de servicios de apoyo a la gestión; y, iii) para la ejecución de trabajos artísticos «que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales».

De conformidad con el tenor literal de las normas previamente señaladas, esta Corporación ha protegido el derecho al trabajo y ha tutelado los derechos de quienes han sido vinculados a través de contratos de prestación de servicios con el fin de desnaturalizar la relación laboral. Por consiguiente, lo dicho hasta ahora permite concluir que i) es válido suscribir contratos de prestación de servicios porque así lo autoriza el artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-154 de 1997; ii) el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta; y iii) los contratos deben celebrarse dentro del término estrictamente necesario, dada su naturaleza temporal, no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable.

Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador -que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato- y una retribución del servicio. 2.2.3.

La sentencia de Unificación SU2 No.005/16 Esta corporación en la sentencia del 25 de agosto de 2016, expediente 0088- 16- SUJ2 No.005/16 con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter señaló que el denominado contrato realidad «aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales».

La citada sentencia además de reiterar la importancia del elemento «subordinación» para determinar la existencia del contrato realidad, unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo relacionado a la forma como deben ser reconocidas las prestaciones sociales y salariales de aquellos empleados que demuestran una verdadera relación laboral.

Para ello, discernió de la siguiente forma: resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé. Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén.[11] De igual manera, estableció las reglas jurisprudenciales para tener en cuenta en materia del restablecimiento del derecho cuando se acceda a las pretensiones de la demanda.

Al respecto, señaló lo siguiente:[12] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. viii) El consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho. ix) El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados. 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca la demandante La señora Escobar Melo suscribió los siguientes contratos con el departamento de Nariño para prestar labores en la Secretarías de Educación: |Orden de prestación de servicios de apoyo a la gestión de la entidad| |celebrado entre la Secretaría de Educación y Cultura de Nariño y la | |demandante | |núm..|Objeto |Fecha |Fecha |Duraci|Folio| | | |inicio |terminaci|ón | | | | | |ón | | | |078 | |04/05/200|30/09/200|147 | | | |Prestación de servicios de |5 |5* |días |75 | | |apoyo a la gestión de la | | | | | | |Secretaría de educación y | | | | | | |cultura de Nariño, en la | | | | | | |asesoría y apoyo permanente en| | | | | | |el mecanismo de la rendición | | | | | | |de cuentas ante la Contraloría| | | | | | |Departamental, de conformidad | | | | | | |con la propuesta presentada | | | | | | |por la contratista | | | | | |158 | |03/10/200|30/12/200|88 |83 | | |Prestación de servicios de |5 |5 |días | | | |apoyo a la gestión de la | | | | | | |Secretaría de educación y | | | | | | |cultura de Nariño en la | | | | | | |asesoría permanente en el | | | | | | |Macroproceso J «gestión | | | | | | |financiera», proceso J02 | | | | | | |«contabilidad» y los | | | | | | |subprocesos correspondientes, | | | | | | |de conformidad con la | | | | | | |propuesta presentada por el | | | | | | |proyecto de modernización de | | | | | | |la SED | | | | | |34 | |10/01/200|09/07/200|180 |89 | | | |6 |6 |días | | |193 | |10/07/200|30/12/200|171 |95 | | | |6 |6 |días | | |33 | |02/01/200|1º/11/200|300 |101 | | | |7 |7 |días | | |71 | |06/02/200|05/05/200|90 |107 | | | |8 |8 |días | | |Contrato para la prestación de servicios profesionales celebrado | |entre la Secretaría de Educación y Cultura de Nariño y la demandante| |215 | |06/05/200|30/12/200|235 |111 | | |Prestar servicios |8 |8 |días | | | |profesionales en la oficina de| | | | | | |contabilidad de la Secretaría | | | | | | |de Educación Departamental de | | | | | | |Nariño para el desarrollo de | | | | | | |las actividades contempladas | | | | | | |en el macroproceso J03.07, | | | | | | |verificar y controlar la | | | | | | |información de las | | | | | | |instituciones educativas | | | | | | |(Fondos de servicios | | | | | | |educativos) | | | | | |43 |Coordinación de la dependencia|02/01/200|01/07/200|180 |115 | | |de hojas de vida y archivo de |9 |9 |días | | | |la Secretaría de Educación | | | | | | |Departamental, para el | | | | | | |desarrollo del macroproceso N | | | | | | |«administración del sistema de| | | | | | |gestión de calidad», proceso | | | | | | |N02, «administración de | | | | | | |documentos», archivo de | | | | | | |gestión, archivo central, | | | | | | |archivo histórico y control de| | | | | | |documentos. | | | | | |205 | |02/07/200|30/12/200|179 |119 | | | |9 |9 |días | | |39 |Servicios profesionales como |07/01/201|06/07/201|182 |123 | | |profesional universitario de |0 |0 |días | | | |archivo y correspondencia, | | | | | | |para supervisar la | | | | | | |administración de | | | | | | |correspondencia recibida en la| | | | | | |secretaría y monitoreando | | | | | | |garantizando la correcta | | | | | | |distribución de las diferentes| | | | | | |áreas de secretaría y | | | | | | |monitoreando la respuesta | | | | | | |oportuna a cada una de las | | | | | | |solicitudes. | | | | | |257 | |07/09/201|30/12/201|114 |127 | | | |0 |0 |días | | *La referida orden de prestación de servicios fue pactada inicialmente hasta el 30 de agosto de 2005; sin embargo, mediante documento celebrado en esa fecha se resolvió prorrogar su vigencia por el término de un mes. ii) En el expediente reposan los informes de actividades rendidos por la señora Escobar Melo mes a mes, como parte del cumplimiento de los compromisos contractuales, los cuales llevan el visto bueno del interventor del contrato.[13] 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 25 de enero de 2012, la demandante a través de su apoderado y en ejercicio del derecho de petición solicitó al departamento de Nariño fuera expedido un acto administrativo en el cual se declarara que entre ese ente territorial y aquella existió una relación laboral entre el 4 de mayo de 2005 y el 30 de diciembre de 2010; y como consecuencia de ello reconociera y pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho, entre otras pretensiones.[14] ii) El 15 de febrero de 2012, mediante la Resolución 277, el secretario de Educación y Cultura del departamento de Nariño despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas por carecer de fundamento legal bajo los siguientes argumentos:[15] Es importante indicar que H Consejo de Estado ha sido claro en precisar que los hechos expuestos por el peticionario no constituyen por sí mismos la mutación en una relación laboral de las actividades que su poderdante desplegaba en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos libremente.

Por ello es claro que la primera, segunda, tercera y quinta petición contenida en el requerimiento no están llamadas a prosperar, pues está demostrado que la realidad contractual existente entre el departamento de Nariño y la señora Nelcy Dany Escobar Melo se sustentó y justificó en virtud de lo descrito en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, sin que de ninguna manera existiera una relación laboral, pues no se acreditan los tres elementos para que ello sucediera y por ello no procede el reconocimiento de ningún elemento salarial y prestacional de una relación laboral que nunca existió. Con respecto a la cuarta petición, es necesario indicar que la misma igualmente será denegada, pues resulta innegable que los honorarios que se perciben con fundamento en el instrumento contractual de prestación de servicios es objeto de retención en la fuente en la proporción determinada en el Estatuto Tributario. iii) El 14 de marzo de 2012,[16] el apoderado de la accionante interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación en contra de la anterior decisión, los cuales fueron resueltos a través de las Resoluciones 1316 del 11 de mayo de 2012[17] y 1021 del 30 de julio de 2012,[18] respectivamente; reiterando los argumentos expuestos en el acto recurrido. 4.

Caso concreto. Análisis de la Sala El aspecto por abordar consiste en establecer si se encuentran acreditados los elementos propios de la relación laboral respecto de la labor que desarrolló la señora Escobar Melo en el departamento de Nariño entre el 4 de mayo de 2005 y el 30 de diciembre de 2010, fechas entre las que tuvieron lugar los contratos traídos al plenario, el cual se resolverá como sigue.

En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio y las funciones desempeñadas a través de la celebración de 11 contratos de prestación de servicios en el periodo comprendido entre el 4 de mayo de 2005 y el 30 de diciembre de 2010. Sin embargo, es preciso advertir que los contratos suscritos en ese lapso tuvieron objetos diferentes, como se anotó en la tabla obrante en los hechos probados de esta providencia, pues la accionante prestó sus servicios de asesoría contable y fiscal para apoyar los proyectos del mecanismo de rendición de cuentas ante la Contraloría Departamental, los macroprocesos sobre gestión financiera y de verificación y control de la información de las instituciones educativas (Fondos de servicios educativos); luego asumió la coordinación de la dependencia de hojas de vida y, posteriormente, gestionó como profesional de correspondencia de la Secretaría de Educación y Cultura.

Así las cosas, las actividades desempeñadas no fueron las mismas en todo el periodo contratado, pues se atendieron diversas necesidades del servicio en dependencias diferentes. De suerte que las actividades desarrolladas entre los años 2005 y 2008, en cumplimiento de las órdenes de prestación de servicio suscritas, estuvieron relacionadas con la asesoría respecto del proceso de rendición de cuentas ante la Contraloría Departamental, a los directivos, rectores, docentes o administrativos de los establecimientos educativos asignados, organización de seminarios y conferencias con tal fin, solución de consultas verbales a los servidores de los establecimientos mencionados, entre otros procesos tendientes al apoyo y asesoría. Dicha actividad se desempeñó al interior de la oficina de contabilidad de la entidad.

Posteriormente, la gestión contratada en el año 2009 estuvo enfocada al apoyo de la dependencia de hojas de vida, donde la señora Escobar Melo debía recibir la documentación, darle el respectivo manejo, y organizar el archivo; y en 2010 se le encomendó encargarse de los trámites relacionados con el área de archivo y correspondencia de la secretaría de educación. Respecto a la contraprestación económica, se aportaron las pruebas pertinentes que acreditan que por los meses en que tuvieron objeto los 11 contratos, la demandante percibió una remuneración, aseveración que está soportada en las actas de inicio y terminación de cada encargo y en los comprobantes de egreso emitidos por la entidad.[19] Frente al elemento esencial de la relación laboral, es decir, la subordinación, las únicas pruebas que se recaudaron con el propósito de su acreditación fueron los contratos de prestación de servicio y el testimonio del señor Luis Ernesto Ocaña Paz; sin embargo, dicha declaración solo hace referencia expresa al periodo comprendido entre mayo de 2005 y diciembre de 2008.

No obstante, del estudio de dichos medios de prueba no se evidencia de manera directa el referido elemento, el cual determina la diferencia del contrato laboral y el de prestación de servicios. En ese orden, al revisar el contenido de cada contrato se tiene que las funciones que debía desarrollar la demandante en cada encargo eran diversas, ya que se sometió a objetos contractuales diferentes, tal como se advirtió, en los que se requería de sus conocimientos como administradora de empresas, sin que de ello se pueda concluir que el ejercicio de su labor no se dio de manera independiente o que estuvo sometida al cumplimiento de órdenes diferentes a las pactadas.

Del mismo modo, se analizó la declaración del señor Luis Ernesto Ocaña Paz, quien afirmó lo siguiente:[20] Preguntado. Sírvase hacer un relato de todo aquello que le conste sobre los hechos materia de litigio. Contestó: trabajé en la gobernación de Nariño como coordinador de la oficina de Contabilidad, por lo que me consta que en el lapso de mayo de 2005 hasta diciembre de 2008 la demandante laboró continuamente en esa dependencia. Preguntado.

Sírvase decir, si le consta, que clase de funciones se le asignaron a la demandante, a quien ella debía presentar informes, con que periodicidad, quien le fijó un horario de trabajo, y donde ella laboraba en el departamento. Contestó: en la oficina de contabilidad, en el edificio de la calle 17, ella tenía allí su puesto de trabajo y desarrollaba las funciones correspondientes.

En los contratos venían especificadas las funciones que era la de asesoramiento, recibir y consolidar la información, presentar los informes correspondientes a los entes de control y hacer las capacitaciones del caso. En el contrato no había fijación de horario, solamente que muchas veces la situación era que se decía que deberían cumplir horario solo hubo una situación en la que salió una circular que nos hicieron firmar a los de carrera, provisionales y de contrato para la reposición de tiempo en las fiestas de enero, pero así una situación de horario en ninguna parte se había fijado pero ella si lo cumplía como lo hacían la mayor parte de los contratistas porque ese era un aspecto tenido en cuenta por la administración para renovarles el contrato.

Preguntado. Diga usted si en el contrato o algún funcionario de la secretaría de Educación le asignó a la demandante puesto u oficina para trabajar. Contestó: como ya indiqué desde que yo entre a la entidad existía ese cargo, entonces siempre estaba el lugar de trabajo, porque para atender a los rectores o los pagadores entonces tenía que estar en la oficina para recibirlos y darles las asesorías del caso.

En el contrato decía en la oficina de contabilidad. Preguntado. Sírvase decir si la demandante tenía un jefe o un superior a quien rendir cuentas y si ella tenía personal a su cargo. Contestó: no tenía personal a cargo, así jefe inmediato no se puede decir pues a pesar de que ella estaba en la oficina de contabilidad, yo era el coordinador de esa área y lógicamente tenía que estar en eso, se podría decir que yo estaba en una parte como interventor pues yo tenía que rendir la información total de la dependencia y los permisos cuando ella necesitaba ausentarse los pedía al jefe de personal de la entidad.

Preguntado. Sírvase decir, qué clase y por qué conceptos se le reconocía la labor a la demandante. Contestó: era por prestación de servicios profesionales en la parte de la entrega de cuentas, honorarios. Preguntado. Sírvase decir, si sabe por qué la demandante no continuó laborando para la parte demandada. Contestó: una razón es que las plantas de los antiguos fondos de educación regionales salieron de la gobernación de Nariño, entonces con la modernización tenía que formarse una planta propia de secretaría de educación, entonces para el año 2010 el ministerio conformó la planta y dio el número de cargos entonces el 28 de diciembre de 2010 se hicieron ya nombramientos provisionales que en su mayor parte fueron con personas que venían con contratos.

Preguntado. Sírvase decir, si sabe si la parte demandada le pagaba otros conceptos además de los honorarios. Contestó: En varias ocasiones se le cancelaban viáticos pues tuvimos que salir a hacer capacitaciones fuera de Pasto. […] Preguntado. Sírvase decir, si sabe si las actividades desempeñadas por la señora Dany eran de carácter permanente.

Contestó: si, eran permanentes, la presentación de cuentas era mensual para igualarnos con el calendario de la contraloría. Preguntado. Esas funciones eran necesarias en la entidad permanentemente. Contestó: Claro inclusive el cargo existe en la nueva planta de personal, hay un técnico encargado de ello. Preguntado. Existía alguna diferencia entre las personas de planta en cuanto al cumplimiento de horario y subordinación con la Sra. Escobar.

Contestó: ella estaba en el horario corriente horario de 8 a 12 y de 2 a 6 y a veces hasta más tarde Preguntado. A la demandante se le trataba de manera igual que a los demás empleados de la planta y contratistas. Contestó: si, eso era así ellos también asistían a capacitaciones cuando las había, incluso en actividades de recreación, los trataban igual.

Preguntado. Sírvase manifestar cuál era la fecha exacta de ingreso y retiro del trabajo y si hubo o no continuidad. Contestó: ella ingresó más o menos en mayo de 2005 y salió cuando se hizo el nombramiento de provisionales en diciembre de 2010. […] Preguntado. sírvase manifestar a través de qué sistema se realizaba el cumplimiento del objeto contractual de la señora Escobar.

Contestó: esto se hacía en presentación física luego se hizo en medio magnético CD allí se puede verificar la entrega de información, existía un sistema especial. Preguntado. puede dar fe del período laborado cuando en el último período, pues usted manifiesta que no laboraron juntos sino hasta 2008, mientras ella estuvo en contabilidad hasta diciembre 2010.

Contestó: me consta que ella estuvo trabajando tal como dije, hasta diciembre de 2008 en esa dependencia y que cumplía las labores, posteriormente cuando pasó a la dependencia de hojas de vida y cómo era amiga mía la veía que trabajaba y siempre nos veíamos a las 8 a.m. […] Preguntado. la funcionaria fue objeto de memorando o llamado de atención alguno. Contestó: no yo no me acuerdo no tengo en cuenta.

El magistrado solicitó al testigo que aclarara la declaración, pues manifestó que podía haber sido jefe inmediato o interventor de la demandante, a lo que respondió se podría decir que era jefe inmediato. La demandante recibía instrucciones de usted, luego usted podía variar las funciones que estaban dentro del contrato suscrito con ella.

Contestó: no, yo no las podía ni quitar ni aumentar ella tenía que hacer directamente las que se deberían cumplir según el contrato. El anterior testimonio da cuenta de que el deponente conoció las características de la relación que se surtió entre la señora Escobar Melo y el departamento entre el mes de mayo de 2005 y diciembre de 2008, tiempo en el cual fungió como coordinador de la oficina de contabilidad; sin embargo, nada pudo señalar respecto a los contratos suscritos para la ejecución del macroproceso de coordinación de la dependencia de hojas de vida de la Secretaría de Educación Departamental o sobre los servicios profesionales prestados como profesional universitario de archivo y correspondencia para supervisar la administración de correspondencia, ya que únicamente le consta que la veía en la entidad a las 8:00 a.m. y que supo que tuvo contrato hasta que el Ministerio de Educación Nacional creó la planta de personal definitiva de la Secretaría de Educación del departamento en diciembre de 2010.

Asimismo, fue claro al indicar, de un lado, que, en el periodo comprendido entre mayo de 2005 y diciembre de 2008, los rectores y responsables del pago y de rendir cuentas ante la Contraloría Departamental se presentaban en las instalaciones de la oficina de contabilidad para recibir la asesoría ofrecida en horas de la mañana, y, de otro lado, que se requería la presencia de la contratista en el horario dispuesto por la entidad para la atención al público.

De la misma manera, afirmó que a la accionante se le daban instrucciones sobre la forma como se debía realizar la actividad de asesoría, pero no se le imponían órdenes directas o directrices que desnaturalizaran el objeto contractual. Luego de analizar todo lo anterior, para la Sala, el cumplimiento de un horario y/o el seguimiento a la forma en que se cumplía la función no constituyen elementos que por sí solos sean suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación respecto del periodo al que se refiere el testigo.

En efecto, hechos como estos han determinado el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento de la subordinación, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en controversias similares y ha concluido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.[21] En ese orden, las aseveraciones del testigo, a juicio de esta Corporación, no pueden considerarse por sí solas como demostrativas de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada, ello en virtud a que la sola determinación de que la contratista estuviera obligada a ejecutar las asesorías para las que se contrató sobre procesos fiscales en la oficina de contabilidad de la Secretaría de Educación del departamento y que tuviera que hacerlo en el horario que la entidad tiene dispuesto para la atención al público, no son pruebas suficientes, se insiste, para encontrar configurada la relación laboral que se alega.

Dicho medio de prueba se puede tener, entonces, como indicio de la existencia de la subordinación, pero, en gracia de discusión, al ser valorado con los demás elementos probatorios obrantes, no lleva a la convicción de que la prestación del servicio no se dio de forma autónoma e independiente. De suerte que la Sala no encuentra en el expediente otros medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que la señora Escobar Melo recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato.

Se hace énfasis en que no obran en el plenario documentos tales como llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes. Así las cosas, los argumentos previamente expuestos revelan la improcedencia del reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que solicita la demandante en el recurso de apelación, al encontrarse que no se configuró el elemento «subordinación» propio de la relación laboral.

Resta precisar que tampoco se demostró que dentro de la planta de personal de la Secretaría de Educación existieran empleados públicos con idénticas funciones a las desarrolladas por la actora, esto es, en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar, con los mismos horarios y bajo las órdenes de un superior jerárquico, al paso que lo que se logra advertir es que la entidad no contaba con el personal suficiente para llevar a cabo las actividades encomendadas, hasta tanto el Ministerio de Educación creó la planta de personal definitiva en el año 2010.

En suma, el acervo probatorio arrimado al proceso solo consigue demostrar la prestación personal del servicio de la demandante y la remuneración como contratista al servicio de la Secretaría de Educación Departamental, mas no es posible establecer de su estudio con total certeza si existió subordinación; tampoco se encuentra debidamente acreditado el carácter permanente de los cargos ocupados en las dependencias adscritas para las que prestó servicios. 5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[22] respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,[23] la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia a la demandante, toda vez que, aun cuando el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente, el apoderado de la Gobernación de Nariño no presentó alegatos de conclusión en este trámite. 2.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que la parte demandante no logró demostrar de forma contundente uno de los elementos del contrato realidad, la «subordinación».

En ese sentido, se confirmará la decisión del a quo. Sin condena en costas de la segunda instancia a la accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia del 19 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso instaurado por la señora Nelcy Dany Escobar Melo en contra del departamento de Nariño, que denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia. Segundo.- No condenar en costas a la parte demandante.

Tercero.- En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Ausente con permiso RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 169 a 180. [2] Folios 1085 a 1093. Con ponencia del magistrado Álvaro Montenegro Calvachy. [3] Folios 1095 a 1108. [4] Folio 1131. [5] Ibidem. [6] Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. [7] Aprobada el 11 de abril de 1919. [8] Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. [9] «Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.» [10] Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. [11] Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.

Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; [12] Folios 34-35 [13] Antecedentes administrativos aportados por la entidad con la contestación de la demanda. [14] Folios 131 a 138. [15] Folios 49 a 59. [16] Folio 42 al 48. [17] Folios 60 al 69. [18] Folios 70 al 72. [19] Antecedentes administrativos aportados por la entidad con la contestación de la demanda obrantes en los folios 228 a 966. [20] Cd obrante en el folio 182, audiencia de pruebas celebrada el 12 de febrero de 2015. [21] Sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente 05001233300020130081301 (3867-14), M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. [23] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».