CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.
(…) En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad.
En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO – Desconfiguración de su naturaleza / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / CONTRATO REALIDAD - Elementos Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones, cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el fin de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación, y (iii) contraprestación por la función desarrollada.
(…) No desconoce la Sala que el demandante estuvo afiliado a una cooperativa de trabajo asociado entre marzo de 2009 y octubre de 2011, y que entre las actividades que desarrolló como asociado fueron las de vigilancia (cuando menos entre febrero y diciembre de 2010). Sin embargo, ese hecho por sí solo no permite encontrar probada la existencia de una relación laboral encubierta con el ente territorial demandado en tanto que, se reitera, el material probatorio no da cuenta de la prestación personal del servicio como “vigilante” del señor Jairo Orozco con la alcaldía de Alcalá durante el término antes relacionado, y el único documento expedido por la CTA que afirma que este desempeñó funciones en favor del municipio certifica que ejerció como “auxiliar administrativo”, esto es, una función diferente a la alegada por el demandante en el libelo.
(…) Por consiguiente, las pruebas detalladas en precedencia y dada la naturaleza de la actividad desarrollada por el demandante, no permitió acreditar que el contratista gozara de las condiciones de autonomía e independencia para prestar el servicio para el cual fue contratado. (…) El señor Jairo Orozco acreditó fehacientemente la configuración de los elementos el contrato de trabajo, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación y dependencia respecto del municipio de Alcalá, pero únicamente entre el 11 de noviembre y el 26 de diciembre de 2011.
FUENTE FORMAL: LEY 79 DE 1988 - ARTÍCULO 70 / DECRETO 4588 DE 2006 IMPRESCRIPTIBILIDAD DE APORTES EN EL CONTRATO REALIDAD La imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al Sistema General de Seguridad Social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.
En ese sentido, la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador.(…) De conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que al señor Jairo Orozco tiene derecho a las prestaciones sociales causadas entre el 11 de noviembre y el 26 de diciembre de 2011 y a los aportes a seguridad social en pensiones por tratarse de una prestación de carácter imprescriptible.
FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULOS 41 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 102 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo La Corporación se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada, con sustento en lo reglado por el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que los argumentos del recurso de apelación fueron parcialmente aceptados en esta instancia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo para el reconocimiento de las costas del proceso, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016 rad 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00512-01(1087-18) Actor: JAIRO OROZCO Demandado: MUNICIPIO DE ALCALÁ Y OTRO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Existencia de relación laboral SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda.
DEMANDA El señor Jairo Orozco, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[1]: 1. Declarar la nulidad de la Resolución 261 del 28 de junio de 2012, emitida por el alcalde del municipio de Alcalá, por medio de la cual se resolvió negativamente el derecho de petición tendiente al reconocimiento de la relación laboral que existió entre este y el señor Jairo Orozco, a través de una intermediación laboral. 2.
Como restablecimiento del derecho: i) Declarar que entre el señor Jairo Orozco y el municipio de Alcalá existió una relación laboral legal y reglamentaria, dentro de la cual fungió como empleado público, nombrado en provisionalidad como celador nocturno, adscrito a la Secretaría de Gobierno, entre el 3 de marzo de 2009 y el 30 de diciembre de 2011. ii) Condenar a la entidad territorial demandada a su reintegro en el cargo que ocupaba o en otro de iguales condiciones y al pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su desvinculación arbitraria e irregular y hasta el día de su reintegro, o en su defecto, la indemnización a que haya lugar. iii) Condenar a la demandada a reconocer y pagar las prestaciones sociales y salarios generados como consecuencia de la existencia de la relación laboral que inició el 3 de marzo de 2009 y finalizó el 30 de diciembre de 2011 3.
Condenar a la demandada a actualizar las sumas de dinero a cancelar desde la fecha de desvinculación y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; así como dar cumplimiento a la providencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y asumir las costas del presente proceso. Fundamentos fácticos[2] 1.
El señor Jairo Orozco laboró al servicio del municipio de Alcalá en el cargo de celador nocturno, adscrito a la Secretaría de Gobierno, desde el 3 de marzo de 2009 y hasta el 30 de diciembre de 2011, por intermediación de la Cooperativa de trabajo Asociado Milenium, cooperativa con la cual estuvo afiliado durante el mismo interregno. 2.
Los servicios fueron prestados por el demandante de forma personal, continua e ininterrumpida de lunes a domingo, en el horario de 6 p.m. a 6 a.m., cumplió funciones propias de un empleado público y siguió las órdenes y directrices de sus jefes inmediatos, el secretario de gobierno y el alcalde municipal. 3. Durante la relación laboral, la entidad territorial sólo le canceló el valor de los honorarios pactados, empero no reconoció, liquidó, ni pagó en forma directa o a través de la cooperativa de Trabajo Asociado Milenium el subsidio de transporte y alimentación, las primas de servicio, vacaciones y navidad, las indemnizaciones de vacaciones, el auxilio de cesantías e intereses a las cesantías; las sanciones moratorias por el no pago de cesantías; dotaciones de vestido de labor y calzado, seguridad social en pensión, prestaciones sociales adeudadas desde el momento de la terminación de la relación laboral y la fecha en que presentó la presente demanda; ni beneficio de reparto de excedentes o compensaciones. 4.
El 20 de junio de 2012 el demandante elevó ante la entidad territorial reclamación frente a las prestaciones sociales e indemnizaciones a que hubiere lugar por el tiempo allí laborado. Mediante Resolución 261 del 28 de junio de 2012, el alcalde municipal resolvió de forma negativa sus solicitudes. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 4, 19 y 25 de marzo de 2014 y 1.° de abril de 2014.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] EL MUNICPIO DE ALCALA, propuso excepciones, pero no enunció que estas sean previas, por lo tanto se tiene que son de fondo y serán resueltas al momento del fallo. MILENIUM C.T.A., propuso excepciones de fondo.
NO se propusieron excepciones previas. […]» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Determinar si se encuentran ajustado o no a derecho la Resolución No. 261 del 28 de junio de 2012, por medio de la cual se negó el reconocimiento de relación laboral entre el demandante y el Municipio de Alcalá y en consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y otros emolumentos dejados de percibir.
En consecuencia, establecer si entre el señor JAIRO OROZCO y el MUNICPIO DE ALCALÁ se configuró la existencia de un contrato realidad, de ser afirmativo, si tiene derecho al reintegro, reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[3] Mediante sentencia proferida el 7 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.
Como argumento de su decisión y una vez analizado el material probatorio, indicó que no obra documento del cual se pueda verificar la vinculación contractual con el municipio de Alcalá, pues solo obra certificación que el señor Orozco laboró a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Milenium como auxiliar administrativo entre el 5 de marzo de 2009 y el 31 de octubre de 2011.
Además, destacó que únicamente existe prueba de que prestó sus servicios como celador para la citada entidad territorial, conforme al contrato de prestación de servicios que suscribió de forma directa con esta, entre el 11 de noviembre y el 26 de diciembre de 2011. Refirió que al plenario no se aportaron elementos de juicio de que el libelista recibió el pago de honorarios, salvo lo señalado como participación en compensación en el convenio asociativo y los honorarios en el contrato de prestación de servicios con el municipio.
Tampoco encontró prueba alguna en cuanto al elemento de subordinación; máxime cuando advirtió que la vinculación por medio de la Cooperativa de Trabajo Asociado Milenium, supuestamente para el municipio de Alcalá lo fue para que el señor desempeñara el cargo de auxiliar administrativo entre el 5 de marzo de 2009 y el 31 de octubre de 2011 y sólo como celador, por medio de contrato de prestación de servicios, entre el 11 de noviembre y el 26 de diciembre de 2011.
RECURSO DE APELACIÓN[4] El señor Jairo Orozco manifestó su inconformidad con la decisión proferida por el a quo, toda vez que omitió abordar el análisis de la prohibición legal de la intermediación laboral por parte de las cooperativas de trabajo asociado y la línea jurisprudencial sobre la materia que, en su sentir, hubiese sido diferente la decisión que fue adoptada.
Agregó que no se inaplicó la prohibición de que trata el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y a su vez, desconoció el artículo 71 de la Ley 50 de 1990. Adujo que la sentencia de primer grado desconoció el principio de la primacía de la realidad y la línea jurisprudencial del Consejo de Estado frente a casos similares al objeto de estudio, de la cual se deduce que la entidad demandada se valió de una intermediación laboral no permitida en la normativa, para obtener provecho y beneficio, lo que muestra mala fe.
Como sustento de ello, destacó las sentencias del 2 de mayo de 2013, radicado 05001233100020040374201 (2027-2012); del 6 de otubre de 2016, radicado 41001233300020120004100 (3308-2013), del 4 de febrero de 2016, radicado 81001233300020120002001 (0316-2014) y 15 de marzo de 2017, radicado 11001032500020160048500 (2218-2016). Expuso además que solo se focalizó en el contrato de prestación de servicios existente entre él y la entidad territorial y la relación entre la Cooperativa de Trabajo Asociado y el municipio de Alcalá, pero dejó de lado el estudio de la vinculación o unión entre él y el municipio demandado, lo que lleva a una falta de congruencia entre lo demandado con lo analizado en el fallo.
Finalmente, indicó que se cumplen con los elementos de prestación personal del servicio, subordinación y dependencia laboral y remuneración como contraprestación de sus servicios, pues desarrolló de manera personal labores esenciales, propias y características de una relación laboral subordinada y no independiente, pues a la entidad territorial le compete el cuidado de los bienes y de sus instalaciones.
Adicionalmente señaló que el hecho de darle una denominación diferente al salario no le resta la connotación de ser una retribución por un servicio prestado. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada y el Ministerio Público guardaron silencio, según se desprende de la constancia secretarial visible a folio 263. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Existió entre el demandante y el municipio de Alcalá, Valle del Cauca una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que afirma haber prestado sus servicios a esta a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Milenium y directamente por contrato de prestación de servicios? 2.
En caso afirmativo, ¿Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, cabe declarar la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación del demandante con la entidad y bajo qué parámetros debe restablecerse el derecho del demandante? Primer problema jurídico: ¿Existió entre el demandante y el municipio de Alcalá (Valle del Cauca) una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que afirma haber prestado sus servicios a esta a través de Milenium Cooperativa de Trabajo Asociado y directamente con el ente territorial? Al respecto se sostendrá la siguiente tesis: en este caso el señor Jairo Orozco demostró la configuración de todos los elementos de la relación laboral únicamente entre el 11 de noviembre y el 26 de diciembre de 2011, por lo que, en virtud del principio de la realidad sobre las formas, tiene derecho a las prestaciones sociales deprecadas.
Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación. Contrato de prestación de servicios vs contrato realidad Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.
Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que consagra: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.
Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual[5], y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes[6].
De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura[7] y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal[8].
Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo 1.
Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos.
Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador[9] se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo.
De allí que en el artículo 53 de la Carta Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala).
Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas, el cual se desarrolla seguidamente. Elementos que naturalizan la relación laboral En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada.
En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.[10] De las cooperativas de trabajo asociado.
Según lo dispuesto en la Ley 79 de 1988[11] y en el Decreto 4588 de 2006[12], las cooperativas de trabajo asociado son aquellas organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional[13] ha definido a la cooperativa de trabajo asociado como una forma de organización solidaria, en la cual un grupo de personas se asocian para prestar un servicio determinado creando una persona jurídica aparte de ellas mismas. En ese sentido el artículo 70 de la Ley 79 de 1998 señala: «Las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios.» Por su parte, la Recomendación R193 de 2002 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la promoción de las cooperativas, señala que el término "cooperativa" debe interpretarse como: «la asociación autónoma de personas unidas voluntariamente para satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas, sociales y culturales en común a través de una empresa de propiedad conjunta, y de gestión democrática.» La Corte Constitucional en sentencia C-211 de 2000, señaló que «las características más relevantes de estas cooperativas son éstas: - La asociación es voluntaria y libre; se rigen por el principio de igualdad de los asociados; no existe ánimo de lucro; la organización es democrática; el trabajo de los asociados es su base fundamental; desarrolla actividades económicas sociales; hay solidaridad en la compensación o retribución; existe autonomía empresarial[14]» De conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación por el trabajo aportado, en estas Cooperativas, es el establecido en los estatutos y reglamentos dado que dichas materias se originan en el acuerdo cooperativo y por lo tanto no están sujetos a la legislación laboral.
Sin embargo, dicha figura asociativa no fue creada por el Legislador para que se desconocieran los derechos de los trabajadores, al punto que, por mandato legal las cooperativas de trabajo asociado que incurran en prácticas deshonestas deben responder ante las autoridades correspondientes. En ese sentido, el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para desconocer o eludir las obligaciones de estirpe laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, por ello, la norma consagró la prohibición de que las cooperativas de trabajo asociado actuaran como empresas de intermediación laboral, por disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios.
En este sentido, se pronunció esta Corporación en sentencia de 27 de abril de 2016[15] así: «[ ] En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. [16] Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica.[17]» Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 20174, reitero: «[ ] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo.» (Negrillas fuera del texto original).
Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones, cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el fin de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación, y (iii) contraprestación por la función desarrollada.
La importancia de la prueba en la definición de un conflicto jurídico y su valoración para la resolución del litigio. La importancia de la prueba en todo procedimiento es evidente, pues solo a través de una vigorosa actividad probatoria, que incluye la posibilidad de solicitar, aportar y controvertir las que obran en cada trámite, puede el funcionario judicial alcanzar un conocimiento mínimo de los hechos que dan lugar a la aplicación de las normas jurídicas pertinentes y dar respuesta a los asuntos de su competencia ciñéndose al derecho sustancial.
Es por ello que el legislador en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil consagró la necesidad de que «Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso», lo que quiere decir que, los jueces al tomar decisiones al interior de un proceso judicial, deberán necesariamente valorar el acervo probatorio recaudado sobre el cual, se edificará la providencia que desate o resuelva la controversia suscitada entre las partes.
Precisa la Sala que conforme a la teoría cognoscitivista de la prueba[18], los hechos constitutivos son precisamente los que fundamentan la pretensión del demandante o si se quiere, los que componen el presupuesto del derecho que se reclama, de tal suerte que, la prueba juega un rol trascendental en la resolución del conflicto, en la medida que a través de ella es posible hacer la fijación formal de los hechos, como quiera que el proceso gira alrededor de los supuestos fácticos sobre los cuales el juez toma la decisión basándose en ello, por lo que es necesario, que la prueba cumpla con el objetivo de determinar qué hechos pueden tomarse como fundamento de la decisión. Lo antes mencionado, permite colegir que los supuestos fácticos alegados por el demandante en la demanda y de manera especial, en vía de la impugnación, relacionado con la existencia de una relación laboral que subyace de los convenios de trabajo asociado suscritos por éste con la cooperativa, implica necesariamente que en el proceso existan los elementos probatorios que permitan al fallador obtener la certeza o fijación formal del supuesto de hecho argüido, de tal suerte que, la prueba cumpla con el objetivo de determinar que tal hecho se constituye en fundamento de la decisión, examen y valoración que la Sala llevará a cabo más adelante en el acápite del caso o resolución del asunto en concreto.
Extremos temporales de la relación en el sub lite El señor Jairo Orozco reclamó la existencia de una relación laboral con el municipio de Alcalá, Valle del Cauca, en forma continua e ininterrumpida, entre el 3 de marzo de 2009 y el 30 de diciembre de 2011. En el presente caso se observa que conforme con la documentación obrante en el expediente, el señor Jairo Orozco estuvo vinculado al municipio de Alcalá a través de sendos contratos de prestación de servicios[19].
No obstante, en atención al extremo temporal deprecado solo obra un contrato de prestación de servicios CPS 201111007 por un término de 46 días, contados desde el 11 de noviembre de 2011 y hasta el 26 de diciembre de 2011, por un valor de $1.500.000, cuyo objeto era la: Realización de procesos de apoyo logístico y servicios varios al municipio de Alcalá Valle referente a la vigilancia y seguridad para las instalaciones de la alcaldía (f. 88 a 94).
De otro lado, obra acuerdo cooperativo entre el representante legal de Millenium Cooperativa de Trabajo Asociado, en adelante Millenium C.T.A. y el demandante, suscrito el 5 de marzo de 2009, previa solicitud de ingreso por parte de este para hacer parte de aquella cooperativa (f. 121 a 123). Posteriormente, entre la citada cooperativa y el libelista asociado suscribieron convenio de trabajo asociado, por un término de 11 meses, contados desde el 1.° de febrero hasta el 21 de diciembre de 2010, por una compensación ordinaria mensual de $515.000 y adicional mensual de $100.000 para gastos de transporte y alimentación, cuyo objeto era el aporte de trabajo del asociado durante un término de 48 horas semanales a la cooperativa en la ejecución de tareas de vigilante (f. 124 a 126).
Así mismo, se cuenta con constancia del 19 de noviembre de 2011, por medio de la cual la Jefe de Recursos Humanos de Milenium C.T.A. refiere que el señor Orozco estuvo asociado a esa cooperativa desde el 5 de marzo de 2009 hasta el 31 de octubre de 2011 y prestó sus servicios en la alcaldía municipal de Alcalá, como Auxiliar Administrativo (f. 27) De acuerdo con el material probatorio citado en precedencia, se encuentra debidamente acreditado que el demandante prestó sus servicios directamente al municipio de Alcalá, entre el 11 de noviembre de 2011 y el 26 de diciembre de 2011.
Ahora, en cuanto al período comprendido entre el 3 de marzo de 2009 y el 10 de noviembre de 2011 y del 27 de diciembre al 30 de diciembre de 2011, en el expediente no obran elementos de prueba de los cuales se concluya indefectiblemente los servicios prestados por el demandante como celador o vigilante al ente territorial demandado en dichos tiempos, en atención a las siguientes consideraciones: i) La copia del convenio de trabajo asociado entre la cooperativa y el señor Orozco refiere como objeto la ejecución de tareas de vigilante desde el 1.° de febrero hasta el 21 de diciembre de 2010, sin que de este pueda inferirse que dicha actividad fue llevada a cabo en el municipio de Alcalá; y ii) Si bien la constancia referida en precedencia da cuenta que el señor Orozco estuvo asociado a esa cooperativa desde el 5 de marzo de 2009 hasta el 31 de octubre de 2011 y prestó sus servicios en la alcaldía municipal de Alcalá, lo fue como Auxiliar Administrativo y no como celador o vigilante, como así lo afirmó en el hecho segundo de la demanda.
Así las cosas, en el expediente no obra un medio de prueba idóneo que acredite suficientemente la existencia de una vinculación como vigilante entre la parte demandante y el municipio de Alcalá respecto a los tiempos restantes, y de los cuales se pueda reconocerse, eventualmente, una relación de trabajo continua e ininterrumpida. Para ello es necesario que se acompañe al plenario los contratos de prestación de servicios o convenio de trabajo asociado entre la cooperativa y el demandante que permita -sin importar la denominación que se le dio al cargo (auxiliar administrativo)- determinar con suficiencia que aquella actuó como intermediaria laboral entre el aquí demandante y la entidad territorial demandada, como los honorarios pactados, extremos temporales, funciones desempeñadas, entre otros aspectos, que resultan concluyentes para dirimir este tipo de controversias.
En ese sentido, no desconoce la Sala que el demandante estuvo afiliado a una cooperativa de trabajo asociado entre marzo de 2009 y octubre de 2011, y que entre las actividades que desarrolló como asociado fueron las de vigilancia (cuando menos entre febrero y diciembre de 2010). Sin embargo, ese hecho por sí solo no permite encontrar probada la existencia de una relación laboral encubierta con el ente territorial demandado en tanto que, se reitera, el material probatorio no da cuenta de la prestación personal del servicio como “vigilante” del señor Jairo Orozco con la alcaldía de Alcalá durante el término antes relacionado, y el único documento expedido por la CTA que afirma que este desempeñó funciones en favor del municipio certifica que ejerció como “auxiliar administrativo”, esto es, una función diferente a la alegada por el demandante en el libelo.
De conformidad con lo anterior, y en atención a que según el artículo 167 del CGP la carga de la prueba incumbe a quien pretende demostrar el supuesto de hecho de su pretensión, para la Sala es suficientemente claro que en el sub examine no obran elementos de convicción suficientes para evidenciar una prestación personal del servicio del aquí demandante con el municipio de Alcalá, mientras estuvo asociado a la CTA Millenium, la cual estaba a cargo del señor Orozco.
En consecuencia, la Corporación estima que no es posible, en caso de encontrar acreditados los elementos de la relación laboral, declarar que entre Jairo Orozco y el municipio de Alcalá existió una relación de carácter laboral encubierta conforme se solicitó en la demanda, sino que únicamente podrá reconocerse la misma en el lapso anteriormente relacionado, esto es, entre el 11 de noviembre y el 26 de diciembre de 2011.
Elementos de la relación laboral a) Prestación personal del servicio Definido lo anterior, para la Subsección, el demandante prestó de forma personal sus servicios al municipio de Alcalá como celador en el periodo comprendido entre el 11 de noviembre al 26 de diciembre de 2011, de acuerdo con el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión CPA 201111007 que tienen como característica ser intuito personae. b) Remuneración por el servicio prestado.
En lo que tiene que ver con el segundo elemento de la relación laboral, pese a no aportarse pruebas de pagos realizados al demandante durante el tiempo en que manifiesta prestó sus servicios al municipio de Alcalá, si se cuenta con el contrato de prestación de servicio suscrito entre ellos, del cual se advierte el valor del contrato y la forma de su pago.
Igualmente, obra copia del certificado de registro presupuestal RP 2011-11- 0000013 del 11 de noviembre de 2011[20] y a favor de la libelista para la ejecución del contrato: «REALIZACIÓN DE PROCESOS DE APOYO LOGÍSTICO Y SERVICIOS VARIOS AL MUNICIPIO DE ALCALÁ VALLE REFERENTE A LA VIGILANCIA Y SEGURIDAD PARA LAS INSTALACIONES DE LA ALCALDÍA».
De esa manera, la Sala tiene por demostrado el segundo elemento de la relación laboral. c) Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST[21], es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.
De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»[22] Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.
Respecto al elemento de subordinación, ha de precisarse que la actividad de celaduría o vigilancia se debe velar permanentemente por la custodia e integridad de los bienes encomendados y, en consecuencia, no se puede concluir cosa diferente a que dentro del vínculo laboral se encontraba presente el elemento de la subordinación, puesto que dicha labor contiene actividades que solo pueden ser desarrolladas bajo la guía y subordinación de la entidad.
Así las cosas, advierte la Sala que el señor Jaime Orozco debió atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les correspondía determinar en qué forma, horario y dependencia este debía prestar el servicio; igualmente, por la naturaleza misma de la actividad contratada, el libelista estaba imposibilitado para ausentarse de su puesto de trabajo como vigilante sin la autorización previa de la entidad territorial demandada y en ese entendido, la prestación del servicio no se llevó a cabo de forma independiente y autónoma como regula el ordinal 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que el demandante se encontraba en estado de subordinación y dependencia frente a la entidad territorial demandada.
Además de ello, se puede aseverar que la actividad ejercida por el libelista no requirió de conocimientos técnicos o científicos específicos, que es uno de los elementos esenciales del contrato u orden de prestación de servicios. En ese sentido, resulta pertinente reiterar que esta Corporación en sentencias del 10 de octubre de 2013 con ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón y del 10 de julio de 2014 con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, resolvieron problemas jurídicos idénticos al aquí discutido, es decir, sobre la configuración del contrato realidad frente a personas que prestaron sus servicios como vigilantes de entidades públicas[23].
En dichas decisiones la Corporación consideró que en el caso de los vigilantes no se encuentra el elemento de la coordinación sino el de la subordinación, en tanto que este «[…] es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio.»[24] Lo anterior se convalida con el interrogatorio de parte rendido por el señor Jairo Orozco en la audiencia de pruebas llevada a cabo el 4 de junio de 2014, quien al absolver el interrogatorio formulado por la apoderada de Milenium C.T.A. indicó (ff. 182 a 185 y CD a f.187): «[…] PREGUNTADO: Don Jairo sírvase manifestar como es cierto sí o no, que Usted de forma libre y voluntaria, el día 5 de marzo del 2009 suscribió acuerdo cooperativo con la Cooperativa de Trabajo Asociado Milenium CTA.
CONTESTADO: A mí cuando me llamaron para trabajar, me llamó directamente el alcalde de ese entonces que llamó Óscar Iván y yo nunca, a mí me hicieron llevar la hoja de vida, los papeles y se lo entregue directamente a la secretaria del alcalde, yo nunca baje a Cartago a firmar contrato con la empresa, nunca me llamaron a firmar contrato con ellos. […] No es cierto. […] PREGUNTADO: Sírvase manifestar por favor sí, es cierto, sí o no, que Usted el día 1.° de febrero de 2010 suscribió convenio de trabajo asociado con la Cooperativa de Trabajo Asociado Milenium con el objeto de prestar servicio de vigilancia. CONTESTADO: No es cierto, porque la empresa Milenio nunca me llamaron, a mí me contrató directamente el alcalde, los papeles que me pidieron se lo lleve a la secretaria del alcalde.
PREGUNTADO: Don Jairo, sírvase manifestar por favor, quién le realizaba a Usted los pagos por la prestación del servicio. CONTESTADO: A mí siempre me llamaban de la tesorería, allá me informaban cuando estaba por el pago. Siempre en la tesorería, eran donde me daban, me pagaban el sueldo y me daban un boletín de lo que yo ganaba, cuanto yo ganaba $615.000 cuando eso.
Siempre trabajé de 6 de la tarde a 6 de la mañana, cada 15 días tenía un día libre, nunca me, nunca me llamaron para para pagarme retroactivos, para pagarme horas extras, para pagar liquidación nunca. PREGUNTADO: Don Jairo cuando Usted refiere que le entregaban unos comprobantes, sírvase manifestar por favor el concepto que se le indicaba en esos comprobantes, si era por compensaciones.
CONTESTADO: Siempre que me entregaban, me lo entregaban con lo que yo ganaba. El sueldo, el sueldo que yo ganaba que eran $615.000. PREGUNTADO: Pero recuerda Usted el concepto que se discriminaba en el comprobante. CONTESTADO: No recuerdo el concepto. PREGUNTADO: Señor Jairo, sírvase manifestar por favor si los servicios de vigilancia prestados en el municipio de Alcalá se desarrollaban en horas nocturnas.
CONTESTADO: Sí, de 6 de la tarde a 6 de la mañana, incluyendo festivos. PREGUNTADO: Sírvase manifestar como es cierto sí o no que Usted se desvinculó de la CTA Milenium, el 30 de diciembre de 2011. CONTESTADO: A mí me dijo el señor alcalde que hasta ese día tenía trabajo. PREGUNTADO: Es cierto o no es cierto. CONTESTADO: No es cierto.
PREGUNTADO: Señor Jairo, por favor, sírvase manifestar qué entidad a Usted le notificó el contenido de la Resolución 261 de fecha 28 de junio del 2012, por medio del cual se resuelve una petición impetrada por Usted, en la cual no se accede a emitir los actos administrativos tendientes del reconocimiento de la relación laboral entre Usted y el municipio de Alcalá, que entidad fue quien le notificó ese acto.
CONTESTADO: A mí no me notificó ninguna entidad.» Al igual que con el acta de inicio y finalización del contrato de prestación CPS 201111007, documentos de los cuales se desprende que la situación laboral del demandante con el municipio de Alcalá implicó para el cumplimiento de su objeto, la dedicación continua y permanente para brindar seguridad a las instalaciones de la alcaldía municipal y los bienes encargados a su cuidado y seguir las instrucciones o exigencias de la administración. En efecto, en el acta de iniciación del contrato se indicó: «[…] 1.
Que para el desarrollo del contrato es indispensable dar cumplimiento al programa de actividades propuesto y cualquier cambio debe convenirse entre las partes 2. Que todo momento debe acatarse las instrucciones o exigencias que presente la interventoría en la ejecución de contrato. […]» Por su parte, en el acta final del contrato se detallaron las tareas que realizó el demandante, en atención al objeto contractual así: «[…] • Vigilancia de las instalaciones del palacio Municipal de lunes a viernes en horario de 6 p.m. a 6 a.m., • Revisión periódica en horas nocturnas de las dependencias de la alcaldía Municipal con el fin de asegurar sus respectivas entradas, muebles y enseres, así como verificar que las luces queden apagadas. • Revisión de los carros y motos autorizados para el parqueo dentro de la alcaldía. • Revisión constante de las puertas de acceso al palacio municipal. • Rondas permanentes en el perímetro de la alcaldía Municipal.» Por consiguiente, las pruebas detalladas en precedencia y dada la naturaleza de la actividad desarrollada por el demandante, no permitió acreditar que el contratista gozara de las condiciones de autonomía e independencia para prestar el servicio para el cual fue contratado.
En conclusión: El señor Jairo Orozco acreditó fehacientemente la configuración de los elementos el contrato de trabajo, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación y dependencia respecto del municipio de Alcalá, pero únicamente entre el 11 de noviembre y el 26 de diciembre de 2011. Segundo problema jurídico ¿Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, cabe declarar la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación del demandante con la entidad y bajo qué parámetros debe restablecerse el derecho del demandante? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Pese a que la jurisprudencia reconoce que la sentencia declarativa del contrato realidad es constitutiva del derecho, quien depreque dicha relación laboral no puede exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual, pero respecto a los aportes pensionales dicho término no aplica, como se explica a continuación. Prescripción aplicada al contrato realidad En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968[25] y 102 del Decreto 1848 de 1969[26] (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad[27]: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]» (Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial, en su aparte aquí transcrito, se tiene que: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización.[28] Ahora, en el caso objeto de estudio, la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 20 de junio de 2012[29].
Quiere decir lo anterior que, ante una única relación laboral entre el demandante y el ente territorial demandado, las prestacionales sociales que depreca (cesantías, intereses a las cesantías, primas, entre otras), derivados del período de vinculación laboral comprendido entre el 11 de noviembre y el 26 de diciembre de 2011, no se encuentran prescritos al haber sido reclamados el 20 de junio de 2012, esto es, dentro de los tres años siguientes a la fecha de finalización del vínculo contractual.
Por otra parte, para la Subsección el demandante no tiene derecho a las demás pretensiones de la demanda por las razones que se exponen a continuación: • La indemnización por despido sin justa causa, pues los efectos patrimoniales de la declaratoria de un contrato realidad se contraen al pago de las prestaciones sociales a título de restablecimiento del derecho y, adicional a ello, debe decirse, que el demandante únicamente acreditó haber estado vinculado a la entidad territorial demandada hasta el 26 de diciembre de 2011, fecha en la que finalizó el contrato de prestación de servicios CPS 201111007, situación que difiere de los motivos que dan lugar a un despido injusto como causal de terminación de un contrato laboral. • No es posible ordenar el pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a favor del demandante o de las cesantías definitivas porque la demandada no ha incurrido en mora en tanto que, es a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad que surge para la entidad la obligación de pagar las prestaciones sociales en los términos señalados en el CPACA y demás normas concordantes.
Ahora bien, de acuerdo con la sentencia de unificación citada, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el Estado[30]. Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales[31]; ii) el principio in dubio pro operario[32]; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad[33] y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad[34].
De igual forma, la sentencia de unificación en cita ordenó al juez administrativo estudiar en todos los casos en los que proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aun así, no se haya solicitado expresamente, lo concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
Y, en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al Sistema General de Seguridad Social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.
En ese sentido, la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador. Por tal motivo, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró el referido vínculo contractual, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
En conclusión: De conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que al señor Jairo Orozco tiene derecho a las prestaciones sociales causadas entre el 11 de noviembre y el 26 de diciembre de 2011 y a los aportes a seguridad social en pensiones por tratarse de una prestación de carácter imprescriptible. Decisión de segunda instancia De acuerdo con las razones que anteceden, esta Subsección revocará parcialmente la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para, en su lugar se ordenará lo siguiente: i) Se declarará la nulidad parcial de la Resolución 261 del 28 de junio de 2012, emitido por el alcalde del municipio de Alcalá, que negó la existencia de la relación laboral entre esa entidad territorial y el señor Jairo Orozco, a través de una intermediación laboral. ii) Como consecuencia de la anterior, se declarará la existencia del contrato realidad entre el señor Jairo Orozco y el municipio de Alcalá, únicamente por el período comprendido entre el 11 de noviembre y el 26 de diciembre de 2011.
A título de restablecimiento del derecho, se condenará al municipio de Alcalá a reconocer y pagar al señor Jairo Orozco: i) Las prestaciones sociales comunes a las cuales tiene derecho, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia, causadas durante el período contractual comprendido entre el 11 de noviembre y el 26 de diciembre de 2011, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en el respectivo contrato. ii) El porcentaje de los valores que por ley debió cancelar el municipio de Alcalá como empleador, por aportes al sistema de seguridad social en salud, por el tiempo de duración del contrato de prestación de servicios, comprendidos entre el 11 de noviembre y el 26 de diciembre de 2011, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en el respectivo contrato. iii) Deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional[35] del demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, excepto sobre los periodos sobre los cuales no se acreditó la relación laboral, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Orozco como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en el respectivo contrato. iv) En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró el referido vínculo contractual, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. v) Las sumas reconocidas serán reajustadas con siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). vi) Confirmar en lo demás la sentencia apelada.
Condena en costas Esta Subsección en providencias de 7 de abril de 2016[36], sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CAA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA- b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[37], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo expuesto, la Corporación se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada, con sustento en lo reglado por el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que los argumentos del recurso de apelación fueron parcialmente aceptados en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar parcialmente la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor Jairo Orozco contra el municipio de Alcalá. En su lugar, Segundo: Declarar la nulidad parcial de la Resolución 261 del 28 de junio de 2012, emitida por el alcalde del municipio de Alcalá, que negó la existencia de la relación laboral entre esa entidad territorial y el señor Jairo Orozco.
Tercero: Como consecuencia de la anterior, se declarará la existencia del contrato realidad entre el señor Jairo Orozco y el municipio de Alcalá, únicamente por el período comprendido entre el 11 de noviembre y el 26 de diciembre de 2011. Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, se condenará al municipio de Alcalá a reconocer y pagar al señor Jairo Orozco lo siguientes emolumentos: i) Las prestaciones sociales comunes a las cuales tiene derecho, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia, causadas durante el período contractual comprendido entre el 11 de noviembre y el 26 de diciembre de 2011, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en el respectivo contrato. ii) El porcentaje de los valores que por ley debió cancelar el municipio de Alcalá como empleador, por aportes al sistema de seguridad social en salud, por el tiempo de duración del contrato de prestación de servicios, comprendidos entre el 11 de noviembre y el 26 de diciembre de 2011, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en el respectivo contrato.
Quinto: El municipio de Alcalá deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional[38] del demandante, dentro del período laborado por prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Orozco como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en el respectivo contrato. En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró el referido vínculo contractual, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Sexto: Las sumas reconocidas deberán ser reajustadas conforme con la fórmula expuesta en la parte considerativa de esta providencia. Séptimo: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada. Octavo: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. Noveno: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con permiso ----------------------- [1] Folios 51 y 52. [2] Folios 47 a 51. [3] Folios 209 a 226. [4] Folios 237 a 244. [5] Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016.
Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) [6] Ver sentencia C-614 de 2009. [7] Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve.
Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). [8] C-614 de 2009. [9] «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas. Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.
Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.» [10] Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. [11] «por el cual se actualiza la legislación cooperativa». [12] «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado». [13] Corte Constitucional, sentencias C-211 de 2000, T-504 de 2008 y T-004 de 2010. [14] Corte Constitucional, sentencia C-211 de marzo 1º de 2000. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, fallo de. 27 de abril de 2016, C.P: Gabriel Valbuena Hernández; expediente 66001-23-31-000- 2012-00241-01 (2525-14). [16] Artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006.
Que reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. [17] Artículo 7º de la Ley 1233 de 2008. Ley por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones. [18] FERRAJOLI, Luigi.
Derecho y razón. Madrid: Trotta. 1997. p. 67. Bajo esta concepción se parte de una relación directa entre prueba y teoría del conocimiento. Concibe que el juicio de la prueba en el proceso judicial incluye un problema de racionalidad fáctico-procesal que debe estar apoyado en un enfoque epistemológico de la realidad. [19] Según da cuenta el oficio del 11 de junio de 2014, emitido por la Secretaría de Gobierno del municipio de Alcalá visible a folio 5 a 8 del cuaderno de pruebas. [20] Folio 95. [21] «Artículo 23.
Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: […] b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala). [22] Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. [23] Radicación 05001233100020040028701 (0486-13) y 05001233100020040039101 (0151-13). [24] Ver sentencia del 10 de octubre de 2013.
C.P. Alfonso Vargas Rincón. Radicación 05001233100020040028701 (0486-13) [25] «Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» [26] «Artículo 102.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» [27] Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). [28] En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Subrayado de la Subsección) [29] Según se advierte de la respuesta obrante a folios 8 a 10. [30] «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)[31], y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]» [32] «[…] que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana.» [33] «[…] conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.» [34] «[…] en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional.» [35] «[…] que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad […]» [36] Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. [37] Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492- 2013, actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. [38]«ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». [39] Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios.