INCOMPATIBILIDAD ENTRE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y SALARIOS POR REINTEGRO POR ORDEN JUDICIAL / PROHIBICIÓN DE DOBLE EROGACIÓN DEL TESORO PÚBLICO La asignación de retiro es un derecho prestacional con carácter periódico que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, consagrada a favor del personal de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado se le ha reconocido el carácter de una pensión como la de vejez o de jubilación.(…) la Constitución Política en el artículo 128 instituyó la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico.
No obstante, frente a dicha regla, legalmente se contempló una serie de excepciones taxativas y específicas a las que le son inherentes ciertos fines y causas. Puntualmente en el caso del artículo 19, literal b) de la Ley 4.ª de 1992, relacionado con los militares y policías que perciben asignación de retiro, la teleología de dicha norma es que un miembro de la Fuerza Pública desvinculado precisamente por retiro de la institución y con derecho a la mentada prestación, pueda laborar y percibir otro emolumento derivado del erario a título de remuneración, únicamente en el entendido de que por su condición, ya no estaría en servicio activo como uniformado, al punto de habilitarse el ejercicio de cualquier otra actividad en relación con el Estado.
Al respecto, es necesario indicar que, analizadas las especificidades de este caso particular, si se llegara a retrotraer la situación objeto de litigio al estado anterior, en orden a concretar el restablecimiento del derecho pretendido, se evidencia que al anular los actos administrativos cuestionados por medio de los cuales se revocó el reconocimiento de la asignación de retiro, se convalidaría la condición del demandante como miembro retirado de la Policía Nacional, la cual en su momento le permitió adquirir ese derecho.
Por lo tanto, al haber sido reintegrado mediante orden judicial con el consecuente pago de salarios y prestaciones por el mismo lapso de la supuesta desvinculación, se entiende que también habría ostentado la calidad de uniformado en servicio activo, lo cual contraviene abiertamente la finalidad y causa de la excepción legal analizada previamente, de suerte que en el presente caso se consolida una clara incompatibilidad entre dicha remuneración y la prestación reconocida por el retiro del servicio.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 128 / LEY 4.ª DE 1992 - ARTÍCULO 19 INCOMPATIBILIDAD ENTRE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y SALARIOS POR REINTEGRO POR ORDEN JUDICIAL EFECTOS DE LAS SENTENCIAS / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL De este modo es posible inferir que, si bien para la época de expedición de los actos administrativos demandados en el sub lite (2015 y enero de 2018), la línea interpretativa del Consejo de Estado no había variado respecto de las sentencias invocadas por la parte activa dictadas el 29 de enero de 2008, el 8 de abril de 2010 y el 30 de marzo de 2011, lo cierto es que aquellas a pesar de su vigencia para la época de los hechos, no configuraron el fundamento de obligatoria observancia para resolver su situación jurídica respecto del pago coetáneo de salarios y asignación de retiro ante la orden judicial de su reintegro al servicio activo de la Policía Nacional.
Lo anterior toda vez que, la base para definir lo propio se encontraba desde el principio en la aplicación del artículo 128 constitucional y no en las providencias referidas, pues estas eran oponibles únicamente entre las partes de los respectivos litigios al no ser sentencias de unificación cuya observancia irrestricta es deber para las autoridades conforme al artículo 10 del CPACA.
Además, debe tenerse en cuenta que al no haberse debatido en vía judicial este asunto sino hasta este preciso momento, claramente no existió una decisión ejecutoriada previa con efectos de cosa juzgada que hubiese avalado esa misma interpretación jurisprudencial existente en dicha oportunidad, por lo que aquella posición jurídica quedó sometida a la posibilidad de ser revaluada, como en efecto ocurrió con posterioridad a través de los recientes fallos proferidos por el Consejo de Estado en casos similares al presente.En suma, no es viable predicar vulneración del derecho a la igualdad, al debido proceso o a la seguridad jurídica ante la prevalencia de la actual tesis de incompatibilidad entre salarios y asignación de retiro para asuntos de miembros de la Fuerza Pública reintegrados por mandato judicial, habida cuenta de que lo que se busca precisamente en esta controversia es garantizar dichas prerrogativas mediante la sujeción de una línea hermenéutica definida y reciente, perfectamente ajustable a litigios en curso con identidad fáctica que todavía no han sido resueltos como sucede con el sub iudice.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 10 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Por tanto, bajo este hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas al demandante y a favor de la entidad demandada, en la medida que conforme el numeral 3.º del artículo 365 del CGP, el primero resultó vencido en segunda instancia al confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida, y además la parte pasiva intervino en esta instancia al presentar escrito de alegatos conforme con la constancia secretarial visible a folio 261 del cuaderno. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo para el reconocimiento de las costas del proceso, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016 rad 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), C.P. William Hernández Gómez FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2018-01564-01(2738-20) Actor: NÉSTOR HERNÁN MELENJE TRUJILLO Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Incompatibilidad entre asignación de retiro y salarios por reintegro decretado judicialmente.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-245-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Néstor Hernán Melenje Trujillo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folio 152) 1. Que se declare la nulidad de la Resolución 4486 del 18 de junio de 2015 proferida por la entidad demandada, mediante la cual revocó el acto administrativo que le había reconocido al libelista la asignación de retiro, y consecuencialmente ordenó el reembolso de valores pagados por tal concepto, ello en razón de su reintegro al servicio activo.
Igualmente deprecó la nulidad de la Resolución 034 del 22 de enero de 2018 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por aquel en el sentido de confirmar la decisión primigenia. 2. Como consecuencia de dicha declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a CASUR a reintegrar a favor del demandante la suma que le había sido descontada como devolución de mesadas causadas por valor de $327.523.108. 3.
Que se conmine a la autoridad demandada a pagar al señor Melenje Trujillo los intereses causados a la tasa máxima legal vigente sobre las sumas retenidas por la primera por concepto de asignación de retiro hasta que se realice la devolución de estas a favor del libelista. 4. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo «176 del CCA» (sic), con el correspondiente reconocimiento de intereses comerciales y moratorios y con el pago indexado de los valores adeudados.
Supuestos fácticos relevantes (Folios 146 a 152) 1. El señor Néstor Hernán Melenje Trujillo en su calidad de coronel de la Policía Nacional fue retirado del servicio activo en virtud del Decreto 2219 del 21 de junio de 2010 proferido por el Ministerio de Defensa Nacional, esto en virtud de la causal de llamamiento a calificar servicios. 2.
CASUR expidió la Resolución 5267 del 8 de septiembre de 2010, por medio de la cual reconoció una asignación de retiro a favor del demandante, ello debido a su situación jurídica de desvinculación de la entidad. 3. El demandante instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, con el fin de que ordenara su reintegro a la institución. Frente a este caso, el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Manizales negó las pretensiones de la demanda, sin embargo, en segunda instancia el Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia del 13 de marzo de 2014 revocó el fallo del a quo y en su lugar accedió a lo deprecado y además condenó a la aludida entidad a reconocer y pagar los salarios y demás emolumentos dejados de percibir por aquel desde su desvinculación hasta que se produjera su reingreso al servicio activo. 4.
La entidad demandada dio cumplimiento a la referida decisión judicial por medio del Decreto 0289 del 18 de febrero de 2015. No obstante, a través de Oficios 8794 GAG-SDP del 18 de junio de 2015 y 13852 GNT SDP del 10 de agosto de 2015, CASUR solicitó a la Policía Nacional el reintegro de sendas sumas de dinero por concepto de asignación mensual de retiro percibida por el señor Melenje Trujillo desde el 28 de septiembre de 2010 hasta el 30 de abril de 2015. 5.
En virtud de lo anterior, CASUR profirió la Resolución 4486 del 18 de junio de 2015 con la que revocó la Resolución 5267 del 8 de septiembre de 2010 a través de la cual le había sido reconocida una asignación de retiro al demandante. Conforme al primer acto administrativo, también se ordenó al Área de Administración Salarial de la Policía Nacional que descontara en un solo pago del valor retroactivo de salarios a abonar al libelista, el monto de $313.818.524 equivalente a la sumatoria de las asignaciones de retiro reconocidas entre el 28 de septiembre de 2010 y el 30 de abril de 2015. 6.
El 24 de noviembre de 2017 el señor Melenje Trujillo interpuso recurso de reposición contra la Resolución 4486 del 18 de junio de 2015, ello con el fin de que la entidad demandada devolviera las sumas descontadas del retroactivo por concepto de salarios adeudados, empero, aquella confirmó tal decisión a través de la Resolución 034 del 22 de enero de 2018.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 8 de agosto de 2019.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] La entidad demandada en la contestación de la demanda formuló como excepciones las de “inexistencia del derecho y falta de fundamento jurídico para las pretensiones”, frente a las cuales el Despacho advierte que las mismas son argumentos de defensa encaminados a desvirtuar el derecho reclamado, por lo que se resolverá lo pertinente al tomar la decisión de fondo en este asunto.
En relación con las excepciones de cosa juzgada, conciliación, caducidad, transacción, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, señaladas en el numeral 6° del artículo 180 del C.P.A.C.A., hasta ahora no se encuentra acreditada su configuración dentro del plenario, razón por la cual no prosperan como excepciones previas.».
(Negrilla del texto original. Folio 203 y CD obrante a folio 201 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] el litigio se contrae a determinar si el actor tiene derecho al reintegro de los valores descontados directamente del pago de la sentencia que ordenó reintegrarlo al servicio activo, correspondientes a la asignación de retiro que devengaba o si, en su defecto, incurrió tales descuentos estaban justificados (sic) por violación de la prohibición legal de percibir doble asignación del tesoro público que habla el artículo 128 de la Carta Política.».
(Negrilla conforme a la transcripción. Folios 203 a 204 y CD que reposa a folio 201 del expediente). SENTENCIA APELADA (Folios 223 a 235) El a quo profirió sentencia escrita el 12 de septiembre de 2019, por medio de la cual negó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el Tribunal de primera instancia manifestó que el artículo 128 constitucional contempla una prohibición general para percibir dos o más asignaciones que provengan del Estado.
Aclaró sobre el punto que, dicho precepto no solo impide percibir dos salarios derivados de dos empleos públicos, sino que también recae por ejemplo en el hecho de devengar pensiones. Aseguró que lo propio fue desarrollado en el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992, en el cual se contempló que de manera excepcional los miembros de la Fuerza Pública retirados con asignación tendrían la posibilidad de recibir otro emolumento por parte del erario.
Acerca de este marco jurídico precisó que el Consejo de Estado en sentencia del 29 de enero de 2008 había señalado que dicha normativa no era aplicable a aquellos casos en que las sumas percibidas por determinado servidor como salarios retroactivos hayan sido ordenadas por sentencia judicial en virtud de la cual se condenara reintegrarlo al servicio, pues aquellas serían a título indemnizatorio.
No obstante, indicó que en pronunciamientos posteriores del mismo juez colegiado como en las sentencias del 19 de julio de 2018 dictada en el proceso con número interno 1869-2017 y del 8 de abril de 2019 (2019-00998- 00(AC)), se generó un cambio de postura jurídica frente a casos como el particular, al punto de indicar que para asuntos similares no resultaría aplicable la providencia del 29 de enero de 2008, en tanto «[…] la declaración de nulidad del acto administrativo retrotrajo las cosas a su estado anterior, máxime cuando el reintegro se dispuso sin solución de continuidad, de manera que se tiene como si el actor nunca se hubiera separado del servicio, razón por la cual las sumas que recibió por concepto de restablecimiento del derecho y las que percibió por asignación de retiro devienen en incompatibles. […]».
Con base en lo expuesto estimó que según esta línea de interpretación jurisprudencial, cuando se trate del pago de salarios y prestaciones como consecuencia de un reintegro al servicio oficial en atención a una orden judicial, hay lugar a devolver a las arcas del Estado, en este caso a CASUR, los valores cancelados por concepto de asignación de retiro desde la fecha de la desvinculación de la institución policial hasta que se haga efectiva la reincorporación, siempre que ese lapso coincida con el período de remuneración por la terminación del vínculo, tal como ocurre en el sub examine.
Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda y condenar en costas al libelista. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 242 a 249) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para acceder a sus pretensiones.
Para ello argumentó que el a quo señaló de manera correcta el precedente jurisprudencial aplicable a casos como el particular, en el cual sí se reconocen los valores de salarios retroactivos objeto de condena judicial como mecanismo indemnizatorio ante la declaratoria de ilegalidad de los actos administrativos que desvinculan a un funcionario, de manera que era esa la línea interpretativa que debió atenderse, debido a que los hechos de la demanda ocurrieron en vigencia de la sentencia del 29 de enero de 2008 que desarrolló lo propio.
Resaltó que a pesar de lo anterior, el juez de primera instancia de manera intempestiva y con vulneración de las garantías del debido proceso, la igualdad y la confianza legítima, optó por aplicar de manera retroactiva y en perjuicio del libelista los pronunciamientos posteriores del Consejo de Estado sobre la materia, los cuales en todo caso no existían para la época del sustento fáctico del presente asunto.
Aseveró que lo anterior implica que se desconoció la aplicación prospectiva o a futuro de la jurisprudencia como lo determinó la Sección Tercera de la misma Alta Corte en sentencia del 4 de septiembre de 2017 proferida en el proceso 2009-00295. En suma, consideró que con la línea de intelección tenida en cuenta por el tribunal de origen en su sentencia, al fundar su decisión en proveídos del Consejo de Estado posteriores a los hechos de la demanda, se vulneran los derechos a las garantías judiciales mínimas del libelista, pues a este sí le asiste la prerrogativa al reintegro de los valores descontados por la entidad demandada, dado que aquellos deben considerarse a título indemnizatorio y no salarial como se aduce en la actualidad.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (índice 12 del registro en SAMAI): deprecó nuevamente que se revoque la sentencia apelada y que en su lugar se acceda a las pretensiones del libelo. Para tal efecto reprodujo en su totalidad los argumentos esbozados en su recurso de apelación. Parte demandada (índice 13 del registro en SAMAI): solicitó que se confirme el fallo impugnado.
En esta oportunidad recalcó que sí procede el reintegro de la suma descontada en virtud de los actos administrativos reprochados, pues el demandante pretende que se paguen dineros correspondientes a la ficción del reintegro al servicio activo sin solución de continuidad y de igual manera mantener incólume los abonos por concepto de asignación de retiro, lo cual le haría ostentar dentro del mismo período la calidad de miembro activo de la Policía Nacional y la de miembro retirado de la institución, aun cuando los valores pagados por CASUR no dependen de otro empleo o cargo público sino de una asignación de retiro (pensión) que no había obtenido ya que no había sido retirado de la entidad como se expresó en sentencia que ordenó su reincorporación. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 261 del plenario.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada.
En el presente caso solo la presentó la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿Las sumas de dinero que percibió el señor Néstor Hernán Melenje Trujillo por concepto de asignación de retiro durante el tiempo en que estuvo apartado del servicio activo de la Policía Nacional, son compatibles con el pago de salarios y demás prestaciones que recibió como restablecimiento del derecho por la anulación de la decisión de desvinculación de dicha entidad declarada por sentencia judicial, ello bajo la égida de la línea jurisprudencial del Consejo de Estado vigente al momento de los hechos, o debe aplicarse la interpretación actual sobre casos como el presente? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: no es compatible el pago de salarios y demás prestaciones derivadas del servicio activo reestablecido al demandante en virtud de una orden de reintegro, y a su vez, percibir la asignación de retiro otorgada desde su desvinculación de la Policía Nacional, pues desapareció la causa para su consolidación, y por lo tanto, se configura la prohibición de doble erogación del erario prevista en el artículo 128 constitucional, esto conforme a la actual línea de intelección jurisprudencial aplicable al caso, tal como pasa a explicarse. ➢ Naturaleza jurídica de la asignación de retiro y la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público La asignación de retiro es un derecho prestacional con carácter periódico que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, consagrada a favor del personal de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado[3] se le ha reconocido el carácter de una pensión como la de vejez o de jubilación. Ahora, el artículo 128 de la Constitución Política señala la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público en los siguientes términos: «[…]
ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. […]».
De acuerdo con lo anterior, es claro que este postulado superior impide que coexistan dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos. En este sentido, la norma comprende una doble interdicción: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público.
Por otro lado el artículo 128 Constitucional fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992[4], así: «[…] Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]» (Negrita fuera del texto).
Acorde con el precepto en cita, se permite excepcionalmente percibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, e incluye entre ellas las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública. Sin embargo, en el sub lite se debate una situación que no está contemplada en el supuesto de la norma reseñada, en tanto las sumas que recibió el demandante fueron ordenadas en la sentencia judicial que declaró la nulidad del acto de retiro y ordenó su reintegro al servicio.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-133 del 1.° de abril de 1993[5], al estudiar la exequibilidad del citado artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, consideró: «[…] Este mandato constitucional (el contenido en el artículo 128 de la Constitución Política) consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. Tal incompatibilidad está redactada en los siguientes términos: [ ] Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: «Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes» (art. 64).
Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar mas (sic) de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas. […]» Bajo dicho entendido, se encuentra la prohibición de percibir más de dos asignaciones por cualquier concepto que provengan del erario, (dos empleos públicos en forma simultánea o pensión de jubilación –proveniente de entidades de previsión del Estado- y sueldo), cuyo pago o remuneración proceda del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Ello, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley. Ahora bien, al efectuarse el análisis del vocablo «asignación», se observa que el Diccionario de la Real Academia Española[6], lo define como: «1. f. Acción y efecto de asignar. 2. f. Cantidad señalada por sueldo o por otro concepto. 3. f. Der. En el supuesto de pluralidad de deudas, imputación de pago a una de ellas. 4. f.P. Rico. deber (‖ ejercicio que se encarga al alumno).» (Subrayas fuera de texto).
De esta forma, en el sub examine el citado término debe entenderse como el monto percibido con ocasión de sueldo o por otro concepto. A su turno, la Corte Constitucional en la citada sentencia C-133 del 1.° de abril de 1993, definió el alcance de dicha expresión como: «[…] El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.
Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo. […]» (Resalta la Subsección).
Colofón de lo anterior, dentro de esta prohibición ha de entenderse no solo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones o asignación de retiro en el caso de las Fuerzas Militares y de Policía. Se resalta entonces que, la prohibición de percibir doble asignación que provenga del tesoro, salvo las expresas excepciones de la Ley 4.ª de 1992, según la jurisprudencia incluye todo tipo de haberes, emolumentos, remuneraciones, salarios y prestaciones originados en virtud de uno o más vínculos con el Estado.
Bajo este entendido, la subsección analizará si tal y como lo expuso el a quo en la sentencia de recurrida, los rubros reconocidos al demandante como consecuencia de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que ordenó su reintegro sin solución de continuidad, son incompatibles con la asignación de retiro que percibió durante el mismo periodo. ➢ Incompatibilidad de la asignación de retiro con el pago de salarios y prestaciones recibidos por orden judicial.
Línea jurisprudencial aplicable Inicialmente, resulta necesario precisar que los conceptos de asignación de retiro y salario son diferentes. En efecto, el primero goza de una naturaleza prestacional que tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la Fuerza Pública con un tratamiento diferencial que obedece a la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares, susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo, al igual que la pensión de vejez que se le otorga a los trabajadores que se rigen bajo la normativa del Sistema General de Seguridad Social.
El segundo, es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de este juez colegiado[7]. Como se indicó anteriormente, la Constitución Política en el artículo 128 instituyó la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico.
No obstante, frente a dicha regla, legalmente se contempló una serie de excepciones taxativas y específicas a las que le son inherentes ciertos fines y causas. Puntualmente en el caso del artículo 19, literal b) de la Ley 4.ª de 1992, relacionado con los militares y policías que perciben asignación de retiro, la teleología de dicha norma es que un miembro de la Fuerza Pública desvinculado precisamente por retiro de la institución y con derecho a la mentada prestación, pueda laborar y percibir otro emolumento derivado del erario a título de remuneración, únicamente en el entendido de que por su condición, ya no estaría en servicio activo como uniformado, al punto de habilitarse el ejercicio de cualquier otra actividad en relación con el Estado.
Al respecto, es necesario indicar que, analizadas las especificidades de este caso particular, si se llegara a retrotraer la situación objeto de litigio al estado anterior, en orden a concretar el restablecimiento del derecho pretendido, se evidencia que al anular los actos administrativos cuestionados por medio de los cuales se revocó el reconocimiento de la asignación de retiro, se convalidaría la condición del demandante como miembro retirado de la Policía Nacional, la cual en su momento le permitió adquirir ese derecho.
Por lo tanto, al haber sido reintegrado mediante orden judicial con el consecuente pago de salarios y prestaciones por el mismo lapso de la supuesta desvinculación, se entiende que también habría ostentado la calidad de uniformado en servicio activo, lo cual contraviene abiertamente la finalidad y causa de la excepción legal analizada previamente, de suerte que en el presente caso se consolida una clara incompatibilidad entre dicha remuneración y la prestación reconocida por el retiro del servicio.
Asimismo, también es necesario tener en cuenta que en un eventual caso en que se acogieran las pretensiones de la demanda, la sentencia conllevaría efectos posteriores, esto es, la permanencia de un statu quo que le permitiría al libelista en un mismo período, percibir sueldo y asignación de retiro, pero no bajo el supuesto excepcional de la Ley 4.ª de 1992 que habilita lo propio, sino en razón de la misma causa que sería la vigencia de un solo vínculo legal y reglamentario con el Estado, cuya consecuencia es la retribución del servicio a través del salario y no el pago de la prestación destinada a contener el riesgo del retiro de la institución. Acerca de estas consideraciones que se comparten con las del a quo, la parte apelante en su recurso manifestó que lo que se desconoce es que la orden de restablecimiento del derecho en la sentencia que previó su reintegro a la institución y el pago de salarios, fue concebida como una indemnización por el daño causado y no propiamente como un abono de los haberes adeudados en virtud del vínculo laboral con la Policía Nacional, de manera que no podría entenderse que aquel estuvo en servicio activo para el período comprendido entre el 28 de septiembre de 2010 y el 30 de abril de 2015 cuando efectivamente estaba retirado de la institución. Sobre el punto aseguró que, en esencia, el tribunal se apartó de la línea jurisprudencial del Consejo de Estado que considera el restablecimiento del derecho como una indemnización, posición que era la vigente al momento de los hechos.
Pues bien, sobre este punto la Subsección estima que tal argumentación no tiene vocación de prosperidad por diferir de la verdadera intelección de una orden como la impartida en su momento por el Tribunal Administrativo de Caldas. Al respecto, se recuerda que, en el marco de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la esencia de este es desvirtuar la legalidad de un acto administrativo a fin de ser retirado del tránsito jurídico, esto es, que sea eliminado y que por consiguiente se realicen todas las acciones tendientes a retrotraer a su estado original la situación jurídica que se había creado, modificado o extinguido por medio de este, es decir, como si nunca se hubiese expedido.
Este contexto relacionado con la finalidad del aludido medio de control, implica que particularmente en este caso, el hecho de que la decisión del referido tribunal se hubiese concretado en reintegrar al señor Melenje Trujillo y específicamente en condenar a la entidad demandada, (como lo era la Policía Nacional en la actuación judicial aludida), a efectuar el pago de salarios y prestaciones adeudadas por el tiempo que estuvo desvinculado, quiere decir que el fin del fallo judicial buscaba retrotraer la situación a su estado primigenio, es decir, devolverle la calidad de miembro activo de la institución castrense al demandante y efectuarle el pago de la remuneración a que tenía derecho por esa condición. En suma, el hecho de que se hubiese conminado en su momento al Ministerio de Defensa, Policía Nacional a reintegrar al entonces libelista a su cargo con el consecuente reconocimiento de sus emolumentos, hizo que se retornara al estado original su situación jurídica, al punto de nunca haberse considerado miembro retirado de la entidad, por lo que claramente desapreció la causa que había convalidado el derecho a una asignación de retiro.
Dicha condición claramente justificaba a la autoridad responsable del pago de esta última prestación (CASUR), a instar el reembolso de las sumas pagadas, pues bajo estos supuestos, sí se configuró una incompatibilidad entre ambos conceptos que tiene sustento constitucional y que habilita la expedición de actos administrativos como los demandados, sin que el hecho de desestimar la forma de indemnización del pago recibido a título de condena implique un desconocimiento del supuesto precedente traído a colación por el apelante en sentencias del 29 de enero de 2008, 8 de abril de 2010 y 30 de marzo de 2011, pues no se trata de providencias de unificación de obligatoria observancia, ni se distingue una regla jurisprudencial per se que sea inmodificable, más aún cuando la interpretación ofrecida es la del concepto general resarcitorio del restablecimiento del derecho, no el del pago de perjuicios ocasionados por un daño antijurídico como lo pretende hacer ver el demandante[8].
En todo caso, la postura de esta Sala para casos similares al presente, fue revaluada respecto de la invocada por la parte apelante y definida particularmente, entre otras, en sentencia del 9 de mayo de 2019[9] donde se expuso con claridad la imposibilidad de percibir el pago de los dos conceptos en litigio, de manera que, por el contrario, se seguirá la línea de intelección actual frente a asuntos como el de marras.
Sobre el punto se señaló lo siguiente en el referido proveído: «[…] Bajo dicho entendido, en el sub iudice es claro que existe incompatibilidad constitucional de percibir más de una erogación del erario público, pues es claro que ser beneficiario de salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo en que se estuvo desvinculado del servicio con ocasión de una sentencia judicial, no constituye una excepción a dicha prohibición constitucional, toda vez que el aquí demandante percibió dos veces los mencionados emolumentos y durante el mismo periodo. […]» Asimismo, en sentencia del 19 de julio de 2018[10], la Subsección B de esta Corporación indicó que: «[…] Además, es necesario tener en cuenta que al concretarse el reintegro se restableció la condición inicial del demandante, es decir, la que ostentaba antes del acto de retiro.
En consecuencia, la declaración de nulidad del acto administrativo retrotrajo las cosas a su estado anterior, máxime cuando el reintegro se dispuso sin solución de continuidad, de manera que se tiene como si el actor nunca se hubiera separado del servicio, razón por la cual las sumas que recibió por concepto restablecimiento del derecho y las que percibió por asignación de retiro devienen en incompatibles.
Así, en este caso se observa que el demandante obtuvo en sede judicial la anulación del acto que lo retiró del servicio y el reconocimiento de pago de salarios y prestaciones. Así, a manera de restablecimiento le fueron reconocidos de forma retroactiva los emolumentos y prestaciones dejadas de percibir y el reintegro efectivo al servicio sin solución de continuidad, de donde se tiene la situación se retrotrajo hasta antes de la expedición de la decisión, como si ella no hubiere existido, de forma tal que el tiempo que estuvo desvinculado se le tuvo como efectivamente prestado para todos los efectos, incluso para computar el tiempo necesario para el reconocimiento y determinación de una cuantía superior de su asignación de retiro. […]».
Lo expuesto con antelación denota que, si bien la jurisprudencia es considerada una fuente de derecho, su aplicación (a menos que se trate de una sentencia de unificación), conlleva efectos inter partes que implican sujeción de lo resuelto solo para los extremos de la litis definida en la respectiva providencia. Ahora, a pesar de que con base en los fallos de las altas cortes se generan líneas de interpretación normativa autorizadas, lo cierto es que estas no son inmodificables ni imposibles de ser revaluadas, pues precisamente la hermenéutica e intelección jurídica es dinámica en razón de la autonomía judicial, ello de manera limitada para evitar una inseguridad constante en las tesis aplicables, pero siempre en procura de garantizar la mejor resolución de los casos con base en la ley y su verdadero sentido o fin ulterior.
Bajo este precepto es que incluso se ha concebido la posibilidad de que los jueces eventualmente puedan apartarse de los precedentes horizontales o verticales, esto bajo la imperiosa e inexpugnable obligación de desarrollar una carga argumentativa suficiente, transparente y consecuente que no avizore ningún tipo de arbitrariedad[11]. Lo expuesto es lo que ocurre con las aludidas providencias del Consejo de Estado dictadas recientemente en medio de casos como el particular, pues con claros planteamientos jurídicos se esbozaron las razones para no aplicar a asuntos como el sub examine la sentencia del 29 de enero de 2008, ante la advertencia de sendas diferencias sustanciales que no permitían arribar a la misma conclusión que la sostenida en ese momento.
Sobre lo expuesto, la aludida providencia del 19 de julio de 2018[12] proferida por el Consejo de Estado precisó, entre otras formulaciones, las siguientes: «[…] La Sala observa que las pretensiones de la demanda se sustentan en la sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 29 de enero de 2008, Magistrado Ponente doctor Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno 1153-2004, reseñada en consideración anterior, providencia en la que se estableció que si durante el lapso en que el servidor público estuvo retirado del servicio desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado, este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público; sin embargo; como se viene planteando, la situación que aquí se analiza es diferente a la estudiada en la referida sentencia, por las siguientes razones: 1.
En la sentencia de Sala Plena referida, la Corporación decidió la nulidad del acto de retiro por supresión del cargo de una servidora de carrera de la Contraloría General de República y dispuso que no se le descontaran las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro. 2.
En esa ocasión se determinó la compatibilidad frente al sueldo ordenado en la sentencia judicial a título de restablecimiento del derecho y los sueldos que se hubiesen percibido por otra vinculación laboral, escenario en el que se desarrollaron relaciones entre entidad empleadora y servidor beneficiario; a diferencia de lo que aquí ocurre, en donde se verifica la incompatibilidad entre sueldo y asignación de retiro, donde concurren la entidad empleadora y la caja de retiro. […]».
De este modo es posible inferir que, si bien para la época de expedición de los actos administrativos demandados en el sub lite (2015 y enero de 2018), la línea interpretativa del Consejo de Estado no había variado respecto de las sentencias invocadas por la parte activa dictadas el 29 de enero de 2008, el 8 de abril de 2010 y el 30 de marzo de 2011, lo cierto es que aquellas a pesar de su vigencia para la época de los hechos, no configuraron el fundamento de obligatoria observancia para resolver su situación jurídica respecto del pago coetáneo de salarios y asignación de retiro ante la orden judicial de su reintegro al servicio activo de la Policía Nacional.
Lo anterior toda vez que, la base para definir lo propio se encontraba desde el principio en la aplicación del artículo 128 constitucional y no en las providencias referidas, pues estas eran oponibles únicamente entre las partes de los respectivos litigios al no ser sentencias de unificación cuya observancia irrestricta es deber para las autoridades conforme al artículo 10 del CPACA.
Además, debe tenerse en cuenta que al no haberse debatido en vía judicial este asunto sino hasta este preciso momento, claramente no existió una decisión ejecutoriada previa con efectos de cosa juzgada que hubiese avalado esa misma interpretación jurisprudencial existente en dicha oportunidad, por lo que aquella posición jurídica quedó sometida a la posibilidad de ser revaluada, como en efecto ocurrió con posterioridad a través de los recientes fallos proferidos por el Consejo de Estado en casos similares al presente.
En suma, no es viable predicar vulneración del derecho a la igualdad, al debido proceso o a la seguridad jurídica ante la prevalencia de la actual tesis de incompatibilidad entre salarios y asignación de retiro para asuntos de miembros de la Fuerza Pública reintegrados por mandato judicial, habida cuenta de que lo que se busca precisamente en esta controversia es garantizar dichas prerrogativas mediante la sujeción de una línea hermenéutica definida y reciente, perfectamente ajustable a litigios en curso con identidad fáctica que todavía no han sido resueltos como sucede con el sub iudice.
Ello con mayor respaldo en el entendido de que los pronunciamientos judiciales anteriores con los que el apelante sustenta su recurso, no eran normas como tal que sí deben someterse a su vigencia en el tiempo, sino medios auxiliares de interpretación que, por su naturaleza, tampoco eran fuente de generación de derechos adquiridos o situaciones consolidadas inmodificables para terceros como el demandante. ➢ De la verificación del caso particular del libelista En aplicación de la anterior sinopsis relativa a la incompatibilidad entre asignación de retiro y pago de salarios y prestaciones sociales con ocasión del reintegro, en el presente caso, se tiene probado lo siguiente: |Conforme a la Resolución 005267 del 8 de septiembre de 2010, la | |Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció | |asignación de retiro a favor del señor Néstor Hernán Melenje | |Trujillo, efectiva a partir del 28 de septiembre de 2010 en | |cuantía del 85% del sueldo de actividad.
El sustento de esta | |decisión se basó en que: «[…] QUE LA POLICÍA NACIONAL CON FECHA | |30/07/2010, EXPIDIÓ LA HOJA DE SERVICIOS No. 79327445, | |REGISTRADA EN EL LIBRO No. 005, AL FOLIO No. 215, EN LA QUE | |CERTIFICAN QUE EL (LA) SEÑOR (A) TC (R) MELENJE TRUJILLO NÉSTOR | |HERNÁN, PRESTÓ SERVICIOS EN LA POLICÍA NACIONAL DURANTE 24 AÑO | |(S) 8 MES (ES), 13 DÍA (S), QUEDANDO DESVINCULADO (A) DEL | |SERVICIO ACTIVO A PARTIR DEL 28/09/2010. […]».
(Mayúscula | |conforme a la transcripción. Folios 5 a 7 del archivo en PDF | |contentivo del expediente administrativo del demandante visible | |a folio 181 del plenario). | | | |El Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia de | |segunda instancia del 13 de marzo de 2014, revocó el fallo | |dictado por el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de| |Manizales que había denegado las pretensiones de la demanda | |interpuesta por el señor Melenje Trujillo contra el Ministerio | |de Defensa, Policía Nacional, por lo que declaró la nulidad | |parcial del Decreto 2219 del 21 de junio de 2010, a través del | |cual el libelista había sido retirado del servicio por | |llamamiento a calificar servicios.
En virtud de lo anterior, el | |fallo concreto en punto a la orden de restablecimiento del | |derecho, precisó lo siguiente: «[…]
SEGUNDO: Como consecuencia | |de lo anterior, CONDENAR a la demandada a reincorporar al actor | |NÉSTOR HERNÁN MELENJE TRUJILLO, sin solución de continuidad para| |todos los efectos legales, al servicio activo de la Policía | |Nacional, en el grado que ostentaba al momento de su retiro. | | | |TERCERO: CONDENAR a la parte demandada a pagarle al actor los | |sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes | |causados y dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta| |que se haga efectivo el reintegro. […]».
(Mayúscula y negrilla | |del texto original. Folios 2 a 24). | | | |Por medio del Decreto 0289 del 18 de febrero de 2015, el | |Ministerio de Defensa, Policía Nacional dio cumplimiento a la | |providencia judicial precitada en el sentido de reintegrar al | |libelista al servicio activo de la institución castrense y | |ordenar que le fueran abonados los salarios, primas, | |bonificaciones y demás prestaciones dejadas de devengar desde el| |momento de su desvinculación hasta la fecha de cumplimiento del | |mentado acto administrativo (Folio 25). | | | |De acuerdo con la Resolución 4486 del 18 de junio de 2015, la | |Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional revocó la | |Resolución 005267 del 8 de septiembre de 2010 en virtud de la | |cual se había reconocido a favor del demandante una asignación | |de retiro, ello debido a que este fue reintegrado al servicio | |activo de la institución. Con motivo de esta decisión, la | |aludida entidad ordenó descontar del valor de salarios | |retroactivos a abonar por concepto de reincorporación a la | |entidad el valor de $313.818.524, correspondiente al total de | |los pagos efectuados por concepto de la mentada prestación entre| |el 28 de septiembre de 2010 y el 30 de abril de 2015.
(Folios 26| |a 27). | | | |El señor Néstor Hernán Melenje Trujillo interpuso recurso de | |reposición en contra del acto administrativo precitado, a fin de| |que se revocara dicha decisión por considerarla ilegal (Folios | |62 a 67). No obstante, CASUR expidió la Resolución 34 del 22 de | |enero de 2018, a través de la cual confirmó el acto recurrido | |por estimar que el pago de la asignación de retiro era | |incompatible con los salarios que recibió como compensación por | |el tiempo de la desvinculación al haberse ordenado su reintegro | |al servicio en actividad (folios 70 a 72). | Acorde con lo anterior, al realizar el análisis de las pruebas allegadas al plenario, se observa que el señor Néstor Hernán Melenje Trujillo fue retirado del servicio el 28 de septiembre de 2010, por lo que mediante Resolución 005267 del 8 de septiembre del mismo año, CASUR reconoció asignación de retiro a su favor, efectiva desde la primera data en comento.
De igual forma, se observa que en virtud de la providencia proferida el 13 de marzo de 2014 por parte del Tribunal Administrativo de Caldas, se declaró la nulidad del Decreto 2219 del 21 de junio de 2010, a través del cual el libelista había sido retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios, razón por la cual se ordenó su reintegro al servicio activo de la Policía Nacional y a la vez se condenó a dicha autoridad al pago a título de restablecimiento del derecho de las sumas que por concepto de salario y prestaciones había dejado de percibir durante el tiempo que aquel duró desvinculado, es decir tales montos no perdieron el carácter remuneratorio del servicio, de manera que resultan incompatibles con los abonos que el demandante recibió como asignación de retiro, según lo expuesto con antelación. Bajo dicho entendido, en el sub iudice es claro que existe incompatibilidad constitucional para percibir más de una erogación del erario, pues resulta evidente que ser beneficiario de salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo en que se estuvo desvinculado del servicio con ocasión de una sentencia judicial, no constituye una excepción a dicha prohibición, toda vez que bajo tal entendido, el demandante finalmente habría devengado aquellos conceptos remunerativos por servicio activo decretado judicialmente y al mismo tiempo recibió una asignación de retiro cuya causa y eficacia desaparecieron desde el mismo momento en que se concibió su reincorporación a partir de la fecha de su desvinculación. Lo anterior, habida cuenta de que la consecuencia lógica de un reingreso a la institución con fines retroactivos es retornar la situación a su estado original, el cual no es otro que la vigencia del nexo laboral al que solo le corresponde el pago de salarios y prestaciones.
La subsección precisa que en el caso estudiado no se trata de una doble asignación a título de salarios por varias vinculaciones laborales, sino de la percepción concomitante de sueldos y de asignación de retiro, pagada esta última por un ente previsional que está sujeto en su actuación a ley y a la Constitución Política, de manera que debe efectuar un manejo adecuado a los recursos que administra, en orden a mantener la sostenibilidad del sistema.
Así, en atención a las diferentes naturalezas jurídicas de las relaciones que ostentó el demandante, la primera laboral con la Policía Nacional y la segunda, la de retirado con la asignación respectiva a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la misma institución (CASUR), se considera que al recuperar la situación administrativa de servicio activo por restablecerse su derecho, no resultaba posible que el libelista también percibiera esta última prestación, debido a que por ese mismo lapso, fue retribuido con los haberes laborales que se le reconocieron en la sentencia que ordenó el reintegro.
En igual sentido se ha pronunciado la Sección Segunda del Consejo de Estado[13] al analizar una situación con similares situaciones fácticas y jurídicas al sub examine y consideró que existe la deprecada incompatibilidad, así: «[…] 77. Además, es necesario tener en cuenta que al momento de proferir las sentencias que anularon la decisión de retiro, el Juzgado de Descongestión del Circuito de Girardot no tenía conocimiento que al demandante se le había reconocido asignación de retiro.
En consecuencia, al disponer el restablecimiento, se dijo Así (sic), al momento de disponer el restablecimiento, dijo que sin que se efectuara descuento alguno por concepto de salarios percibidos por haber desempeñado otro cargo público, no de lo percibido por asignación de retiro, pues ni siquiera se sabía de este hecho. 78. En el caso estudiado aplica la incompatibilidad constitucional de percibir más de una erogación del erario porque la situación descrita, es decir, el pago por concepto de una orden judicial no configura una excepción a la referida prohibición. […]» (Negrillas y subrayas del texto).
Aunado a ello, se debe tener en cuenta que al concretarse el reintegro se restableció la condición inicial del demandante, es decir, la que ostentaba antes del acto de retiro. En consecuencia, la declaración de nulidad del acto administrativo que desvinculó al libelista, retrotrajo las cosas a su estado anterior, de manera que se entiende como si aquel nunca se hubiera separado del servicio, razón por la cual las sumas que recibió por concepto de restablecimiento del derecho y las que percibió por asignación de retiro devienen en incompatibles por ausencia de causa justificada para su reconocimiento.
De esta forma, en virtud de la providencia judicial que declaró la nulidad del acto de desvinculación del demandante, a este le fueron reconocidos de forma retroactiva los emolumentos y prestaciones dejados de percibir y el reintegro efectivo al servicio sin solución de continuidad, circunstancia que permite advertir que el tiempo durante el cual estuvo por fuera de la institución, se asumió como si efectivamente lo hubiese prestado en actividad para todos los efectos, incluso para computar el tiempo necesario para el reconocimiento y determinación de una cuantía superior de su asignación de retiro.
En conclusión: las sumas que percibió el señor Néstor Hernán Melenje Trujillo por concepto de asignación de retiro durante el tiempo en que estuvo apartado del servicio activo de la Policía Nacional, son incompatibles con el pago de salarios y demás prestaciones que recibió como restablecimiento del derecho por la anulación de la decisión de desvinculación de dicha entidad declarada por sentencia. Lo anterior en la medida en que la tesis sobre la naturaleza indemnizatoria de tales haberes al derivarse de un fallo judicial, la cual se había sostenido por el Consejo de Estado durante la época de los hechos, fue revaluada con posterioridad a través de pronunciamientos recientes que se acompasan con la línea de interpretación aplicable a asuntos como el sub examine pendientes de decisión de fondo, en los que se determina la imposibilidad de que coexistan estas dos erogaciones del Estado como lo son el salario por servicio activo y la asignación de retiro por la condición precisamente de miembro retirado de la institución. Por tal motivo los descuentos ordenados en los actos administrativos cuya nulidad se depreca, son ajustados a derecho y a la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 Superior, tal como lo estimó el a quo.
Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, la cual denegó las pretensiones de la demanda, ello habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por el libelista.
De la condena en costas de segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016[14], sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[15], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[16]. Por tanto, bajo este hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas al demandante y a favor de la entidad demandada, en la medida que conforme el numeral 3.º del artículo 365 del CGP, el primero resultó vencido en segunda instancia al confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida, y además la parte pasiva intervino en esta instancia al presentar escrito de alegatos conforme con la constancia secretarial visible a folio 261 del cuaderno 4.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Néstor Hernán Melenje Trujillo contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR).
Segundo: Condenar en costas de segunda instancia al demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Ver: Hernández Gómez William.
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [3] Ver entre otras las sentencias proferidas dentro del expediente 250002342000201306374-01 de 28 de septiembre de 2017 y de 7 de marzo de 2013, referencia 1796-2012. [4] «Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» [5] Referencia: Expediente D-153. [6] http://dle.rae.es/?id=3zj6xzB. [7] Ver, entre otras, la Sentencia del 9 de febrero de 2017.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. [8] Este planteamiento ya había sido expuesto por esta misma Subsección en reciente sentencia del 13 de mayo de 2021, dictada en el proceso radicado: 25000-23-42-000-2016-00369-01 (1590-2019). [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 9 de mayo de 2019.
Radicado: 52001233300020130012401 (1241-2014). [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de julio de 2018. Radicado: 52001- 2331-000-2012-00174-01 (1869-2017). [11] Al respecto ver sentencia SU-354 del 25 de mayo de 2017 proferida por la Corte Constitucional en el expediente T-5.882.857. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de julio de 2018.
Radicado: 52001- 2331-000-2012-00174-01 (1869-2017). [13] Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de mayo de 2018. Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00016-01(0727-16). [14] Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [15] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». [16] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá EOXY[\hŽ?? BC\o”Ž ? ’ ’ — ¢ n ’ ± ½ # ? Ž ? ? ‘ š à æ ð ù ú,-r{€‚‰?±½¾¿íÞííÏí½Ïíí¬¬¬›ŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠŠ h‘|`h²y¸CJOJ[17]QJ[18]^J[19]aJ h²y¸h²y¸CJOJ[20]QJ[21]^J[22]aJ h‘|`h=h‘|sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»