RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA- No requiere motivación / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Finalidad / FACULTAD DISCRECIONAL / FALSA MOTIVACIÓN O DESVIACIÓN DE PODER – No acreditación El acta de la Junta Asesora hace parte del supuesto de hecho a partir del cual la autoridad nominadora con fundamento en la facultad discrecional tiene la posibilidad de elegir la consecuencia jurídica, es decir, de adoptar la decisión de retiro o no, pero ambas declaraciones no conforman una unidad de contenido que tengan entre sí una relación de interdependencia que les permita llegar a perfeccionarse como acto administrativo, pues sería viable la existencia jurídica separada e independiente dado que puede darse el concepto sin la decisión de retiro.

(…) Ahora bien, dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro.

En efecto, el buen cumplimiento de las funciones, ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo. (…) Bajo esa óptica, la causal de llamamiento a calificar no requiere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es necesario que el militar demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional.(…) En esta línea argumentativa se advierte que, el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, no debe motivarse, empero, cuando se advierten sus fundamentos, el juez debe analizar aquellos, con el fin de verificar si la administración atendió los límites legales y constitucionales.

(…) En este caso la definición de la existencia de un vicio de poder transita por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. (…) Bajo esta línea de intelección, si bien no se señaló de manera literal los llamados conceptos desfavorables que fueron plasmados en el acto de retiro, lo cierto es que, como se estudió en precedencia, la finalidad de la prerrogativa otorgada a la administración denominada «llamamiento a calificar servicios», es el relevo de la línea jerárquica en la Fuerza Pública, motivo por el cual conforme lo señaló la Corte Constitucional: «[…] no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1512 DE 2000 - ARTÍCULO 57 / DECRETO 1791 DE 2000 - ARTÍCULO 22 / LEY 857 2003 - EL ARTÍCULO 1.º / DECRETO LEY 1791 DE 2000 - ARTÍCULO 55 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULOS 137 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULOS 138 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Bajo el hilo argumentativo, se condenará en costas a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, toda vez que resultó vencida, pues no prosperaron los argumentos del recurso de alzada y la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional presentó alegatos de conclusión en esta instancia, según constancia secretarial visible a folio folio 536 del plenario.

Las costas serán liquidadas por el a quo acorde con lo regulado en el artículo 366 del Código General del Proceso. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo para el reconocimiento de las costas del proceso, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016 rad 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 366 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02034-01(1943-20) Actor: EDGAR GUSTAVO NIÑO DÍAZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Retiro del servicio. Llamamiento a calificar servicios. Improcedente el reintegro, toda vez que no se demostró la falsa motivación o desviación de poder del acto de desvinculación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-256-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Edgar Gustavo Niño Díaz, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 160 vuelto a 162) 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Acta 004 del 16 de agosto de 2011, proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación, a través de la cual se acordó por unanimidad no recomendar la selección ante la Junta de Generales de la Policía Nacional para realizar el curso de ascenso al señor Edgar Gustavo Niño Díaz - Acta 003 del 25 de agosto de 2011, signada por la Junta de Generales de la Policía Nacional que decidió no seleccionar al libelista para presentar el curso de capacitación para el respectivo ascenso. - Acta 007 del 20 de septiembre de 2011 expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, mediante la cual se ordenó no recomendar al Gobierno Nacional al mayor Díaz Niño para realizar el curso previo de capacitación para ascenso. - Acta 006 APROP-GRURE del 31 de marzo de 2015 proferida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional que recomendó el retiro del servicio activo del demandante. - Resolución 5443 del 1.° de julio de 2015, mediante la cual el Ministerio de Defensa Nacional retiró del servicio activo de la Policía Nacional e incluyó en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios al libelista. 2.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada disponer el reintegro del señor Edgar Gustavo Niño Díaz sin solución de continuidad, con la misma antigüedad en el escalafón de oficiales que tenía al momento de la desvinculación. 3. Declarar que el señor Niño Díaz ha superado la trayectoria personal, policial y profesional necesaria para el ascenso al grado inmediatamente superior y convocarlo a realizar el concurso previo de capacitación para el grado de teniente coronel y a los demás cursos que hayan adelantado sus compañeros de promoción. 4.

Conminar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y a sus funcionarios competentes, a elaborar las nuevas actas en las cuales se indiquen que el libelista supera ampliamente los requisitos para asistir al concurso reglamentario y su posterior ascenso con la fecha fiscal, prelación y antigüedad frente a sus compañeros de curso que le corresponde. 5.

Ordenar a la entidad demandada el pago de la totalidad de los haberes (salarios, primas, subsidios) y demás prestaciones extralegales dejados de percibir por parte del señor Edgar Gustavo Niño Díaz, desde la fecha en que debió producirse su ascenso a teniente coronel (1.° de diciembre de 2012), así como desde el retiro definitivo del servicio (13 de julio de 2015). 6.

Declarar para todos los efectos legales, prestacionales y de tiempo de servicio, que no ha existido solución de continuidad alguna y que de esta forma se haga constar en su hoja de vida. 7. Ordenar que de las sumas que se reconozcan a título de indemnización no se descuente valor alguno conforme lo señaló el Consejo de Estado en sentencia del año 2007.

Asimismo, que no se efectúe la doble erogación por concepto de pago de cuota a Casur y de los servicios médicos. 8. Los pagos que se realicen a su favor, deberán actualizarse de acuerdo al IPC certificado por el DANE, y se deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en la Ley 1437 de 2011. Supuestos fácticos relevantes (folios 162 a 171) 1.

El señor Edgar Gustavo Niño Díaz ingresó a la Policía Nacional luego de adelantar como alumno de la Escuela de Cadetes de la Policía Nacional, fue dado de alta en el grado de teniente el 5 de noviembre de 1997. 2. A la fecha de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, el cual ocurrió el 13 de julio de 2015, contaba con 18 años, 2 meses y 19 días de vinculación. 3.

Durante su desempeño profesional obtuvo múltiples condecoraciones, felicitaciones y siempre fue calificado en el nivel superior y no presentó sanciones penales o disciplinarias. Aunado a ello, ha superado de forma reiterada pruebas de confianza en ámbito personal, familiar y nunca se ha puesto en duda su comportamiento, motivo por el cual, siempre tuvo la certeza de que sería llamado a curso de ascenso. 4.

El Acta 004 del 16 de agosto de 2011 signada por la Junta de Evaluación y Clasificación en la cual se analizó la trayectoria del demandante, no fue notificada debidamente, no tuvo la oportunidad de interponer los recursos correspondientes ni las reclamaciones que prevé el parágrafo del artículo 50 en concordancia con el artículo 53 del Decreto 1800 de 2000. 5.

A pesar de que cuando ostentó el grado de mayor continuó con la «repotenciación» del conocimiento mediante la realización de nuevas formaciones, algunas financiadas con recursos propios y otras con los de la Policía Nacional, logrando capacidades de líder para proyectar una imagen positiva que «garantizara la seguridad en los aspectos profesionales y personales», se le comunicó el 20 de septiembre de 2011 que su nombre no fue propuesto para presentar el concurso previo al curso de ascenso. 6.

Ante lo anterior, en el primer semestre de 2011 presentó las respectivas reclamaciones al tenor de lo regulado en la ley, basado en sus resultados institucionales que reposan en su hoja de vida. 7. Si bien se le informó de la decisión de no ser llamado a curso, no se le hizo entrega de las copias de las actas que se enunciaban en el oficio correspondiente, tampoco se le comunicaron las actas proferidas por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, circunstancia que vulnera el principio de publicidad y en consecuencia, no produce efectos jurídicos. 8.

La sola ausencia de notificación del documento suscrito por la Junta de Evaluación y Clasificación es una clara violación al derecho de defensa y audiencia del libelista, aunado a ello, a la luz de lo previsto en el artículo 3.° del Decreto 1800 de 2000, la valoración que se realiza de la trayectoria profesional debe regirse por la objetividad, por lo que no tiene cabida la discrecionalidad, esto es, los únicos uniformados que no ascienden son los deficientes y los aceptables, los demás, si cumplen con los requisitos, deben ser llamados a curso. 9.

Advirtió que el artículo 22 del Decreto 1791 de 2000, solo le confirió una función a la Junta de Generales la cual es evaluar la trayectoria de los coroneles de la Policía Nacional para el respectivo ascenso a Brigadier General, por lo que las potestades otorgadas a través de la Resolución 3593 del 2 de octubre de 2001, se encuentran en abierta oposición a la Constitución Política. 10.

En virtud de ello, es natural que la mencionada Junta de Generales en el acta aquí enjuiciada no recomendara el nombre del demandante para realizar el respectivo curso, pues su recorrido institucional ya había sido analizado de forma negativa, sin que aquel haya podido ejercer su derecho de contradicción, situación que le vulnera el debido proceso. 11.

Finalmente, el Ministerio de Defensa Nacional por medio de Resolución 5443 del 1.° de julio de 2015, la cual le fue notificada al interesado el 13 del mes y año citados, dispuso su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. 12. Dicho acto administrativo se encuentra viciado de falsa motivación, habida cuenta de que los argumentos allí plasmados están alejados de la realidad jurídica, fáctica y jurisprudencial; por esta razón presentó varias peticiones con el fin de que se le explicaran las razones del porqué se señalaron dichas consideraciones, y hasta la fecha no le han dado respuesta. 13.

Aunado a ello, en la mentada resolución se hizo alusión a la recomendación dada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, la cual «no le fue puesta de presente al libelista». DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 23 de octubre de 2018.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «El Magistrado señaló que la entidad demandada no contestó en tiempo la demanda pues radicó la misma el 12 de abril del año en curso y el tiempo máximo para presentarla era el 11 de abril, por lo que se dispuso tenerla por extemporánea.

Por otro lado, el Despacho no observó hechos constitutivos de excepciones previas que deban decidirse de oficio.». (Folio 381 y CD visible a folio 380 del plenario). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] La presente controversia se contrae a determinar si los actos administrativos acusados están incursos en alguna de las causales que contempla la ley para su declaratoria.

En caso afirmativo, si el señor EDGAR GUSTAVO NIÑO DÍAZ, tiene derecho o no, a que se le reintegre al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría y de reintegrársele, si es procedente reconocerle y pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el periodo transcurrido desde la fecha en que fue retirado del servicio hasta cuando fuere reintegrado.».

(Cursiva conforme a la transcripción). (Folio 381 y CD que reposa a folio 380 del expediente). SENTENCIA APELADA (Folios 501 a 507) El a quo profirió sentencia escrita el 28 de noviembre de 2019, por medio de la cual denegó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el tribunal de primera instancia puntualizó que las actas 004 del 16 de agosto de 2011, 003 del 25 de agosto de 2011 y 007 del 20 de septiembre de 2011, aquí demandadas, no definieron ninguna situación jurídica del libelista, toda vez que constituían actos preparatorios para la expedición del acto definitivo de retiro del servicio, por lo cual se abstuvo de emitir pronunciamiento respecto de aquellas, por no ser actos administrativos susceptibles de control de legalidad.

Luego, efectuó el análisis del marco normativo que regula el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, para señalar que esta facultad constituía una potestad discrecional legítima del Gobierno Nacional, con el fin de permitir la renovación del personal de la Fuerza Pública, que por su naturaleza, no requería motivación alguna, pues no todo miembro que ingresara a la Fuerza Pública lograba llegar a «la cumbre» por diferentes factores, empero, debía atender los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Frente al sub examine indicó que, como el señor Edgar Gustavo Niño Díaz reunía los requisitos para acceder a su asignación de retiro, bien podía el nominador desvincularlo por la mencionada causal, sin que dicha circunstancia constituya una desviación de poder, menos aun cuando no se evidenciaba que el nominador se hubiese apartado de las razones del buen servicio o de lo previsto en la norma que autoriza el uso de dicha facultad.

De otro lado sostuvo que, si bien el demandante tiene una excelente hoja de vida, con varias felicitaciones, condecoraciones y medallas, así como un buen rendimiento académico, no eran los únicos elementos determinantes para la permanencia en el cargo, sino que se debían valorar otros factores, máxime si se tiene en cuenta la naturaleza piramidal de la Policía Nacional, en virtud de ello, no se demostró que el acto de retiro fue arbitrario, irracional o desproporcionado y en esa medida conservaba su legalidad.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas al libelista. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 515 a 526) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Para tal fin argumentó que, el a quo no emitió pronunciamiento en relación con los conceptos desfavorables que fueron la base del retiro, «amparando de esta forma el accionar de la entidad demandada», toda vez que a los jueces les está prohibido «interpretar el sentido de las palabras» por expresa disposición del artículo 27 del Código Civil.

Al respecto recalcó que el acto de retiro atentó contra los derechos fundamentales del señor Edgar Gustavo Niño Díaz, específicamente la dignidad humana, el buen nombre y la honra, dado que en dicho documento se indicó que tenía conceptos desfavorables que impidieron su ascenso, siendo esta la razón de la desvinculación y no otra, situación que aceptó la Policía Nacional.

En este sentido, arguyó que nunca fueron aportadas al plenario las pruebas pertinentes que dieran cuenta de los supuestos conceptos desfavorables, a pesar de que fueron solicitadas en varias oportunidades, por lo que se configuró la falsa motivación, omisión en la que incurrió el tribunal de primera instancia al efectuar una «interpretación errónea y arbitraria de la norma», en violación directa del artículo 230 Superior.

Asimismo, aludió que en el caso particular no es posible que a un oficial a quien se califica con tan alta nota se le impida continuar en el ejercicio de sus funciones, situación que evidencia una desproporción y arbitrariedad en el ejercicio de la facultad discrecional, la cual en todo caso debe ser adecuada a la norma y acorde con los hechos que le sirven de causa.

En esta medida, señaló que en el sub lite es procedente «declarar la excepción de inconstitucionalidad de la sentencia SU-091 de 2016», habida cuenta de que los fundamentos expuestos en aquella vulneran el artículo 125 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 218 ibidem, dado que en virtud de la señalada jurisprudencia se expulsó del ordenamiento jurídico el «inciso 4.° del artículo 1.° de la Ley 857 de 2003», que exigía un concepto previo en el desempeño del empleo.

Bajo esa óptica, manifestó que la evaluación de la trayectoria profesional nunca podrá ser discrecional «como lo determinó la Corte Constitucional en su sentencia», pues se debe valorar la competencia o aptitud específica para ejercer determinado cargo, donde se suele integrar el «talento con el esfuerzo», noción que ha sido denominada como meritocracia la cual debe regir el acceso a los cargos públicos.

En este sentido, puntualizó que la decisión mediante la cual una autoridad evalúa la trayectoria de un oficial de la Fuerza Pública, busca precisamente la postulación para el ascenso, por tanto, entre el documento en que se plasma dicha valoración y el acto de retiro, existe una relación de causalidad, tanto así que la misma entidad demandada indicó en la Resolución 5443 del 1.° de julio de 2015, que lo retiraba del servicio por existir conceptos desfavorables en la evaluación profesional.

De otra parte, advirtió que el acta de la junta de evaluación hace parte de un acto complejo, cuyo cuerpo colegiado está constituido por disposición legal y sus decisiones tienen la capacidad de producir efectos jurídicos en el sub lite, pues es un proceso administrativo que a la luz del artículo 29 Superior, debe tener un debido proceso.

Aunado a ello, la mencionada medida no le permitió ascender y se terminaron sus aspiraciones en este aspecto. De igual forma, argumentó que los retiros de oficiales al servicio de la Policía Nacional se llevan a cabo a través de un acto complejo conformado por la «recomendación» realizada al Gobierno Nacional por parte de la Junta Asesora a través de un concepto que se concretó a través del acto administrativo que lo retiró definitivamente del servicio.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada (índice 13 SAMAI): solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, toda vez que de la lectura de los artículos 20 y 21 del Decreto 1791 de 2000, para que nazca el derecho a obtener el ascenso a un grado superior por parte de un miembro de la policía, se hace necesario que el funcionario cumpla todos los requisitos exigidos en la norma, pero además, es imperativo que también estén presentes las condiciones descritas en la misma ley, que corresponden entre otras, a la existencia de vacantes conforme al decreto de planta de la Policía Nacional y el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.

En efecto, en el caso del libelista la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía Nacional, en ejercicio de las competencias y funciones asignadas por el artículo 22 del Decreto 1791 de 2000, se reunió y procedió a realizar un detallado y completo estudio de la trayectoria profesional de los oficiales en el grado de Mayor, aspirantes a realizar el curso de capacitación para ascenso, y al evaluar íntegramente la totalidad de la trayectoria profesional del demandante, consideró conveniente no recomendarlo para que realice el curso de capacitación para ascenso.

Por último, indicó que el hecho de que no haya sido recomendado para realizar el concurso previo al curso de capacitación para ascenso, no vulneró ningún derecho del demandante, porque aun cuando puede ser que su aspiración personal fuese la de llegar a general, en la carrera especial de la Fuerza Pública ya es conocido que no todo oficial puede ostentar este grado.

La parte demandante (índices 9 y 14 SAMAI): reprodujo los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación e insistió en que la Policía Nacional en el acto de retiro señaló que el señor Edgar Gustavo Niño Díaz en su proceso de evaluación de ascenso tiene unos conceptos desfavorables, que impidieron su ascenso, y que fue la causa eficiente de la desvinculación, motivo por el cual debió exhibir esos conceptos en el presente proceso judicial que se adelanta lo cual no ocurrió en el sub lite, y en consecuencia, la Resolución 5443 del 1.° de julio de 2015 adolece de nulidad.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 536 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo la presentó el demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿El acta 006 APROP-GRURE del 31 de marzo de 2015, por medio de la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional propuso el retiro del mayor Edgar Gustavo Niño Díaz conforma con la Resolución 5443 del 1.° de julio de 2015 un acto complejo susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo? 2.

¿La Resolución 5443 del 1.° de julio de 2015, por medio de la cual se retiró del servicio al demandante por llamamiento a calificar servicios, se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones dentro de la Policía Nacional o, por el contrario, la entidad demandada incurrió en la desviación de poder o falsa motivación? Primer problema jurídico ¿El acta 006 APROP-GRURE del 31 de marzo de 2015, por medio de la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional propuso el retiro del mayor Edgar Gustavo Niño Díaz conforma con la Resolución 5443 del 1.° de julio de 2015 un acto complejo susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo? Al respecto, la Subsección sostendrá la tesis que: dicha acta no conforma con la Resolución 5443 del 1.° de julio de 2015 un acto administrativo complejo, toda vez que la recomendación contenida en el acta es un acto preparatorio para la expedición del acto administrativo de llamamiento a calificar servicios.

Empero, ello no quiere decir que no sea viable examinar su contenido con la finalidad de analizar la presunción de legalidad del decreto que retiró del servicio al libelista. ➢ El acto administrativo complejo El concepto de acto administrativo complejo ha sido abordado en varias oportunidades por el Consejo de Estado en sus diferentes Secciones, para señalar que la concurrencia de declaraciones de dos organismos pertenecientes a la misma entidad o a entidades diferentes conforman la voluntad de la administración[3] y se fusionan en una unidad de contenido y de fines[4], que presentan una relación de interdependencia que implica que ninguna de ellas puede subsistir separada e individualmente[5].

En línea con lo anterior, la Sala Plena, en la sentencia de 14 de febrero de 2012[6], puntualizó lo siguiente: «[…] siguiendo la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación sobre el tema, los actos administrativos complejos son aquellos que se forman por la concurrencia de una serie de actos que no tienen existencia jurídica separada e independiente y que provienen de diversas voluntades y autoridades, generándose así una unidad de contenido y de fin, de tal suerte que las diversas voluntades concurren para formar un acto único[7].

La providencia en mención excluyó del concepto bajo estudio, aquellas situaciones en las que dentro de una actuación administrativa procesal, una misma autoridad ha proferido varias decisiones como instrumentos necesarios y concatenados dentro un trámite. En relación con el control de legalidad de los actos complejos, la Sala Plena del Consejo de Estado consideró que aquel conforma una unidad que debe ser demandada en su integridad y no en alguna de sus partes, en este sentido sostuvo: «Así, pues, cuando, por ejemplo, se considera que está viciada de ilegalidad la sanción de una ordenanza, se debe demandar la ordenanza por la ilegalidad de su sanción, pues esta es parte integrante de ese acto administrativo complejo.

La ordenanza y su sanción forman un solo acto»[8]. De lo hasta ahora expuesto, es posible evidenciar las características distintivas de los actos administrativos complejos, ellas son: 1. La concurrencia de varias declaraciones, bien sea de una o de varias autoridades en la formación del acto 2. Unidad de finalidad u objeto y contenido 3.

Relación de interdependencia entre las declaraciones. 4. Esa unidad puede estar contenida en uno o en varios actos administrativos. En lo atinente a este último aspecto, conviene señalar que el Consejo de Estado avaló una sub clasificación[9] en atención a las autoridades de las que emanan las declaraciones, para sostener que cuando las varias voluntades de distintos órganos se fusionan en un solo cuerpo se puede hablar de un acto complejo propio; empero, cuando provienen de un solo ente que ha emitido varios pronunciamientos, en diferentes momentos pero de manera sucesiva será un acto complejo interno. Como ocurre con los que se expiden dentro del procedimiento administrativo como consecuencia de la interposición de los recursos procedentes, que excepcionalmente deben ser resueltos por otras autoridades, cuya relación de interdependencia se advierte claramente en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, cuando exige: «Si el acto administrativo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen».

De acuerdo con lo expuesto, es evidente que no puede confundirse un acto administrativo complejo con un acto de trámite o preparatorio, pues este último difiere en cuanto a su naturaleza del primero, dado que adolecen de la característica de unidad de finalidad, objeto y contenido, así como de la relación de interdependencia y aún de la capacidad de modificar, crear o extinguir una situación jurídica, salvo que se trate de un acto definitivo en los términos del artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, esto es, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, en la medida que pongan fin a una actuación o hagan imposible continuarla, situación que demuestra su posibilidad de existencia sin una declaración de voluntad adicional. ➢ Las actas de las Juntas Asesoras del Ministerio de Defensa son actos de trámite Determinada como está la diferencia entre los actos de trámite y los administrativos complejos, surge con claridad el motivo por el cual no le asiste razón a la parte apelante, sin embargo, sobre este punto es necesario hacer énfasis en el carácter de acto de trámite de la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, tal y como pasa a explicarse: El artículo 60 del Decreto 1512 del 11 de agosto de 2000[10], dispuso: «RECOMENDACIONES DE LAS JUNTAS ASESORAS: Las conclusiones de las Juntas se consignarán en forma de recomendaciones, que no podrán ser modificadas sino por el Ministerio de Defensa Nacional.

En los demás casos, las modificaciones deberán ser autorizadas por la respectiva Junta Asesora.» De acuerdo con lo anterior, dichas actas contienen únicamente recomendaciones de las Juntas Asesoras, las cuales no podrán ser modificadas sino por el Ministerio de Defensa Nacional o por la respectiva Junta Asesora, es decir que por sí mismas carecen del carácter vinculante de los actos que crean, modifiquen o extinguen directa o indirectamente situaciones jurídicas, lo que determina que no sean pasibles de control de legalidad ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

En efecto, se advierte que se trata de conceptos que permiten a la administración adoptar la decisión de retiro por llamamiento a calificar servicios, en el marco de las funciones que le asignó el mismo Decreto 1512 de 2000, en el artículo 57, ordinal 3, al prever: «Aprobar o modificar las clasificaciones de los Oficiales y recomendar al Gobierno, por intermedio del Ministro de Defensa Nacional los ascensos, llamamientos al servicio y retiros de los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como recomendar los nombres de los Oficiales Superiores que deban asistir a los cursos reglamentarios, de acuerdo con las normas legales sobre la materia.», en concordancia con lo regulado por el artículo 22 del Decreto 1791 de 2000.

De lo descrito, se evidencia que el acta de la Junta Asesora hace parte del supuesto de hecho a partir del cual la autoridad nominadora con fundamento en la facultad discrecional tiene la posibilidad de elegir la consecuencia jurídica, es decir, de adoptar la decisión de retiro o no, pero ambas declaraciones no conforman una unidad de contenido que tengan entre sí una relación de interdependencia que les permita llegar a perfeccionarse como acto administrativo, pues sería viable la existencia jurídica separada e independiente dado que puede darse el concepto sin la decisión de retiro.

Conclusión: El acta 006 APROP-GRURE del 31 de marzo de 2015, por medio de la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional propuso el retiro del mayor Edgar Gustavo Niño Díaz no conforma con la Resolución 5443 del 1.° de julio de 2015 un acto administrativo complejo. Ello por cuanto la recomendación contenida en el acta es un acto preparatorio para la expedición del acto administrativo de llamamiento a calificar servicios.

Empero, ello no quiere decir que no sea viable examinar su contenido con la finalidad de analizar la presunción de legalidad del decreto que retiró del servicio al demandante. Lo anterior, también se predica del Acta 007 del 20 de septiembre de 2011, signada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional mediante la cual no recomendó al Gobierno Nacional el nombre del libelista para realizar el mentado curso de ascenso.

No así en relación con el Acta 004 del 16 de agosto de 2011, expedida por la Junta de Evaluación y Clasificación como se analizará más adelante. Segundo problema jurídico ¿La Resolución 5443 del 1.° de julio de 2015, por medio de la cual se retiró del servicio al demandante por llamamiento a calificar servicios, se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones dentro de la Policía Nacional o, por el contrario, la entidad demandada incurrió en la desviación de poder o falsa motivación? Como tesis frente a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la siguiente: el demandante no logró probar que el acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio no hubiera sido adecuado a los fines que consagra el llamamiento a calificar servicios o que contenía finalidades ocultas, distintas a las previstas en los artículos artículos 1.º y 3.º de la Ley 857 de 2003, que modificó el Decreto 1791 de 2000, como se sustenta a continuación: ➢ Del retiro del personal de la Policía Nacional El artículo 1.º de la Ley 857 2003[11], previó lo siguiente: «Artículo 1.º Retiro.

El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.

El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.».

Dentro de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 55 del Decreto Ley 1791 de 2000, modificado por el artículo 2.º de la Ley 857 de 2003, se encuentra el «llamamiento a calificar servicios». Consagra la norma lo siguiente: Artículo 55. Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2.

Por llamamiento a calificar servicios.  3. Por disminución de la capacidad sicofísica.  4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.  5. Por destitución. 6. Por voluntad y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes.  7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8.

Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte. (Se destaca). A su vez, el artículo 3.º de la aludida ley señaló: «El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro».

(Resaltado de la Sala). Conforme a la normativa en cita, se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, es el llamamiento a calificar servicios y la única exigencia que se requiere para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Aunado a ello, para el caso de los oficiales, se necesita el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. ➢ Retiro por llamamiento a calificar servicios Al respecto ha considerado la Corte Constitucional que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo de servicio, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro[12].

La causal de retiro en comento, se constituye en un instrumento importante para la administración, que permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica que supone el ascenso de algunos miembros y la separación del servicio de otros, de ahí la especial connotación que adquiere frente a otras formas de retiro laboral. Tal característica ha sido objeto de análisis de la jurisprudencia en varias oportunidades.

En efecto, la Corte Constitucional[13] sostuvo: «[…] "calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio. […]» (Resaltado intencional).

Igualmente, el pronunciamiento contenido en la sentencia SU-091 de 2016[14] se refirió a la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios para indicar que en este caso, aquella está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos, a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, regla que en la sentencia SU-217 de 2016[15], juzgó conveniente para promover la «[…] necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial. […]».

En esta última providencia la Corte Constitucional hizo énfasis en que la ley «[…] no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar […]», de manera que es claro que no es exigible que el nominador exponga razones adicionales para la adopción de la decisión. Por su parte el Consejo de Estado[16] ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

Por otro lado, frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, el Consejo de Estado[17] ha considerado: «[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. […] Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público. […]» En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.

Ahora bien, dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro. En efecto, el buen cumplimiento de las funciones, ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo[18].

De igual forma, también se ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro[19]. Bajo esa óptica, la causal de llamamiento a calificar no requiere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es necesario que el militar demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional.

En esta línea argumentativa se advierte que, el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, no debe motivarse, empero, cuando se advierten sus fundamentos, el juez debe analizar aquellos, con el fin de verificar si la administración atendió los límites legales y constitucionales. ➢ De la falsa motivación Conforme a los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, que consagran los medios de control de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos pueden ser impugnados, entre otras causales, por falsa motivación del acto.

En este sentido, el Consejo de Estado[20] ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida, llamado falsa motivación. Por ello, ha explicado[21] que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el impugnador tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.

Según lo precedente, el Consejo de Estado[22] ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. En lo que se refiere al acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, según se expuso, no tiene que ser motivado por la administración, dado que su motivación la contiene la ley y consiste en la acreditación de que el militar retirado cumple los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, cuando es procedente, que existe concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, según la normativa analizada en precedencia. ➢ De la desviación de poder Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones administrativas no gozan de autonomía, al contrario, es heterónomo, toda vez que la ley regula deberes y prohibiciones.

Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos. Por ello, el artículo 6.º de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc. Bajo dicho entendido, cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido.

Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende «ilícito» en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual. Sin embargo, también existen ilícitos atípicos. Manuel Atienza explica que «[…] Los ilícitos atípicos, por así decirlo, invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo - y en razón de su oposición a algún principio o principios-, esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilícita.

Esto es, abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder […]»[23]. Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al respecto, el abuso o desviación de poder[24] es creación jurisprudencial del Consejo de Estado francés, como reacción al formalismo excesivo del derecho público y con el fin de someter los actos administrativos discrecionales al control judicial.

Se ha llegado a sostener incluso que precisamente el eje central del derecho administrativo es el control de la discrecionalidad. Al respecto, García de Enterría señala lo siguiente: «[…] La cuestión del control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración es un tema clásico de la teoría del Derecho. Está en los orígenes mismo del Derecho Administrativo y cada época ha ido dejando en él la huella de sus propias reflexiones teóricas, así como de las sucesivas experiencias prácticas y jurisprudenciales […] […] será justamente en la III República cuando se asiente y se desarrolle de forma espectacular el excès de pouvoir, que dará plena madurez al Derecho Administrativo y que impulsará resueltamente al juez contencioso a extender su control sobre las decisiones de la administración. Desde 1872 hasta hoy mismo los poderes del juez, su instrumentario técnico de análisis de la validez de los actos discrecionales, la extensión de sus poderes de control sobre los actos de la Administración, no han hecho sino incrementarse, y hay que decir que la tendencia continúa […]»[25].

Bajo esta intelección, esta figura ha sido aceptada como una de las técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas discrecionales, pues se ha entendido que la atribución de ciertos márgenes de libertad decisoria a la administración no significa en modo alguno que esta se encuentre habilitada para definir, sustituir o desconocer la teleología a la que constitucional y legalmente responde la norma.

Lo anterior condujo a que el juez administrativo perfeccionara sus facultades con el examen constitucional, y que el control del exceso de poder, o la desviación de poder, se fortaleciera con los principios constitucionales. Por último, es importante recalcar que el uso de la norma que confiere poder, el cual está permitido por una regla regulativa, genera un resultado institucional o cambio normativo, bien sea un contrato, un acto administrativo o una ley[26].

En esos términos, al tratarse la conducta de un «ilícito atípico» provoca un daño, consistente en el agravio o amenaza de derechos e intereses colectivos. Una característica importante del citado daño, es el de ser indirecto o mediato. Por su parte, esta Subsección[27] ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder desde esta misma óptica.

Al respecto: «[…] La desviación de poder ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. […]».

(Negrita fuera del texto original). Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder transita por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, la Sección Segunda ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. […]»[28].

De esta forma, es claro que el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, no debe motivarse, empero, cuando como en este caso (folios 9 a 12 vuelto), se advierten sus fundamentos en el acto enjuiciado, el juez debe analizar aquellos, con el fin de verificar si la administración atendió los límites legales y constitucionales o si por el contrario, el mismo adolece de los vicios de falsa motivación y desviación de poder que se endilgan en el sub lite. ➢ No se desvirtuó la presunción de legalidad del acto de retiro De acuerdo con las precisiones normativas y jurisprudenciales de rango constitucional y legal expuestas, relativas al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios y, a la luz del caso en estudio, se encuentra acreditado lo siguiente: • Según el extracto de hoja de vida del señor Edgar Gustavo Niño Díaz expedida por la Policía Nacional, aquel fue ascendido en el grado teniente el 5 de noviembre de 1997, a capitán el 1.° de diciembre de 2001 y a mayor el 1.° de diciembre de 2006.

El último cargo desempeñado fue el de jefe de unidad médica, en el cual fue asignado a partir del 23 de abril de 2014. (Folios 422 a 424). • La Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales a través de Acta 004 del 16 de agosto de 2011, no recomendó entre otros, al señor Niño Díaz para presentar el concurso previo al curso de capacitación para ascenso, «de acuerdo a las necesidades y conveniencias institucionales, atendiendo las condiciones de mérito de los aspirantes, tales como: aptitud hacia el servicio, calidades personales y profesionales para el desempeño en el grado, así como el hecho que aunque el oficial sea idóneo y sean altas sus cualidades y calidades en el desempeño de las funciones a su cargo, no implica un fuero de promoción».

(Folios 309 a 314 vuelto). • A su turno, la Junta de Generales de la Policía Nacional por medio de Acta 003 del 25 de agosto de 2011, decidió no seleccionar a varios oficiales de la dicha institución, entre los cuales se encuentra al libelista para presentar el concurso previo al curso de capacitación para ascenso (Folios 302 a 308 vuelto). • Por su parte, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional mediante Acta 007 del 20 de septiembre de 2011, no recomendó al Gobierno Nacional el nombre del libelista para realizar el mentado curso de ascenso.

(Folios 315 a 322). • A su vez, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional mediante Acta 006-APROP-GRURE-3-22 del 31 de marzo de 2015, recomendó el retiro por llamamiento a calificar servicios del libelista a la luz de lo previsto en la ley 857 de 2003. (Folios 84 a 94). • Posteriormente, acorde con Resolución 5443 del 1.° de julio de 2015, el ministro de defensa retiró del servicio activo «por llamamiento a calificar servicios», al señor Edgar Gustavo Niño Díaz.

De acuerdo con las siguientes consideraciones: «[…] Que en sesión celebrada el 31 de marzo de 2015, protocolizada mediante Acta No. 006-APROP-GRURE-3-22, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional recomendó al Gobierno Nacional, el retiro del servicio activo del señor Mayor EDGAR GUSTAVO NIÑO DIAZ (SIC), por “Llamamiento a Calificar Servicios”, y expuso lo siguiente: “Retiro por Llamamiento a Calificar Servicios.

Que la Ley 857 de 2003, por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, modificó el Decreto Ley 1791 de 2000 y adicionó nuevas causales de retiro a las ya contempladas en esta norma. […] Que la causal denominada, llamamiento a calificar servicios se encuentra contemplada en los artículos (sic) 2 numeral 4° y artículo 3 de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003, siendo la misma procedente en el evento que el Oficial y Suboficial cumpla los requisitos cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro.

Que de acuerdo a lo anterior, el artículo primero del Decreto 1157 del 24 de junio de 2014, establece: […] Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3, numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004 dispuso que el derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o aportado.

El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

(Subrayado no original). De lo expuesto se concluye, que como requisito indispensable de procedencia para que pueda operar la causal de retiro por “llamamiento a calificar servicios”, el haber cumplido un tiempo mínimo de servicio, con el fin de garantizar el acceso a una asignación mensual de retiro, como reconocimiento a la labor desempeñada y al servicio prestado, este mecanismo de terminación normal de la carrera policial procederá por la sola prestación del servicio dentro del lapso preestablecido por la normatividad vigente y aplicable a cada caso particular.

Que el retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente con los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.

Que las anteriores disposiciones normativas, dan soporte jurídico para que la determinación de retiro por llamamiento a calificar servicios, sea entendida en el sentido de ser una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la Institución y que tal como lo ha establecido la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-072 de 1996. […].

Que como lo ha venido sosteniendo la Corte Constitucional y con fundamento en la función que desempeña la Policía Nacional, el llamamiento a calificar servicios se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados en la Policía Nacional, constituyéndose en una herramienta de relevo y permeabilización en pro del mejoramiento y excelencia institucional al permitir el ascenso de los más sobresalientes.

Que de igual forma el Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo […], al dar respuesta al recurso extraordinario de súplica interpuesto por el accionante, estableció claramente al confirmar la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación que: […]. Que es procedente reiterar los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado frente al llamamiento a calificar servicios así: […].

Se sometió a consideración de los integrantes de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, el retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios del señor Mayor EDGAR GUSTAVO NIÑO DIAZ (SIC), identificado con cédula de ciudadanía No. 91.040.147, que fue dado de alta en el grado de Teniente (sic) el cinco (5) de noviembre de 1997 y actualmente se encuentra prestando su servicio en la Dirección de Sanidad, y que una vez consultado el Sistema de Información para la Administración de Talento Humano SIATH de la Policía Nacional, tiene un tiempo de servicio de 18 años, 2 meses y 19 días, tiempo que lo hace acreedor a una asignación mensual de retiro, de conformidad a lo dispuesto en el artículo primero del decreto (sic) 1157 del 24 de junio de 2014, que establece que el personal de Oficiales, de la Policía Nacional, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables que trata el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, por los primero quince (15) años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más, por cada año que exceda de los quince (15), hasta el ochenta y cinco por ciento (85%), incrementado en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro años (24) de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

Sobre el particular resulta necesario resaltar que el señor Mayor EDGAR GUSTAVO NIÑO DIAZ (SIC), en el año 2011 le fue evaluada su trayectoria profesional de conformidad con lo regulado en el artículo 22 del Decreto – Ley 1791 de 2000, decisiones que le fueron comunicadas a través del Oficio No. S-2011-208690-ADEHU-GUPOL 3,22 del 20 de septiembre de 2011, que a la letra dice: “… La Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía Nacional, en sesión celebrada el día 16 de agosto de 2011 (acta n° 004), de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000 artículos 1° y 3° de la Resolución número 06088 del 14 de diciembre de 2006, previa evolución (sic) de su trayectoria profesional, acordó por unanimidad NO RECOMENDARLO, ante la Junta de Generales de la Policía Nacional para que realice el concurso previo al curso de capacitación para ascenso “ACADEMIA SUPERIOR DE POLICIA (SIC)” año 2012.

La Junta de Generales de la Policía Nacional, en sesión celebrada el día 25 de agosto de 2011 (acta N°003) de acuerdo a lo previsto en la resolución (sic) N° 3593 de 2001 artículo 1° decidió por unanimidad NO SELECCIONARLO, para que presente el concurso previo al curso de capacitación para ascenso “ACADEMIA SUPERIOR DE POLICIA (SIC)” año 2012.

La Junta Asesora del Ministerio de Defensa de la Policía Nacional, en sesión celebrada el día 20 de septiembre de 2011 (acta N° 007), de conformidad con lo establecido en el decreto (sic) N° 1512 de 2000 artículo 57 numeral 3 acordo (sic) por unanimidad NO RECOMENDAR al Gobierno Nacional su nombre para realizar el concurso previo al curso de capacitación para ascenso “ACADEMIA SUPERIOR DE POLICIA (SIC)” año 2012…”.

Con fundamento en lo expuesto se colige que el señor Oficial al no haber superado la Evaluación de la Trayectoria Policial y en consecuencia tener conceptos desfavorables para su promoción al grado inmediatamente superior, no les posible continuar ascendiendo en la escala policial y en consecuencia el permanecer en actividad, desnaturaliza la estructura y posición piramidal de la Policía Nacional, así mismo altera la jerarquía, antigüedad y el ejercicio del mando, pilares fundamentales de la Institución, tal y como se desprende del contenido de los artículos 2, 4, 5 y 28 del Decreto – Ley 1791 de 2000, más aún si se tiene en cuenta que estas características se encuentran íntimamente ligadas al cumplimiento de las órdenes que imparten en el desarrollo de su función por cuanto la antigüedad se tiene en cuenta a partir del último ascenso.

En el caso particular del señor Mayor EDGAR GUSTAVO NIÑO DIAZ (SIC), vale la pena indicar que éste dada su trayectoria profesional ha ocupado cargos en los cuales ejecutó tareas de liderazgo, supervisión, control y direccionamiento del personal bajo sus órdenes en el cumplimiento de las Políticas Institucionales y Directrices Gubernamentales puesto que tales circunstancias conllevan a que ostentándose una posición de garante propia del “ejercicio del mando”, se atribuya un rol preponderante al oficial dentro de la Institución, el cual se verá afectado por la imposibilidad de ascenso.

Aunado a lo anterior, al no poder proseguir ascendiendo en su carrera profesional y de continuar en la Institución, se desconoce el Lineamiento General de la Política Institucional denominado Direccionamiento en el Ejercicio del Mando, el cual es un baluarte fundamental de la disciplina de la Policía Nacional; lo anterior teniendo en cuenta que el uniformado no podrá imponer al personal con menos tiempo de servicio en la institución pero con mayor grado, medios preventivos para encausar la disciplina generando con esto como se ha indicado en líneas precedentes alteración (sic) en el normal desarrollo de la finalidad y los conceptos fundamentales bajo los cuales ha sido prevista y encauzada la jerarquía. Así las cosas, al no poder trascender la carrera del señor Oficial por existir una imposibilidad de tracto normativo para integrar un escalafón complementario de conformidad con lo regulado en el artículo 4° del Decreto Ley 1791 de 2000, resulta ser el retiro por llamamiento a calificar servicios una herramienta útil en la administración para la renovación de la estructura piramidal de la Policía Nacional que garantizará la posibilidad de ascenso dentro de líneas jerárquicas en la Oficialidad, permitiendo que el personal que ya cumple con los requisitos para acceder a la asignación de retiro, de paso a una nueva generación de Oficiales que continúen el legado de servicio a la comunidad y el cumplimiento de la misión institucional encomendada en el artículo 218 superior.

En el mismo sentido, resulta pertinente mencionar que el escalafón de cargos organiza al personal que integra la Policía Nacional en orden de grado y antigüedad, estableciéndose así una de las características de la Institución como lo es la jerarquía, pues a través de ésta se regulan pautas para efectos de mando, régimen disciplinario y su ubicación laboral en las unidades de la entidad; al respecto cabe resaltar que la sentencia C-445/11 indica: […].

Por otra parte, el cumplimiento de las funciones y tareas asignadas, así como la existencia de reconocimientos, condecoraciones y felicitaciones, corresponde al deber ser de todo policía, por ello dichas situaciones no se constituyen en “fuero de estabilidad”. Lo anterior teniendo en cuenta que la carrera policial es dinámica, exigente y establece sus propias limitaciones, por cuanto no todos los Subtenientes que egresan de la Escuela de Cadetes, pueden llegar al grado de generales de la República, ni todos los Patrulleros pueden llegar a Comisarios, puesto que por organización, funcionalidad y por ejercicio del mando, las plazas para cada rango se van reduciendo desde los grados inferiores hasta los grados superiores.

Concomitante con lo expuesto, es espíritu de la estructura piramidal lleva implícita la necesidad de un relevo en la línea jerárquica de cuya virtud se pone término al desempeño de unos oficiales para permitir el ascenso de otros. […]. En virtud de lo anterior, se concluye que el retiro pro Llamamiento a Calificar Servicios, no constituye sanción alguna, más bien es una forma de culminación normal y no deshonrosa de la carrera policial, por las razones ya expuestas.

Es por lo anterior que por votación unánime de los integrantes de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, se considera viable recomendar el retiro por Llamamiento a Calificar Servicios al señor Mayor EDGAR GUSTAVO NIÑO DIAZ (SIC) identificado con cédula de ciudadanía […]. Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1157 de 2014, los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, tendrán derecho a la fecha en que se terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro.

Que teniendo en cuenta la recomendación de retiro de servicio activo de la Policía Nacional, efectuada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional transcrita anteriormente, es necesario retirar al Oficial antes mencionado”.». (Negrillas, cursivas, mayúsculas y subrayas conforme a la transcripción). (Folios 9 a 12 vuelto). • El anterior acto administrativo fue notificado personalmente al interesado el 13 de julio de 2015.

(Folio 7). • El señor Niño Díaz radicó petición ante el Ministerio de Defensa Nacional el 20 de agosto de 2015, con el fin de que se le informara lo que a continuación se enuncia: i) por qué en el cuarto considerando se omitió enunciar el concepto previo de la Junta Asesora; ii) la razón de la invocación de la sentencia C-072 de 1996, que en su sentir, es contraria a la ley y descontextualizada; iii) qué relación existe entre la «función constitucional» y el llamamiento a calificar servicios, y; iv) cuál es el fundamento para afirmar que esta causal permitía la renovación dentro de la línea jerárquica; entre otras.

(Folios 14 a 51). • La anterior solicitud fue resuelta por medio de Oficio S-2015- 277933/APROP-GRURE.1.10 del 11 de septiembre de 2015, en los siguientes términos: «Al numeral 1 En atención a lo solicitado en este numeral, me permito informar que el retiro de los señores oficiales se realiza en atención a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 857 de 2003, que a le letra dice […].

En el entendido anterior, se aclara a mi Mayor, que su retiro se realizó con base en la norma citada, la cual no contempla dentro de las actuaciones previas concepto por parte de la Junta de Evaluación y Clasificación, así como la Junta de Generales. Al numeral 2 En atención al asunto, me permito enviarle copia parcial del Acta No. 006-APROP-GRURE-3-22 del 31 de marzo de 2014, el cual contiene información completa con relación a la motivación y los argumentos expuestos, los cuales fueron tenidos en cuenta por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, para recomendar su retiro. […] A los numerales 3 y 4 […] Por lo anteriormente expuesto, no es procedente atender favorablemente su pretensión, toda vez que las decisiones consideradas en las Actas de las Juntas Asesoras del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, son actuaciones de trámite las cuales, luego de un estudio previo recomienda al Gobierno Nacional por cualquier causal el Retiro de un oficial de la Policía Nacional, esto de acuerdo a lo establecido en la Ley 857 de 2003, sin que éstas deban ser notificadas antes de la expedición del acto definitivo de retiro. […].» (Negrillas y subrayas del texto original).

(Folios 81 a 82). • Se allegaron los formularios de evaluación de desempeño policial realizadas al demandante entre los años 2011 a 2013, por parte de la Policía Nacional, en donde se observa que obtuvo calificación superior (1200 puntos), así como los formularios de seguimiento. (Folios 100 a 132). • Según las Actas 002 del 25 de enero de 2011 y del 15 de enero de 2013, 006 del 17 de enero de 2014 y 001 del 15 de enero de 2015, signadas por el grupo de Talento Humano de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, en las cuales se realizó la clasificación anual de unos miembros de dicha institución, entre ellos, al señor Edgar Gustavo Niño Díaz, se advierte que obtuvo 1200 puntos en cada anualidad señalada.

(Folios 58 vuelto a 64 69 a 70). • De acuerdo con el Oficio S-2015-258160/DITAH-PLANE-1.10 del 1 de septiembre de 2015, el jefe de planeación de la Dirección de Talento Humano de la entidad demandada, en el cual dio respuesta a la solicitud del demandante respecto a la «clasificación del perfil de los cargos ocupados en la institución desde el 1.° de enero de 2011 y el 13 de julio de 2015» (folio 74), en el siguiente sentido: « |Cargo |Ajuste al perfil de cargo | |Jefe Grupo | | | |Procedimientos |Ajustado |75 | |Médico Laborales | | | |Jefe Grupo Medicina|Avance |64 | |Laboral | | | |Jefe Unidad Médica |Ajustado |78.72 | |Jefe Seguridad |Avance |52.12 | |Instalaciones | | | |Jefe Unidad Médica |Ajustado |80.04 | » • Del extracto de la hoja de vida (folios 422 a 424, se advierte que el oficial de la Policía Nacional demandante obtuvo la siguiente formación académica: i) odontólogo, especializaciones en gerencias de servicio de salud y en servicio de policía; ii) curso en promoción, prevención e higiene oral; iii) 2 seminarios en contraguerrilla y en capacitación y sensibilización de derechos humanos; iv) taller en plan democracia; v) certificación ciudadano digital. • Asimismo, le obran 22 condecoraciones y menciones honoríficas, de las cuales se destacan: i) mérito Cacique Upar; ii) alcaldías municipales; iii) al mérito; iv) distintivo caduceo de plata; v) distintivo sanidad; vi) servicios distinguidos; vii) 5 menciones honoríficas. • También se advierten 51 felicitaciones sin especificar. • Conforme Constancia del 7 de marzo de 2019, suscrita por el jefe del Grupo de ascensos el demandante se encontraba en el siguiente escalafón para el mes de septiembre de 2011: «Señor Mayor VALENCIA ALVIS RUBEN (SIC) DARIO (SIC) – 79.565.421, después del señor Mayor NIÑO DIAZ (SIC) EDGAR JAVIER (SIC) – 91. 040.147 y antes de la señora Mayor CORDOBA (SIC) REYES LUZ MERY – 51. 115.200».

De la relación probatoria que precede, la Sala encuentra que, como se vio, la motivación exigible para el llamamiento a calificar servicios está dada por el cumplimiento de los requisitos de tener un tiempo mínimo de servicios a fin de ser acreedor de la asignación de retiro, que se encuentran plenamente satisfechos en el expediente, pues según se desprende de su hoja de vida, el demandante estuvo vinculado a la Policía Nacional por más de 18 años (y conforme al artículo 1.° del Decreto 1157 de 2014[29], se exigen 15 años, por esta causal) o, en su defecto, 18[30] años que prevé el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004.

Además de ello, su retiro como miembro de la Policía Nacional en el grado de oficial (mayor) contó con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional. Al respecto, la Sala al revisar las consideraciones de la Resolución 5443 del 1.° de julio de 2015, encontró que el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio del señor oficial de la Policía Nacional Edgar Gustavo Niño Díaz por llamamiento a calificar servicios con fundamento en lo siguiente: i) en que es una facultad consagrada en la Ley 857 de 2003 la cual explicó en qué consiste y; ii) en que el mencionado oficial cumplió los 15 años requeridos para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Por lo anterior, el Ministerio se ajustó a la motivación que exigen los artículos 1.º y 3.º de la Ley 857 de 2003, que modificó el Decreto 1791 de 2000, para sustentar el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios del demandante. Se observa, además, que tales fundamentos resultan ciertos, puesto que consta en su hoja de vida que acreditó más de 19 años de servicio, tiempo superior a los 15 de acuerdo a lo preceptuado en el Decreto 1157 de 2014 y 18 años que consagra el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, para el reconocimiento de la asignación de retiro para los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional en servicio activo.

Sobre el punto se hace necesario precisar que, si bien en el expediente no existe copia del acto administrativo que reconoció la asignación de retiro, el demandante dentro del trámite del proceso, en ningún momento adujo que dicha prestación no le había sido reconocida. Ahora bien, dentro del recurso de alzada la parte demandante insiste en que el acto de retiro adolece del vicio de falsa motivación, habida cuenta de que en dicha decisión se plasmó que contaba en su evaluación de trayectoria con conceptos desfavorables que no fueron probados por la entidad demandada.

Al respecto, la Sala observa que en el Acta 004 del 16 de agosto de 2011, signada por la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales, se señaló: «[…]

SEGUNDO: NO RECOMENDAR ante la Junta de Generales de la Policía Nacional, la selección de los siguientes Mayores, para que presenten el Concurso previo al Curso de Capacitación para Ascenso al grado de Teniente Coronel “ACADEMIA SUPERIOR DE POLICÍA” año 2012, de acuerdo a las necesidades y conveniencias institucionales, atendiendo las condiciones de mérito de los aspirantes, tales como: aptitud hacia el servicio, calidades personales y profesionales para el desempeño en el grado, así como el hecho que aunque el oficial sea idóneo y sean altas sus calidades para el desempeño de las funciones a su cargo, no implica un fuero de promoción.».

(Negrillas y mayúsculas conforme a la transcripción). Bajo esta línea de intelección, si bien no se señaló de manera literal los llamados conceptos desfavorables que fueron plasmados en el acto de retiro, lo cierto es que, como se estudió en precedencia, la finalidad de la prerrogativa otorgada a la administración denominada «llamamiento a calificar servicios», es el relevo de la línea jerárquica en la Fuerza Pública, motivo por el cual conforme lo señaló la Corte Constitucional[31]: «[…] no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar. […]».

Y en el sub iudice se encuentra que la causa de desvinculación del demandante por parte de la Policía Nacional obedeció al cumplimiento de los requisitos para el retiro conforme la disposición legal vigente, esto es, tener derecho a la asignación de retiro y el concepto previo de la Junta Asesora. En suma, se advierte que si bien en la Resolución 5443 del 1.° de julio de 2015, se tuvo en cuenta para el retiro la mencionada evaluación, la decisión de retiro tuvo como fundamento en que se satisficieron las exigencias de la normativa que gobierna la facultad del llamamiento a calificar servicios como se analizó en párrafos anteriores.

Es por esta razón, que tal desatino no tiene la capacidad de enervar la legalidad del acto administrativo a través del cual se dio por terminada la relación legal y reglamentaria que se tenía con el señor Niño Díaz, pues se insiste, se consumaron los requerimientos legales y jurisprudenciales que debe atender el nominador, en este caso, el ministro de defensa, para proceder al uso de la potestad que le fue otorgada, máxime cuando la calificación fue en agosto de 2011 (folios 309 a 314) y el acto de retiro se profirió aproximadamente 3 años y medio después (1.° de julio de 2015), circunstancia que desvirtúa la relación de causalidad entre la calificación y el retiro, contrario a lo afirmado por el demandante.

Al respecto, se recalca que la finalidad de la prerrogativa otorgada a la administración denominada «llamamiento a calificar servicios», como se analizó en precedencia, es el relevo de la línea jerárquica en la Fuerza Pública, y el único presupuesto, conforme lo señaló la Corte Constitucional[32] es «[…] haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro […]».

En ese orden, se reitera que es necesario probar que en la expedición del acto se tuvieron finalidades ocultas, esto es, demostrar la desviación de poder, ello, dado que en el sub lite no se analiza la facultad discrecional del Gobierno Nacional que propende por el mejoramiento del servicio, sino que nos encontramos ante una potestad que busca precisamente el relevo generacional.

Al respecto, el Alto Tribunal Constitucional en la mentada sentencia SU-091 de 2016, efectuó la señalada distinción de la siguiente forma: «[…] En síntesis, el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, régimen especial dispuesto por mandato constitucional y desarrollado en los Decretos Ley 1790 y 1791 de 2000 y las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006.

El presupuesto que da razón a la aplicación de esta causal tal y como se mencionó es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro[45]. A diferencia de lo anterior, el retiro Discrecional en las Fuerzas Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional han sido instituidas con la finalidad de velar por el mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción o graves situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, en aras de garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado, sin que se requiera que el uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a una asignación de retiro. […]».

(Subrayado y negrita de texto original). Así, el llamamiento a calificar servicios constituye una garantía para el miembro de la Fuerza Pública que es desvinculado, para disfrutar de su asignación de retiro así como a continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación[33]. Se destaca que, al analizar el acto administrativo enjuiciado, aquel atendió la normativa aplicable, esto es, garantizar el relevo del personal uniformado y el derecho a la asignación de retiro del libelista.

De esta forma, no prospera el cargo de falsa motivación que se endilga. Es de resaltar, que en el evento de que se estime que el llamamiento a calificar servicios fue ilegal, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y que no cumplió el tiempo de servicio requerido, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura.

En efecto, como quedó analizado en apartes anteriores, cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.

En este contexto se debe señalar que, más allá de la afirmación del libelista, no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al relevo jerárquico del mando. De igual forma, se destaca que el óptimo desempeño de las funciones del demandante, situación que lo hizo merecedor de felicitaciones, condecoraciones y reconocimientos, tampoco le brinda un fuero de estabilidad adicional, que impida ser retirado por la causal en mención, pues como se dijo, el cumplimiento de esta característica se entiende como connatural al ejercicio de la labor policial.

Tampoco esa situación le hacía merecedor de un derecho de ascenso automático en la Policía Nacional, en tanto este, según lo prevé el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, debía estar precedido del llamado a curso, una vez evaluada su trayectoria profesional, lo cual es discrecional. En este sentido, la designación de los ascensos, tal como lo ha señalado esta Corporación,[34] es fruto del ejercicio de dicha facultad y debe hacerse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo condiciones de mérito de los aspirantes, tales como aptitud hacia el servicio, calidades personales y profesionales para el desempeño del grado.

Así se ha pronunciado esta Corporación: «[…] En este orden de ideas, la selección al concurso previo al curso de capacitación para ascenso (en el caso de los Oficiales en el grado de Mayor), y al curso de ascenso a Coronel (en el caso de los Oficiales Tenientes Coroneles), concebida como ejercicio de una facultad discrecional, conferida por el Director General de la Ejército Nacional a la Junta de Generales de la institución, con fundamento en el parágrafo 2 del artículo 22 del Decreto 1791 de 2000, no agrega requisitos adicionales a la carrera policial no previstos en los Decretos 1791 y 1800 de 2000, en tanto que, de acuerdo con el artículo 21 del primero de los mencionados, constituye requisitos para ascenso de oficiales, el “Ser llamado a curso”, actuación que conlleva el ejercicio de una facultad discrecional dentro del procedimiento legalmente previsto para el ascenso de oficiales en servicio activo que cumplan con los requisitos establecidos dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes, conforme al decreto de planta y con sujeción a las precedencias de la clasificación que establece el decreto de evaluación del desempeño (Dec. 1800 de 2000).

En otras palabras, la competencia atribuida por el Director General de la Ejército Nacional, conforme el parágrafo 2 del artículo 22 del Decreto 1791 de 2000, a la Junta de Generales, comprende el ejercicio de una facultad discrecional dentro del procedimiento administrativo previsto por el legislador y al que las autoridades encargadas de la selección deben acogerse plenamente, es decir, con plena observancia de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el asunto en trámite, que para el caso concreto están previstas en los Decretos 1791 y 1800 de 2000.

De acuerdo con lo señalado, no se trata entonces, como lo considera la parte actora, de la asignación de competencias que establezcan requisitos adicionales a los previstos en el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000 para ascender en la jerarquía del grado inmediatamente superior. Los ascensos de los oficiales de la Ejército Nacional, no se conceden sino a quienes cumplan con los requisitos legales establecidos en el citado Decreto 1791 de 2000, requisitos que se evalúan de conformidad con la disponibilidad de vacantes, conforme al decreto de planta y con sujeción a las precedencias de la clasificación que establece el Decreto 1800 de 2000 sobre “evaluación del desempeño del personal uniformado de la Ejército Nacional”. […]» La Sala reitera que, para la procedencia de la figura del llamamiento a calificar servicios respecto de los oficiales, solo se requiere el cumplimiento del tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro y una recomendación previa de la Junta Asesora.

Conforme a ello, no se encuentra una relación de causalidad entre los logros laborales del demandante y la decisión de retirarlo, en tanto que para la procedencia de aquel era requisito, únicamente, verificar que era merecedor de la prestación social y la recomendación aludida. Dicha circunstancia desvirtúa la aseveración efectuada por el demandante en el recurso de alzada, en cuanto a que no es posible que un oficial a quien se califica con tan alta nota se le impida continuar en el ejercicio de sus funciones, situación que evidencia una desproporción y arbitrariedad en el ejercicio de la facultad discrecional, pues como se analizó sus logros profesionales y calidades personales no le hacen merecedor de forma automática de ser llamado a curso.

En tal medida y por virtud de dicha prerrogativa, la institución policial puede ascender a unos miembros y retirar a otros, por razones de necesidad y de conveniencia. Ello debido a que no le es posible ascender a todos los que se encuentren en condiciones de ser ascendidos, en tanto que la estructura de la entidad le impone límites, como el número de cargos[35].

También se insiste en que, por la estructura piramidal de la Policía Nacional, no todos sus miembros tienen la opción de acceder a los mayores grados y, por ello, la no escogencia no significa una actuación que atente contra el honor policial o represente una persecución en contra del personal no escogido, tesis que ha sido pacífica por parte de esta Subsección[36].

Así, en sentencia del 8 de octubre de 2020, esta Sección[37] sostuvo: «[…] En el presente caso, el demandante alega que el llamamiento a calificar servicios no buscó el mejoramiento del servicio, pues no tuvo en cuenta su excelente trayectoria profesional, por lo que su retiro fue no solo sorpresivo sino injusto. Cabe precisar que aunque el mencionado Oficial demostró tener una excelente hoja de vida, múltiples condecoraciones, felicitaciones, evaluaciones de desempeño policial sobresalientes y, en general, una carrera militar brillante, ese buen desempeño en el servicio no le otorgaba una estabilidad absoluta, pues ello es fruto del deber connatural que tenía como servidor público.

Tampoco esa situación le hacía merecedor de un derecho de ascenso automático en la Ejército Nacional, en tanto este, según lo dispone el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, debía estar precedido del llamado a curso, una vez evaluada su trayectoria profesional, lo cual es discrecional. […] La Sala reitera que la figura del llamamiento a calificar servicios es discrecional y para su procedencia, respecto de los Tenientes Coroneles, solo se requiere el cumplimiento del tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro y una recomendación previa de la Junta Asesora.

Conforme a ello, no se encuentra una relación de causalidad entre los logros laborales del actor y la decisión de retirarlo, en tanto que para esta era requisito, únicamente, verificar que era merecedor de la prestación social y la recomendación aludida. También se insiste en que, por la estructura piramidal de las fuerzas militares, no todos sus miembros tienen la opción de acceder a los mayores grados y, por ello, la no escogencia no significa una actuación que atente contra el honor militar o represente una persecución en contra del militar no escogido. […]».

(Resaltado intencional). En consecuencia, la no selección para el concurso que es prerrequisito para acceder al curso de ascenso es una decisión discrecional que se presume dictada en atención al mejoramiento del servicio, lo cual le corresponde desvirtuar al demandante. En este punto, se tiene que el demandante no probó dentro del plenario, de un lado, que existiera una vacante para que fuera ascendido; y de otro, la excepcionalidad como miembro de la Policía Nacional, a través de las mediciones que realizan sus superiores teniendo en cuenta ciertos indicadores, tales como: condiciones personales, ética militar, condiciones profesionales, ejercicio del mando, competencia administrativa, desempeño del cargo, entre otros, ya que por medio de éstos el Comandante de Fuerza y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa pueden decidir sobre el ascenso o retiro.

En efecto, si existiera la obligación de ascender o de mantener a todos los miembros de la Fuerza Pública que cumplieran con los requisitos mínimos determinados en la ley, no sería entonces una prerrogativa del Ejecutivo y las necesidades del servicio, criterios estos que son, desde el punto de vista jurídico, los que se deben tener en cuenta para ello[38].

Bajo esa óptica, la Corte Constitucional ha manifestado que la carrera para los miembros de la Policía Nacional es de carácter especial y por ende diferente a la Administrativa, y que al miembro de la institución «[…] no lo asiste un derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal. […]»[39].

En esta medida, tampoco está demostrada la falsa motivación sobre este aspecto, toda vez que no hay evidencia alguna de que la desvinculación del demandante en realidad estuvo motivada en el hecho de no haber sido seleccionado para concurso previo al curso de ascenso al grado de teniente coronel, y no en el llamamiento a calificar servicios, porque se insiste entre un evento y otro transcurrieron más de 3 años y medio aproximadamente.

En lo tocante a este punto, no es de recibo para esta Sala de Decisión lo expuesto en el recurso de alzada por parte del libelista, en el sentido de que el acta de evaluación y clasificación es un acto administrativo complejo junto con el acto de retiro aquí enjuiciado, pues si bien se ha considerado que el primero es autónomo que puso fin a la actuación administrativa en relación con el demandante, se advierte que cada uno contiene la expresión de la voluntad de la administración frente a asuntos diferentes e independientes, uno en relación con el ascenso y otro en cuanto a la desvinculación del servicio activo, de modo que no presentan unidad de contenido y de fin; además, no se advierte la interconexión o interrelación entre uno y otro, dado que, no existe norma alguna que condicione el retiro por llamamiento a calificar servicios a la negativa de un ascenso[40].

Por último, se señala que no es procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad de la sentencia SU-091 de 2016, como se peticionó en el escrito de apelación, toda vez que dicha figura es un instrumento previsto por el artículo 4.° Superior, que en caso de presentarse contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, se aplique esta última, con el fin de preservar las garantías constitucionales, empero, no puede analizarse dicha situación respecto de una sentencia, más aún cuando la mentada providencia es de unificación[41], en la cual se analizó y concluyó que «la motivación de los actos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública por la causal denominada llamamiento a calificar servicios está dada por la misma Ley, siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos en ella».

En conclusión: el señor Edgar Gustavo Niño Díaz no demostró que la Resolución 5443 del 1.° de julio de 2015, a través de la cual fue retirado del servicio no hubiera sido adecuada a los fines de la norma que consagra el llamamiento a calificar servicios o que contenía finalidades ocultas, distintas a las previstas en los artículos artículos 1.º y 3.º de la Ley 857 de 2003, que modificó el Decreto 1791 de 2000, por lo que la presunción de legalidad no fue desvirtuada.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada, habida cuenta de que no prosperaron los argumentos del recurso de apelación de la parte demandante. De la condena en costas de segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016[42], sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[43], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[44]. Bajo el hilo argumentativo, se condenará en costas a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, toda vez que resultó vencida, pues no prosperaron los argumentos del recurso de alzada y la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional presentó alegatos de conclusión en esta instancia, según constancia secretarial visible a folio folio 536 del plenario.

Las costas serán liquidadas por el a quo acorde con lo regulado en el artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor Edgar Gustavo Niño Díaz contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con permiso ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA.

Se destaca que el Juzgado Veintisiete Administrativo Oral del Circuito de Bogotá declaró la falta de competencia en razón de la cuantía y ordenó la remisión del presente proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda (reparto), conforme se observa a folio 294 anverso y reverso. [2] Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. (2015). [3] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 26 de enero de 1996, radicación: 3416. [4] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 1 de agosto de 2002, radicación: 11001-03-24-000-2000-06674-01(6674). [5] Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 18 de octubre de 2012, radicación: 05001-23-15-000-2000-01421-01. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de febrero de 2012, radicación: 11001-03-26-000-2010-00036- 01(IJ). [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa, sentencias del 15 de octubre de 1964, radicación: 1015; 9 de julio de 1991. radicación: S-070; del 27 de septiembre de 1994, radicación: S-342 y del 9 de noviembre de 1998. radicación: S-680. [8] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 15 de octubre de 1964, reiterado en la Sentencia del 1 de agosto de 2002. Expediente: 6674. [9] Ver, entre otras, las providencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. sentencia del 8 de agosto de 2012, Radicación: 08001-23-31-000-2011-01067-01(43968); y de la Sección Primera, sentencia del 17 de agosto de 2017, radicación: 05001- 23-31-000-2000-03882-02. [10] «Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones.» [11] «Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones». [12] Corte Constitucional.

Sentencia SU-091 de 2016. [13] Corte Constitucional, sentencia C-072 de 1995. Referencia: Expedientes acumulados D-1044, 1045 y 1046. [14] Sentencia del 25 de febrero de 2016. Referencia: expedientes T- 4.862.375, T-4.938.030, T-4.943.399 y T-4.954.392. [15] Sentencia del 28 de abril de 2016. Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados). [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de noviembre de 2013.

Radicado: 760012331000200501375 01 (0197-2013). [17] Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014. Radicación: 11001-03-15-000-2013-01936-01. [18] En este sentido se pueden consultar la providencia del 19 de enero de 2017. Radicado: 05001-23-31-000-1999-02281-02 (4117-2014). [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de mayo de 2011.

Radicación: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10). [20] Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 14 de abril de 2016. Radicación: 25000232400020080026501. [21] Ibidem [22] Ejusdem. [23] Atienza, Manuel; Ruíz Manero, Juan. Ilícitos atípicos. Madrid, Trotta, 2000. pág. 27. [24] La desviación de poder es una especie dentro del género exceso de poder. [25] Eduardo García de Enterría;

Democracia, jueces y control de la administración. Madrid, Marcial Pons, 4ed., 1998, pp. 31 y 36. [26] Atienza y otro. Ob. Cit. pág. 127. [27] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2009. Radicado: 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009). [28] Sentencia del 23 de febrero de 2011; Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado: 170012331000200301412 02(0734-10). [29] «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública».

Se resalta que esta normativa es la citada en el acto administrativo del retiro del servicio. [30] Tiempo se servicio que fue aceptado por el libelista en el fundamento fáctico primero del libelo introductor, al señalar: «[…] A la fecha de su notificación de retiro del servicio activo 13 de julio de 2015, tiene un tiempo de servicio de 18 años, 2 meses y 19 días».

(Folio 162). [31] Sentencia SU-217 del 28 de abril de 2016. Magistrada ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T- 5.189.400 (acumulados). [32] SU-091 de 2016. [33] Ibidem. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 10 de noviembre de 2009, radicación: 0145-2005. [35] Al respecto consultar la sentencia de esta Sección fechada 9 de julio de 2020.

Radicado: 25000-23-42-000-2013-01241-01(2334-17). [36] Al respecto ver las sentencias del 27 de junio de 2018, radicado: 17001-23-33-000-2013-00602-01(0667-15), del 18 de julio de 2019, radicado: 25000-23-42-000-2013-01832-01(1358-15), del 9 de julio de 2020, radicado: 25000-23-42-000-2013-01241-01(2334-17), entre otras. [37] Radicado: 73001-23-33-000-2013-00721-02(0103-15). [38] Corte Constitucional.

Sentencia del 9 de agosto de 2005, C-819/05. «En la misma línea, la existencia de vacantes en la línea correspondiente determina el número de promociones al grado de que se habla, pues es probable que el número de aspirantes sea superior a las plazas disponibles según el decreto de planta respectivo. Sobre este particular, es pertinente tener en cuenta que de conformidad con el artículo 4º del Decreto 1790 de 2000, la planta de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares será definida por el Gobierno Nacional, de acuerdo con un plan quinquenal diseñado sobre las necesidades del servicio, en el que se incluya el número de miembros por grado que requiera cada una de las fuerzas militares.

En estas condiciones, es claro que el número de ascensos que corresponda a cada uno de los grados depende de la existencia de las vacantes en la planta de personal, según lo haya determinado el Gobierno Nacional en las condiciones previstas y de conformidad con el presupuesto que para el sostenimiento de dicha planta se haya incluido en la Ley Anual de Presupuesto.

Por ello, entre las demás razones que han sido expuestas, no es factible admitir que todos los aspirantes a ascender al grado de Sargento Mayor, que cumplan con los requisitos objetivos de calificación, tengan el derecho al correspondiente ascenso, pues en este caso sería la cantidad de aspirantes la que definiría la planta de personal y no la resolución del Gobierno Nacional, como de manera clara lo estipula la norma.

Por lo anterior, son las razones del servicio las que determinan, finalmente, qué porcentaje de los aspirantes a recibir el grado de Sargento Mayor o equivalente pueden efectivamente recibirlo. […] Teniendo en cuenta que no todos los aspirantes a la promoción militar pueden ser ascendidos al grado de Sargento Mayor o equivalentes, esta Corporación reconoce que el Comando de la Fuerza es el encargado de seleccionar aquellos aspirantes que, luego de haber aprobado los requisitos objetivos exigidos por la legislación pertinente, pueden recibir el grado inmediatamente superior». [39] Corte Constitucional, Sentencia C-525 de 1995. [40] Al respecto se puede consultar las sentencias de la Sección Segunda, Subsección B, del 22 de septiembre de 2011, radicado: 25000-23-25-000-2005- 08351-01(2363-10) y de la Subsección A, del 19n de enero de 2017, radicado: 25000-23-42-000-2016-05102-01(AC). [41] Se destaca que la obligatoriedad de la jurisprudencia de las altas cortes es una exigencia orientada a que las decisiones judiciales estén guiadas por un parámetro de igualdad, lo que, a su vez, confiere seguridad jurídica a la aplicación del derecho y permite que los usuarios de la administración de justicia puedan tener confianza legítima sobre las normas que regulan sus relaciones jurídicas. [42] Ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [43] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]. [44] Regula la norma lo siguiente: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]».