TERMINACIÓN NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD DE MAGISTRADO DE TRIBUNAL / FACULTAD DISCRECIONAL / CONCURSO DE MÉRITOS EN RAMA JUDICIAL SOBRE CARGO NO EXISTE AL MOMENTO DE LA CONVOCATORIA – Procedencia / NOMBRAMIENTO EN LA RAMA JUDICIAL EN LOS CARGOS VACANTES AL MOMENTO DE LA EXPEDICIÓN D ELA LISTA DE ELEGIBLES - Procedencia El cargo de magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., es de carrera, por lo que, ante su vacancia definitiva, podía ser provisto en forma provisional, el que puede terminarse por razones del servicio, inclusive con ocasión del nombramiento de quien pertenezca al registro de elegibles, decisión que, en virtud del derrotero jurisprudencial de esta Corporación y de la Corte Constitucional, debe ser motivada.

(…) Precisado lo anterior, para retomar lo expuesto en el marco jurídico de este fallo y con el propósito de concretar la resolución del recurso de apelación objeto de esta providencia, resulta relevante indicar que «[l]a regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política […]»; sin embargo, existen diferentes situaciones que conllevan que no pueda darse aplicación a ese sistema, una de ellas es «[…] la figura de la provisionalidad, es la forma de vinculación de quien accede al cargo de carrera sin el cumplimiento del procedimiento previsto para ello, razón por la que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa, luego de agotar las diferentes etapas de un concurso; es por ello que el empleado así vinculado adquiere el carácter de análogo con el que ingresa al servicio por nombramiento ordinario, pudiendo ejercerse válidamente la facultad discrecional al momento de su retiro por parte del nominador(…) Por otra parte, en lo atañedero al reproche dirigido a que el cargo de magistrado de la sala de extinción de dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., que ocupada la accionante no podía ofrecerse porque cuando se convocó al concurso de méritos aún no había sido creado, esta Corporación concluye que tampoco le asiste razón, como también fue explicado en sede administrativa y en primera instancia, pues el propósito de los concursos en la Rama Judicial es contar con la disponibilidad de talento humano para proveer las vacantes que se presenten, puesto que al abrir el concurso de méritos no se ofrece un número determinado de plazas, sino los cargos en sí mismos, los que quedan sujetos a la disponibilidad existente una vez se expida el registro de elegibles y durante su vigencia. (…) Del anterior derrotero, esta Sala concluye que la actuación de la accionada al ofrecer el cargo que ocupaba la demandante estuvo ajustado a derecho y, por ende, la terminación de su provisionalidad obedece al cumplimiento de las normas que regulan la materia, por cuanto se trataba de una actuación esperable dada esa condición laboral y en la medida en que no estaba amparada por algún fuero de estabilidad.

A partir de los anteriores prolegómenos, se colige que la demandada no incurrió en ninguno de los vicios de nulidad acusados en la demanda y reiterados en la alzada, pues el acto censurado fue expedido en virtud de la normativa vigente que regula los concursos de méritos de la carrera de la Rama Judicial y los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 132/ LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 149 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 158 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 165 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01558-02(2184-19) Actor: NELLY DE JESÚS MENA MURILLO Demandado: RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Terminación nombramiento en provisionalidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 25 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 70 a 94 y 167). La señora Nelly de Jesús Mena Murillo, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio OSG-6353 de 10 de octubre de 2012, por medio del cual la secretaría general de la Corte Suprema de Justicia comunicó a la actora que se había elegido en propiedad de la lista de elegibles al señor William Salamanca Daza, en el cargo de magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., – sala de extinción de dominio, que ella ocupaba.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reintegrarla al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría y remuneración, sin solución de continuidad; (ii) pagar los salarios y demás prestaciones dejados de devengar desde la fecha de retiro hasta cuando sea reincorporada, debidamente indexados; (iii) sufragar intereses moratorios; y (iv) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 195 del CPACA.

Por último, condenarla en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que se vinculó a la Rama Judicial el 1º. de abril de 1981 como juez adjunto penal municipal, luego como juez promiscuo municipal, juez penal municipal, juez de orden público, juez regional, juez penal del circuito especializado y magistrada de la sala penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C. Que «[e]l 12 de julio de 2004 […] se posesionó en provisionalidad como [m]agistrada de la [s]ala de [d]escongestión [p]enal del Tribunal Superior de Bogotá, cargo que ocupó hasta el 23 de abril de 2010, en cumplimiento a los Acuerdos Nos. 2467 de mayo 10 de 2004, PSAA08-4439 de enero 14 de 2008, PSAA09-6119 de julio 29 de 2009, PSAA10-6064 de enero 5 de 2010, PSAA10- 6867 de marzo 26 de 2010 y PSAA10-6887 de abril 9 de 2010, expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, [con] los cuales inicialmente se crea, se prorroga y se reanuda de manera transitoria una [s]ala [p]enal de [d]escongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con el objeto de conocer inicialmente las acciones de [e]xtición de [d]ominio de todo el país y el punible de [l]avado de [a]ctivos de Bogotá, y luego [e]nriquecimiento ilícito del Distrito Capital» (sic).

Afirma que, por medio de Acuerdo PSAA08-4528 de 4 de febrero de 2008, se adelantó un procedimiento de selección y se convocó a un concurso de méritos para proveer cargos de funcionarios en la Rama Judicial y con el Acuerdo PSAA10-6852 de 19 de marzo de 2010, se crearon tres despachos de magistrado en la sala penal del referido Tribunal, denominada sala especializada de carácter permanente.

En atención a la creación de las anteriores plazas, la sala plena de la Corte Suprema de Justicia, en sesión ordinaria de 2 de diciembre de 2010, la eligió en provisionalidad para ocupar uno de esos empleos, del que tomó posesión el 15 siguiente. Que el artículo 79 de la Ley 1453 de 2011 «[…] creó la Sala Especializada de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá» (sic), para lo cual la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo PSAA11-8724 de 12 de octubre de 2011, en el que dispuso que la sala creada mediante el Acuerdo PSAA10-6852 de 2010 asumiría la designación creada por la Ley 1453 de 2011, esto es, sala especializada de extinción de dominio, así como que, por Acuerdo PSAA12- 9165 de 2012, aclaró el artículo segundo del PSAA11-8724 de 2011, en el sentido de precisar que la referida sala de extinción de dominio hace parte de la sala penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C. Dice que «[m]ediante oficio CJOFI12-580 de 01 de [m]arzo de 2012 […] la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura le comunicó […] que serán ofertadas las vacantes de que tratan los acuerdos PSAA11-8724 de 2011 y PSAA12-9165 de 2012 de [m]agistrado de la [s]ala [p]enal del Tribunal Superior de Bogotá de [e]xtinción de [d]ominio […]» (sic), a lo cual ella respondió que «[…] los cargos no pueden ser ofertados, pues no han sido convocados a concurso» (sic).

A pesar de ello, a través de oficio CJOFI12-971 de 29 siguiente, se informó que ya habían sido ofrecidos para que quienes conformaban el registro de elegibles pudieran escoger alguno de ellos, decisión que recurrió, empero, por medio de oficio PSA12-3455 de 5 de septiembre de 2012, se le comunicó que no procedían recursos. Que «[m]ediante acuerdo N° PSAA12-9381 de 10 de abril de 2012 […] [se] formuló ante la Corte Suprema de Justicia la lista de candidatos tomada del [r]egistro [n]acional de [e]legibles, integrado por quienes aprobaron el concurso de méritos convocado mediante Acuerdo N° 4528 de 2008, destinada exclusivamente a proveer las tres (3) plazas de [m]agisrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial [s]ala [p]enal de Bogotá, creadas mediante acuerdo PSAA10 del 19 de marzo de 2010» (sic); y por «[…] oficio N° OSG- 6353 de 10 de octubre de 2012, la [s]ecretaria [g]eneral de la Corte [S]uprema de Justicia, le comunica […] “que la sala plena […] reunida en sesión ordinaria del 09 de octubre del año que avanza, eligió de la lista de elegibles contenida en el acuerdo PSAA12-9381, al Dr. WILLIAM SALAMANCA DAZA, en el cargo de [m]agistrado de la [s]ala [p]enal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en [su] reemplazo […]» (sic), por lo que «[…] fue declarada insubsistente de manera tácita, el 13 de noviembre de 2012» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 40, 48, 53, 58, 93, 94, 125 y 209 de la Constitución Política; 1 a 3, 42 a 44, 87, 137, 138, 156, 157 y 159 del CPACA; 1, 3, 85, 130, 132, 149, 152, 156, 158 y 162 a 167 de la Ley 270 de 1996; y 1, 4, 7 y 11 de la Ley 793 de 2002.

De igual modo, el Acuerdo PSAA08-4528 de 4 de febrero de 2008, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Arguye que «[…] la discrepancia con la administración nace con la expedición del Acuerdo PSAA12-9165 de 2012, […] el cual indica que la [s]ala de [e]xtición de [d]ominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, hace parte de la [s]ala [p]enal […] [de esa Corporación], fundamento acogido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para ofertar los cargos de [m]agistrados […]; no con la convocatoria de un nuevo concurso de méritos, si no tomando el [r]egistro [n]acional de [e]legibles, integrado por quienes aprobaron el concurso [de] méritos convocado mediante acuerdo N° 4528 de 2008, candidatos remitidos al nominador, el cual eligió al [d]octor SALAMANCA DAZA WILLIAM y declarando [su] insubsistencia tácita […] teniendo [dicha] [s]ala […] pleno conocimiento de que esos cargos no habían sido ofertados, por dos circunstancias;

Primero porque los cargos que ofertaron fueron los objeto de concurso de méritos del año 2008 y Segundo porque es imposible ofertar un cargo que no esté creado dentro de la Rama Judicial, pues con la entrada en vigencia de la [L]ey 1453 del año 2011, que se creó la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, sala que nace con una denominación distinta a la Sala Penal “Sala de Extinción de Dominio”» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 182 a 186).

La accionada, por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones del libelo introductorio; respecto de los hechos dice que unos son ciertos y frente a los demás se atiene a lo que se pruebe; y formula la excepción denominada falta de causa para demandar. Asevera que la actora «[…] no puede invocar una especie de derechos adquiridos o de fuero especial de estabilidad por razón de su trayectoria, capacitación, experiencia o conducta.

Estos factores constituyen la base eventual para su vinculación a cualquier cargo, más no para su desvinculación, máxime cuando se trata de nombramientos no cobijados por fueros de carrera o similares. De prosperar tal criterio, la administración llegaría a la situación de encontrarse impedida para adelantar concursos de méritos y para proveer los cargos por el sistema de carrera administrativa». 1.6 La providencia apelada (ff. 201 a 212 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante sentencia de 25 de octubre de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] no comparte el argumento [que] […] sostiene que la [s]ala de [e]xtinción de dominio no tiene naturaleza penal, toda vez que a través del Acuerdo No. PSAA12-9165 del 24 de enero de 2012, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura aclaró el Acuerdo No. PSAA11-8724, en el sentido de precisar que dicha [s]ala hace parte de la [s]ala [p]enal del Tribunal Superior de Bogotá […], lo anterior en cumplimiento de lo contemplado en el artículo 11 de la Ley 793 de 2002, que […] le asignó a la jurisdicción penal el conocimiento de la acción de extinción de dominio».

Que «[…] los concursos de méritos convocados por la Rama Judicial no se realizan de acuerdo a un número específico de cargos sino para una denominación y categoría, esto es, la convocatoria no se encuentra supeditada a las vacantes definitivas que se encuentren a la fecha de la misma sino que tienen en cuenta las que se genere a la fecha en que se conforme la lista de elegibles».

Sostiene que «[u]na vez examinado el acto administrativo enjuiciado se observa que contrario a lo expuesto por la demandante el mismo s[í] está motivado, pues fue claro en establecer que […] [ella] tenía que dejar su cargo al haber sido nombrado en su reemplazo un funcionario de carrera de la [R]ama [J]udicial y no era necesario que la parte demandada tuviera que expedir un nuevo acto administrativo en el cual se le indicaran las razones por las cuales se daba por terminado el nombramiento provisional».

Que «[…] está demostrado que la terminación del nombramiento provisional de la demandante no se efectuó antes del cumplimiento de la condición que lo produjo, es decir, la vacancia definitiva, pues en ese evento, la entidad s[í] tenía la obligación de expedir un acto de insubsistencia, pero este no es el caso […] ya que una vez fue nombrado el funcionario de carrera de la [R]ama [J]udicial se dio por terminada la vinculación de la demandante» y, por ende, «[…] el acto administrativo enjuiciado no se encuentra incurso en la causal de nulidad de falsa motivación, puesto que el motivo que produjo la insubsistencia tácita de la demandante obedeció, al nombramiento de la persona que superó el concurso de méritos […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 218 a 225).

La accionante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que reitera sus argumentos de demanda e insiste en que la sala de extinción de dominio es una «[…] sala especializada, autónoma e independiente, para conocer de estos asuntos, sin que […] est[é] subordinada a la sala penal», motivo por el que no era dable que los cargos de sus magistrados fueran ofrecidos en la convocatoria pública iniciada en 2008, cuando lo cierto es que su creación se dio hasta 2011.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido con auto de 12 de marzo de 2019 (f. 227) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 20 de noviembre siguiente (f. 231), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de febrero de 2021 (f. 237), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionada para reiterar sus argumentos de defensa[1].

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la accionante le asiste razón jurídica o no al deprecar la ilegalidad del acto administrativo acusado, a través del cual se declaró terminado su nombramiento como magistrada del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – sala de extinción de dominio y, en consecuencia, si tiene derecho a ser reintegrada y se le paguen las prestaciones no devengadas durante el tiempo en que estuvo desvinculada del servicio oficial, por cuanto para el momento en que se dio inicio al concurso de méritos convocado por medio de Acuerdo PSAA08-4528 de 4 de febrero de 2008 dicha sala no había sido creada y, por ende, no podía ser objeto de oferta para el registro de elegibles resultante de tal concurso. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 125 de la Constitución Política prevé que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». La Ley 270 de 1996, «Estatutaria de la administración de justicia», preceptúa las formas de provisión de los cargos en la Rama Judicial, así: Artículo 132. Formas de provisión de cargos de la Rama Judicial.

La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras: 1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente. 2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.

Cuando el cargo sea de carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo. En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación. 3.

En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad. Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas.

Parágrafo. Cuando la autoridad que deba efectuar el nombramiento se encuentre en vacaciones, la Sala Administrativa del respectivo Consejo Seccional, designará un encargado mientras se provee la vacante por el competente, a quien dará aviso inmediato. […] Artículo 149. Retiro del servicio. La cesación definitiva de las funciones se produce en los siguientes casos: 1.

Renuncia aceptada. 2. Supresión del Despacho Judicial o del cargo. 3. Invalidez absoluta declarada por autoridad competente. 4. <Numeral condicionalmente exequible> Retiro forzoso motivado por edad. 5. Vencimiento del período para el cual fue elegido. 6. Retiro con derecho a pensión de jubilación. 7. Abandono del cargo. 8. Revocatoria del nombramiento. 9.

Declaración de insubsistencia. 10. Destitución. 11. Muerte del funcionario o empleado. En lo referente al régimen de carrera en la Rama Judicial, sus normas generales son las previstas en los artículos 156 a 175 de la referida Ley 270 de 1996, de las que, en relación con el presente asunto, resulta importante destacar las siguientes: Artículo 158.

Campo de aplicación. Son de carrera los cargos de Magistrados de los Tribunales y de las Salas de los Consejos Seccionales de la Judicatura, jueces y empleados que por disposición expresa de la ley no sean de libre nombramiento y remoción. […] Artículo 164. Concurso de méritos. El concurso de méritos es el proceso mediante el cual, a través de la evaluación de conocimientos, destrezas, aptitud, experiencia, idoneidad moral y condiciones de personalidad de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera judicial, se determina su inclusión en el Registro de Elegibles y se fijará su ubicación en el mismo.

Los concursos de mérito en la carrera judicial se regirán por las siguientes normas básicas: 1. Podrán participar en el concurso los ciudadanos colombianos que de acuerdo con la categoría del cargo por proveer, reúnan los requisitos correspondientes, así como también los funcionarios y empleados que encontrándose vinculados al servicio y reuniendo esos mismos requisitos, aspiren a acceder o a ocupar cargos de distinta especialidad a la que pertenecen. 2.

La convocatoria es norma obligatoria que regula todo proceso de selección mediante concurso de méritos. Cada dos años se efectuará de manera ordinaria por la Sala Administrativa de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, y extraordinariamente cada vez que, según las circunstancias, el Registro de Elegibles resulte insuficiente. 3.

Las solicitudes de los aspirantes que no reúnan las calidades señaladas en la convocatoria o que no acrediten el cumplimiento de todos los requisitos en ella exigidos, se rechazarán mediante resolución motivada contra la cual no habrá recurso en la vía gubernativa. 4. Todo concurso de méritos comprenderá dos etapas sucesivas de selección y de clasificación. La etapa de selección tiene por objeto la escogencia de los aspirantes que harán parte del correspondiente Registro de Elegibles y estará integrada por el conjunto de pruebas que, con sentido eliminatorio, señale y reglamente la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

La etapa de clasificación tiene por objetivo establecer el orden de registro según el mérito de cada concursante elegible, asignándosele a cada uno un lugar dentro del Registro para cada clase de cargo y de especialidad. Parágrafo 1o. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura reglamentará de manera general el contenido y los procedimientos de cada una de las etapas, y señalará los puntajes correspondientes a las diferentes pruebas que conforman la primera.

Parágrafo 2o. Las pruebas que se apliquen en los concursos para proveer cargos de carrera judicial, así como también toda la documentación que constituya el soporte técnico de aquéllas, tienen carácter reservado. Artículo 165. Registro de elegibles. La Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccional de la Judicatura conformará con quienes hayan superado las etapas anteriores, el correspondiente Registro de Elegibles para cargos de funcionarios y empleados de carrera de la Rama Judicial, teniendo en cuenta las diferentes categorías de empleos y los siguientes principios.

La inscripción en el registro se hará en orden descendente, de conformidad con los puntajes que para cada etapa del proceso de selección determine el reglamento. La inscripción individual en el registro tendrá una vigencia de cuatro años. Durante los meses de enero y febrero de cada año, cualquier interesado podrá actualizar su inscripción con los datos que estime necesarios y con éstos se reclasificará el registro, si a ello hubiere lugar.

Cuando se trate de cargos de funcionarios, o de empleados de las corporaciones judiciales nacionales el concurso y la incorporación al registro se hará por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; en los demás casos dicha función corresponde a las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Parágrafo. En cada caso de conformidad con el reglamento, los aspirantes, en cualquier momento podrán manifestar las sedes territoriales de su interés. Artículo 166. Lista de candidatos. La provisión de cargos se hará de listas superiores a cinco (5) candidatos con inscripción vigente en el registro de elegibles y que para cada caso envíen las Salas Administrativas del Consejo Superior o Seccionales de la Judicatura.

Artículo 167. Nombramiento. Cada vez que se presente una vacante en cargo de funcionario, la entidad nominadora comunicará la novedad, a más tardar dentro de los tres días siguientes, a la correspondiente Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según el caso. Recibida la lista de candidatos, procederá al nombramiento dentro de los diez días siguientes. […] Artículo 175.

Atribuciones de las corporaciones judiciales y los jueces de la República. Corresponde a las Corporaciones Judiciales y a los Jueces de la República con relación a la administración de la carrera judicial, cumplir las siguientes funciones: 1. Designar a los funcionarios y empleados cuyos nombramientos les corresponda de conformidad con la ley y el reglamento. 2.

Realizar la evaluación de servicios de los empleados de su despacho, y remitir a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el resultado de las evaluaciones sobre el factor calidad de los funcionarios de carrera judicial que sean, desde el punto de vista funcional, jerárquicamente inferiores. 3. Cuando se le requiera, previo reparto que realice el calificador, revisar los informes sobre el factor calidad. 4.

Comunicar a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales de la Judicatura, las novedades administrativas y las circunstancias del mismo orden que requieran de la intervención de éstos; y, 5. Velar por el estricto cumplimiento de los deberes por parte de los empleados de su Despacho. En lo atañedero al régimen de carrera, esta Corporación, en sentencia de 12 de octubre de 2011[2], lo definió como: […] un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública.

En ese sentido, el proceso de selección es la herramienta de la escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman, y solamente el sometimiento y aprobación satisfactoria de ello, es la condición necesaria para ser nombrado y para predicar los derechos que le otorga la carrera administrativa, entre otros, una mayor estabilidad en el empleo.

En cuanto al retiro, está rodeado de una serie de formalidades, es decir, solamente puede hacerse mediante acto de insubsistencia motivado en una calificación insatisfactoria. A su turno, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder al concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas del proceso selectivo.

En este sentido el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera administrativa, y por lo mismo el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades. Conforme a lo anterior, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio.

En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso.

Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto que dé por terminada la provisionalidad o de insubsistencia […].

Por otro lado, la jurisprudencia de este alto Tribunal[3], respecto de la denominada «insubsistencia tácita», ha precisado: El nombramiento de un empleado para el cargo que ocupa otro funcionario, implica para éste último un acto tácito de insubsistencia. Tratándose de un empleado con carácter provisional como es el caso, significa el ejercicio de la facultad discrecional.

El nombramiento provisional es una forma de proveer los cargos de la Administración, de forma transitoria, y como tal nombramiento no otorga al funcionario ningún fuero especial de estabilidad, porque su nombramiento no está precedido por un concurso, ni ha acreditado las condiciones requeridas, razón por la cual puede ser retirado en cualquier momento por razones del servicio. […] En ese evento, la permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador pierde la facultad de removerla pues, estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad.

Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad, hasta cuando sea reemplazada mediante el mismo. Además, conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1, “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.” […] La declaratoria de insubsistencia tácita del cargo que desempeñaba la demandante era de carácter provisional, por lo que ostentaba una posición diferente al empleado vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que, se repite, no accedió al cargo mediante concurso, en consecuencia quien ocupa un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera.

Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías que la Ley no le reconoce. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera, y el nominador no pierde la facultad para removerlo.

Concretamente de la causal de retiro del servicio por insubsistencia en los cargos en provisionalidad, esta Corporación, en providencia de 23 de septiembre de 2010[4], indicó: El nombramiento provisional se produce cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera, sin que otorgue fuero alguno de estabilidad, pues “el empleado no ha accedido a la carrera por los medios legales”.

Los derechos de carrera administrativa se derivan del sometimiento a la superación satisfactoria de las etapas del concurso. […] Ha sido criterio reiterado de la Sala el precisar que, la situación del nombrado provisionalmente, aunque no es idéntica, tiene importantes semejanzas con la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. […] Se ha dicho que, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, en cuanto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, faculta a la administración para efectuar el nombramiento provisional, actuación administrativa en la que la discrecionalidad es el marco rector.

En este orden de ideas, a juicio de la Sala, mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, dada la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema previa superación de las etapas que comprende el proceso selectivo, y siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios […].

Por estas razones, la jurisprudencia de la Sala ha señalado, que si bien es cierto el nombramiento provisional es válido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso, y que dicho nombramiento no procede como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, sí es posible predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción […].

En lo referente a la motivación del acto administrativo que retira del servicio a un empleado con nombramiento en provisionalidad, esta Corporación, por medio de sentencia de 13 de abril de 2003[5], unificó el criterio en el siguiente sentido: Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.

El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. […] En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad.

Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera […], lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. […] De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna.

No obstante, por medio del mencionado fallo de 23 de septiembre de 2010[6], esta sección determinó que la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales que surjan en vigor de la Ley 909 de 2004[7] deben motivarse, con fundamento en lo siguiente: La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO[8], de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.

La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos[9][27] de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado [sic para toda la cita].

El anterior derrotero coincide con el criterio fijado por la Corte Constitucional[10], según el cual «[…] la necesidad de motivación del acto administrativo no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia. Por el contrario, esta Corporación ha acudido al concepto de “razón suficiente” para señalar que la motivación del acto deberá exponer los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario.

Un proceder distinto violaría el sustento constitucional que da origen a la necesidad de motivar las actuaciones de la administración y convertiría este requerimiento en un simple requisito inane y formal»[11]. En conclusión, el cargo de magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., es de carrera, por lo que, ante su vacancia definitiva, podía ser provisto en forma provisional, el que puede terminarse por razones del servicio, inclusive con ocasión del nombramiento de quien pertenezca al registro de elegibles, decisión que, en virtud del derrotero jurisprudencial de esta Corporación y de la Corte Constitucional, debe ser motivada. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) En relación con el presente asunto, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura emitió los siguientes actos administrativos: |Acuerdo |Contenido |Folios| |2467 de 10 de mayo |Creación, con carácter transitorio, de |3 y 4 | |de 2004 |una sala penal de descongestión en el | | | |Tribunal Superior del Distrito Judicial | | | |de Bogotá, D. C., hasta el 16 de | | | |diciembre de 2004 | | |PSAA08-4439 de 14 |Creación, con carácter transitorio, de |5 y 6 | |de enero de 2008 |una sala penal de descongestión en el | | | |Tribunal Superior del Distrito Judicial | | | |de Bogotá, D. C. | | |PSAA-08-4528 de 4 |Proceso de selección y convocatoria a |42 a | |de febrero de 2008 |concurso de méritos para la provisión de |50 | | |cargos de funcionarios de la Rama | | | |Judicial | | |PSAA09-6119 de 29 |Prórroga de las medidas de descongestión |7 | |de julio de 2009 |adoptadas con Acuerdo PSAA08-4439 de 2008| | | |hasta el 31 de diciembre de 2009 | | |PSAA10-6404 de 5 de|Reanudación de la anterior medida de |8 | |enero de 2010 |descongestión del 5 de enero al 30 de | | | |marzo de 2010, pero en relación con los | | | |procesos por delitos relacionados con | | | |extinción de dominio, enriquecimiento | | | |ilícito y lavado de activos | | |PSAA10-6852 de 19 |Creación, a partir del 5 de abril de |11 | |de marzo de 2010 |2010, en la sala penal del Tribunal | | | |Superior del Distrito Judicial de Bogotá,| | | |D. C., de tres despachos de magistrados | | | |con dos cargos de auxiliar judicial, | | | |grado 01, en cada uno de ellos | | |PSAA10-6867 de 26 |Prórroga hasta el 9 de abril de 2010 de |10 | |de marzo de 2010 |la medida de descongestión creada con | | | |Acuerdo PSAA08-4439 de 2008 | | |PSAA10-6887 de 9 de|Prórroga de la anterior medida hasta el |9 | |abril de 2010 |23 de abril de 2010 | | |Resolución |Conformó el registro de elegibles para el|52 a | |PSAR11-870 de 25 de|cargo de magistrado de tribunal superior |54 | |octubre de 2011 |de distrito judicial (sala penal), como | | | |resultado del concurso de méritos | | | |convocado por medio de Acuerdo | | | |PSAA08-4528 de 2008 | | |PSAA11-8724 de 12 |Transformó, entre otros, la denominación |15 y | |de diciembre de |de la sala penal especializada del |16 | |2011 |Tribunal Superior del Distrito Judicial | | | |de Bogotá, D. C., a sala de extinción de | | | |dominio de esa Corporación | | |PSAA12-9165 de 24 |Aclaró el artículo 2º del Acuerdo |17 | |de enero de 2012 |PSAA11-8724, en el sentido de que la sala| | | |de extinción de dominio del Tribunal | | | |Superior del Distrito Judicial de Bogotá,| | | |D. C., hace parte de la sala penal de | | | |este | | b) Oficio OSG-5582 de 3 de diciembre de 2010 (f. 12), suscrito por la secretaria general de la Corte Suprema de Justicia, por medio del cual informó a la accionante que había sido elegida, en provisionalidad, como magistrada de la sala penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., creada por medio de Acuerdo PSAA10-6852, nombramiento que fue confirmado según oficio OSG-5725 de 14 siguiente (f. 13), del que tomó posesión el 15 de los mismos mes y año (f. 14). c) Memorando CJMEM11-486 de 16 de agosto de 2011 (ff. 20 a 32), suscrito por el director de la unidad de administración judicial y dirigido al presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que, respecto de la sentencia SU-446 de 2011[12] de la Corte Constitucional, conceptuó: […] la Fiscalía en cada una de sus convocatorias, definió los cargos a proveer, y en tal sentido se convirtió en regla de obligatorio cumplimiento y por ello la [entidad] […] no podría con fundamento en el registro de elegibles conformado en desarrollo de la misma, proveer un cargo diferente a los definidos en la propia convocatoria, como lo hizo y que generó las acciones de tutela que fueron revisadas por la Corte Constitucional en fallo de unificación. Por lo tanto, para que se pueda convocar a concurso destinado a la provisión de un determinado cargo, basta con que el mismo exista en la planta de personal de la Rama Judicial, pero en manera alguna se puede considerar el número de cargos existente, ni si se encuentra en vacancia definitiva al momento de la convocatoria; pues, a diferencia de los procesos adelantados en otras entidades, como la Fiscalía General de la Nación, los de la Rama Judicial se surten para garantizar en todo momento disponibilidad del talento humano para su permanente provisión, en cualquier lugar que se encuentra, adquiriendo sentido y razón el concepto de sede, ajeno a otros sistemas de carrera.

Conforme lo anterior, las convocatorias efectuadas por la Sala Administrativa y sus [s]eccionales, invitan a todos los interesados en vincularse a la Rama Judicial, en los cargos de funcionarios o empleados según una relación de cargos que se aporta en su denominación general, sin determinar el número de cargos o sedes existentes como se efectuó en la convocatoria denominada No. 18 según Acuerdo 4528 de 2008 […]. […] Entonces, no se puede afirmar, que solo era posible ofertar los cargos existentes al momento de la convocatoria, es decir, hasta el 7 de marzo de 2008, fecha que según el numeral 2.3 de la convocatoria, era el plazo máximo de inscripción, pues nunca fue ni ha sido una regla de convocatoria […].

(sic para toda la cita). d) Oficio CJOFI12-580 de 1º. de marzo de 2012 (ff. 33 y 34), expedido por la directora de la unidad de carrera de la Rama Judicial, en el que indica a la actora, junto con otros magistrados, que, de conformidad con el Acuerdo PSAA11 de 2011, «[…] al referirse a la [s]ala de [e]xtinción de [d]ominio del Tribunal Superior de Bogotá, le reconoció el carácter penal […]» e «[…] incluso desde la expedición del Acuerdo PSAA-8724 de 2011 se definió que, de conformidad con la Ley 1453 de 2011, […] [dicha] [s]ala […] era de naturaleza penal, se presentaron inquietudes al respecto, lo que motivó la expedición del Acuerdo PSAA12-9165 de 2012 que reiteró el anterior criterio en cuanto a […] [su] naturaleza penal […]»; y, por tanto, «[…] próximamente serán ofertadas la vacantes de que tratan los Acuerdos PSAA11-8724 de 2011 y PSAA12-9165 de 2012, de magistrado de la [s]ala [p]enal del Tribunal Superior de Bogotá de [e]xtinción de [d]ominio, toda vez que de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Política y lo regulado en el artículo 130 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, los cargos de magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial son de carrera, de tal suerte que en tanto exista [r]egistro de [e]legibles vigente […] éste es aplicable a tales empleos y por tanto deben proveerse del mismo» (sic). e) Acuerdo PSAA12-9381 de 10 de abril de 2012 (ff. 18 y 19), por el cual la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura formuló ante la Corte Suprema de Justicia la lista de candidatos para proveer exclusivamente las tres vacantes del cargo de magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., creadas mediante Acuerdo PSAA10-6852 de 2010, esto es, la de extinción de dominio. f) Oficio PSA12-3455 de 5 de septiembre de 2012 (ff. 35 a 37), firmado por el presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través del cual decidió sobre los recursos de reposición y subsidiario de apelación interpuestos contra el oficio CJOFI12-971 de 2012, que buscaba suspender la provisión de los mencionados cargos y, para tal propósito, señaló: No obstante no proceder los recursos gubernativos […] el tema fue nuevamente considerado por la Sala Administrativa en sesión ordinaria celebrada el 23 de agosto pasado, donde se reiteró la posición inicial contenida en los Acuerdos PSAA11-8724 de 2011 y PSAA12-9165 de 2012, luego de analizar cuidadosamente el origen de la función de los jueces especializados y de extinción de dominio, para concluir que siempre han tenido naturaleza penal y por tanto deben ser provistos de tales registros de elegibles […]. g) Oficio OSG-6353 de 10 de octubre de 2012 (f. 38), expedido por la secretaria general de la Corte Suprema de Justicia, a través del cual señala a la accionante que: «[…] la [s]ala [p]lena de [esa Corporación] […] reunida en sesión ordinaria del 9 de octubre del año que avanza, eligió en PROPIEDAD de la lista de elegibles conteida en el Acuerdo PSAA12-9381, al Dr. WILLIAM SALAMANCA DAZA en el cargo de [m]agistrado de la [s]ala [p]enal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en reemplazo suyo al ser quien actualmente desempeña el cargo en provisionalidad […]».

De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que la demandante (i) laboró para la Rama Judicial del 15 de diciembre de 2010 al 13 de noviembre de 2012, en provisionalidad, y al momento de ser retirada prestaba sus servicios como magistrada de la sala de extinción de dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C.; y (ii) fue desvinculada por terminación del nombramiento, dada la elección que realizó la sala plena de la Corte Suprema de Justicia, para, en su lugar, designar a uno de los aspirantes que conformaron el respectivo registro de elegibles.

Con ocasión de la anterior decisión, la accionante acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de obtener su nulidad, lo que no logró ante el Tribunal de instancia, por lo que interpuso recurso de apelación, sustentado en que la demandada no podía apartarla de su cargo, dado que, por un lado, ese empleo no había sido ofrecido cuando se convocó al concurso de méritos y, por otro, la sala de extinción de dominio del referido Tribunal Superior de Distrito Judicial no tiene la naturaleza penal; por consiguiente, los actos demandados están viciados por violación de normas superiores y falsa y falta de motivación. Según la jurisprudencia de esta Corporación, para que se configure la falsa motivación de los actos administrativos «[…] es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente»[13].

Precisado lo anterior, para retomar lo expuesto en el marco jurídico de este fallo y con el propósito de concretar la resolución del recurso de apelación objeto de esta providencia, resulta relevante indicar que «[l]a regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política […]»[14]; sin embargo, existen diferentes situaciones que conllevan que no pueda darse aplicación a ese sistema, una de ellas es «[…] la figura de la provisionalidad, es la forma de vinculación de quien accede al cargo de carrera sin el cumplimiento del procedimiento previsto para ello, razón por la que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa, luego de agotar las diferentes etapas de un concurso; es por ello que el empleado así vinculado adquiere el carácter de análogo con el que ingresa al servicio por nombramiento ordinario, pudiendo ejercerse válidamente la facultad discrecional al momento de su retiro por parte del nominador […]»[15].

En ese entendimiento, es claro para esta Sala que la vinculación que tuvo la demandante fue en provisionalidad, en la medida en que ocupaba un cargo de carrera que estaba vacante en forma definitiva. Sobre este particular, es del caso recordar que la otrora sala especializada penal o sala penal de descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., fue creada desde el año 2004, luego, a partir de 2008 tuvo vocación de permanencia, por cuanto fue prorrogada su operación en diferentes oportunidades, como se describió en la letra a de la relación de pruebas que antecede.

Con posterioridad, en 2010, se creó una sala de tres despachos en el referido Tribunal, mientras que en ese mismo año y dada la transición que se presentó, se prorrogó el funcionamiento de dicha sala penal, frente a lo que vale la pena recordar que su conocimiento se concretaba a los procesos por delitos relacionados con extinción de dominio, enriquecimiento ilícito y lavado de activos.

En 2011, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura precisó que la referida sala penal transformaría su denominación a sala de extinción de dominio, en atención a su trabajo específico en esa materia. Cabe destacar que esta última determinación se adoptó por medio de Acuerdo PSAA11-8724 de 12 de diciembre de 2011, que comporta un acto administrativo revestido de presunción de legalidad.

Sobre la naturaleza de la sala de extinción de dominio, esta Corporación evidencia que ha sido precisada en diferentes oportunidades por la Administración, incluso en pronunciamientos provocados por la accionante o sus entonces compañeros de sala, y a pesar de ello, en este proceso judicial insiste en que se trata de una acción autónoma e independiente, sin naturaleza penal.

Sobre aquellas decisiones administrativas, relacionadas algunas de ellas en la parte inicial de este acápite como pruebas de este proceso, esta Sala las encuentra ajustadas a derecho, como pasa a explicarse. En oficio PSA12-3455 de 5 de septiembre de 2012 (ff. 35 a 37), el presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura le informa a la accionante: La justicia especializada tiene su origen en la Ley 2 de 1984, donde se crearon doscientos cargos de jueces especializados, con período de dos años y con categoría de jueces del circuito en materia penal, para conocer y fallar los delitos de secuestro extorsivo, extorción, terrorismo y los conexos con estos.

Posteriormente, fue denominada como justicia de orden público y, a través de Decretos expedidos en estado de sitio, fueron creados el Tribunal Superior de Orden Público y los Juzgados de Orden Público, luego transformados en la justicia regional, conformada por el Tribunal Nacional y Juzgados Regionales, cuya vigencia, según lo previó el artículo 205 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, fue hasta el 30 de junio de 1999.

Como consecuencia de ello, fue expedida la Ley 504 de 1999, que creó los jueces penales del circuito especializados, con competencia para conocer de determinados delitos y dentro del ámbito territorial que señale el Consejo Superior de la Judicatura. Estableció también, que tratándose de procesos de competencia de otros jueces penales, debería acumular el juez de circuito especializado.

Y para conocer en segunda instancia, asignó la competencia a la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial, cuya determinación corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, como lo precisara la Corte Constitucional en el fallo C-392 de 2000. En cuanto a la competencia para conocer de la acción de extinción de dominio, la asignó en los fiscales delegados ante los jueces penales del circuito especializados, en los asuntos de su competencia, y en los demás casos, la fiscalía adscrita a la Unidad Especializada o la que determine el Fiscal General de la Nación, así como los jueces penales del circuito especializados o el juez penal del circuito que esté conociendo de la actuación. Y por último, se destaca que en su artículo 40 previó que los funcionarios y empleados que a la entrada en vigencia de la ley se encontraran vinculados a la justicia regional, se integrarían en provisionalidad a los cargos correspondientes a los jueces penales especializados, aspecto sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional en el fallo C-392 de 2000 para interpretar que dicha incorporación se entiende referida a la planta de personal de la jurisdicción penal ordinaria y que la distribución de tales funcionarios y empleados correspondería al Consejo Superior de la Judicatura de conformidad con el artículo 257 numeral 2 de la Constitución Política.

De manera puntual, respecto de la acción de extinción de dominio creada por la Ley 333 de 1996 y posteriormente regulada por el Decreto Legislativo 1975 de 2002 y por la Ley 793 de 2002, modificada por la Ley 1453 de 2011, resulta pertinente hacer referencia al fallo C-740 de 2003, como quiera que en éste la Corte constitucional se ocupó de analizar la naturaleza de esta acción, de raigambre constitucional, para efectos de precisar que se trata de una acción pública, jurisdiccional, autónoma y directamente regulada por el constituyente, no circunscrita a la comisión de delitos ni restringida al régimen consagrado en la legislación penal, aunque señala que “la competencia para conocer de ella se ha radicado en funcionarios del sistema penal, como fiscales y jueces penales” […]. […] Ahora bien, la Ley 1453 de 2011 […] modificó la norma de competencia establecida en la Ley 793 de 2002 […] […] Evaluado todo lo anterior, es decir el tránsito legislativo de la justicia especializada de cual se establece que siempre han formado parte de la justicia penal, junto con el pronunciamiento de la Corte Constitucional y la Ley 1453 de 2011, se concluye que los jueces y magistrados de extinción de dominio no pertenecen a una nueva especialidad, sino que, forma parte del área penal, toda vez que el legislador le asignó la competencia de la acción de extinción de dominio a esta especialidad […] (sic para toda la cita).

En igual sentido, la Ley 1453 de 2011 (sustento normativo de las pretensiones de la actora) reguló sobre el concepto y naturaleza de la acción de extinción de dominio y modificó la competencia prevista en la Ley 793 de 2002 para su trámite, en el sentido de que comporta una acción autónoma, pero respecto de otros procesos que pueden adelantarse frente a las mismas personas o bienes, es decir, el artículo 4 ibidem es claro en preceptuar que es «[…] distinta e independiente de cualquier otra de naturaleza penal que se haya iniciado simultáneamente, o de la que se haya desprendido, o en la que tuviera origen […]», lo que no significa que implique una rama de la jurisdicción ordinaria como lo son la civil, familia y penal, como pretende hacerlo ver la accionante para el propósito de justificar su interés en mantenerse en el cargo en provisionalidad.

En efecto, no tiene ninguna discusión, tal como fue establecido por la Administración y el a quo, que la acción de extinción de dominio tiene una naturaleza penal y que la autonomía que predican las normas que la regulan hacen referencia es a que puede tramitarse en modo independiente a otros procesos judiciales en que intervengan las mismas personas o bienes, por cuanto precisamente tiene un alcance absoluto respecto de la posibilidad del Estado de adquirir el dominio de bienes particulares frente a específicas causales o circunstancias fácticas.

Por otra parte, en lo atañedero al reproche dirigido a que el cargo de magistrado de la sala de extinción de dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., que ocupada la accionante no podía ofrecerse porque cuando se convocó al concurso de méritos aún no había sido creado, esta Corporación concluye que tampoco le asiste razón, como también fue explicado en sede administrativa y en primera instancia, pues el propósito de los concursos en la Rama Judicial es contar con la disponibilidad de talento humano para proveer las vacantes que se presenten, puesto que al abrir el concurso de méritos no se ofrece un número determinado de plazas, sino los cargos en sí mismos, los que quedan sujetos a la disponibilidad existente una vez se expida el registro de elegibles y durante su vigencia. Sobre esta particular circunstancia, esta subsección[16] se pronunció así: El Despacho considera que no le asiste razón al apoderado judicial de la parte demandante, toda vez que el artículo 166 de la Ley 270 de 1996, faculta a las Salas Administrativas o Seccionales del Consejo Superior de la Judicatura para elaborar listas superiores a cinco candidatos con inscripción vigente en el registro de elegibles; de allí que, la provisión de cargos en la Rama Judicial debe realizarse a partir de las listas conformadas por la Sala Administrativa respectiva, compuesta por candidatos cuya inscripción en el Registro de Elegibles se encuentre vigente.

Ciertamente, el artículo 165 de la Ley 270 de 1996 señala que quienes hayan superado las etapas de un concurso de méritos y sean incluidos en el Registro de Elegibles, permanecerán inscritos en el mismo por el término de 4 años, de modo que para ejercer cargos en la Rama Judicial es necesario: (i) que el aspirante haya cumplido con los requisitos generales y específicos exigidos para el cargo;

(ii) haber superado el concurso de méritos y; (iii) la inscripción en el registro de elegibles se encuentre vigente. En efecto, el Despacho observa que mediante el Acuerdo PSAA 9381 de 10 de abril de 2012, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura formuló la lista de candidatos para proveer tres vacantes del cargo de Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala penal de Bogotá, creadas mediante el Acuerdo PSAA10-6852 de 19 de marzo de 2010, a partir del Registro Nacional de Elegibles, integrado por quienes superaron el concurso de méritos convocado a través del Acuerdo 4258 de 2008.

De modo que la entidad demandada conformó la lista con candidatos conforme a las personas inscritas en el Registro Nacional de Elegibles y la cual se encontraba vigente. El Despacho reitera que de una lectura de las normas que regulan la provisión de cargos de carrera en la Rama Judicial, no existe prohibición para que el registro de elegibles conformado con anterioridad sea utilizado para ocupar vacantes de cargos creados posteriormente a la realización del concurso de méritos, siempre y cuando el aspirante cumpla con los requisitos generales y específicos para ejercer el cargo.

Del anterior derrotero, esta Sala concluye que la actuación de la accionada al ofrecer el cargo que ocupaba la demandante estuvo ajustado a derecho y, por ende, la terminación de su provisionalidad obedece al cumplimiento de las normas que regulan la materia, por cuanto se trataba de una actuación esperable dada esa condición laboral y en la medida en que no estaba amparada por algún fuero de estabilidad.

A partir de los anteriores prolegómenos, se colige que la demandada no incurrió en ninguno de los vicios de nulidad acusados en la demanda y reiterados en la alzada, pues el acto censurado fue expedido en virtud de la normativa vigente que regula los concursos de méritos de la carrera de la Rama Judicial y los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia de 25 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso instaurado por la señora Nelly de Jesús Mena Murillo contra la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Sección segunda, subsección A, expediente 05001-23-31-000-2004-06836-01 (1680-10), C. P. Alfonso Vargas Rincón. [3] Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-24-000-2002-05139-01 (7545-05), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [4] Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2005-01341-02 (883-08), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [5] Sección segunda, expediente 76001-23-31-000-1998-1834-01 (4972-01), C. P. Tarcisio Cáceres Toro. [6] Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2005-01341-02 (883-08), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [7] Es del caso precisar que el artículo 3 (numeral 2) de la Ley 909 de 2004 preceptúa que las disposiciones contenidas en esa Ley pueden aplicarse, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normativa que rige la carrera en la Rama Judicial. [8] «De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada». [9] «La función pública está integrada con criterio objetivo por funciones y no subjetivamente por personas». [10] Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-11 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla; y T-204 y T-726 de 2012, ambas del M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. [11] Sentencia T-204 de 2012, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. [12] Por intermedio de esta decisión, la Corte Constitucional estableció que en cumplimiento de las reglas del concurso que en su momento convocó la Fiscalía General de la Nación, el registro de elegibles que de allí surgió solo podría ser utilizado para proveer los cargos ofertados en las seis convocatorias que le dieron origen. [13] Sección cuarta, sentencia de 26 de julio de 2017, expediente 11001-03- 27-000-2018 00006-00 (22326), C. P. Milton Chaves García. [14] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 19 de febrero de 2018, expediente 25000-23-42-000-2013-01223-02 (4578-16). [15] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 12 de octubre de 2011, expediente 05001-23-31-000-2005-01435-01 (451-11), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [16] Providencia de 22 de abril de 2021, expediente 11001-03-25-000-2012- 00242-00 (922-12),