NOTIFICACIÓN DEL ACTO QUE LIQUIDÓ EL EFECTO PLUSVALÍA – Procedimiento aplicable / NOTIFICACIÓN DEL ACTO QUE LIQUIDÓ EL EFECTO PLUSVALÍA – Fundamento legal / NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE DEL ACTO QUE LIQUIDÓ EL EFECTO PLUSVALÍA – Configuración El acto administrativo demandado por el que se liquidó el efecto plusvalía con ocasión del englobe de los predios ubicados (…), se notificó mediante tres avisos publicados (…) en cumplimiento de lo previsto en el inciso segundo del artículo 81 de la Ley 388 de 1997.
Esta última norma fue declarada exequible parcialmente por la Corte Constitucional, en el entendido de que antes de efectuar la notificación por aviso y edicto, la alcaldía municipal o distrital competente deberá agotar el trámite de notificación personal o por correo, previsto en los artículos 565 y 566 del E.T. (…) Conforme lo anterior, la administración debía seguir el procedimiento de notificación del acto de liquidación de la plusvalía a cargo de la demandante mediante avisos y por edicto, según lo dispuesto en la Ley 388 de 1997.
El legislador no estableció ninguna regla especial para los eventos en que el procedimiento para calcular el efecto plusvalía inicie por petición de parte, por lo que este hecho no es suficiente para considerar inválida la notificación en cumplimiento del artículo 81 de la Ley 388 de 1997. Con todo, la Sala advierte que el procedimiento de notificación adelantado por la parte demandada no se llevó a cabo en los términos señalados en esta ley, en la medida en que el edicto que debía ser expedido por expreso mandato del artículo 81 de la Ley 388 de 1997 no fue publicado conforme lo dispuesto en ella.
En efecto, en los antecedentes administrativos consta que el edicto de notificación de la Resolución número 1751 de 2011 no transcribió la parte resolutiva del acto administrativo, como lo ordena el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo, ni tampoco mencionó los recursos administrativos procedentes contra la misma. Sin embargo, si bien es cierto que la administración no notificó la Resolución 1751 de 2011 de la manera indicada en el artículo 81 de la Ley 388 de 1997, esa circunstancia no afecta la validez de la liquidación del efecto plusvalía, sino su eficacia, por lo que no hay lugar a declarar su nulidad por este cargo.
Dado que no puede tomarse la fecha de desfijación del edicto como fecha de notificación de la resolución mencionada, para determinar el momento a partir del cual esta surtió efectos, dada la irregularidad en su notificación por avisos y edicto, debe establecerse la fecha de su notificación por conducta concluyente, según lo dispuesto en el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época de expedición de la resolución mencionada.
(…) La Sala ha sostenido que si el acto proferido por la administración notificado irregularmente es impugnado por el interesado, se entiende notificado por conducta concluyente en la fecha de interposición del recurso que procede contra el mismo. (…) Cabe concluir de lo anterior que la Resolución 1751 del 23 de diciembre de 2011 fue notificada por conducta concluyente el día 2 de agosto de 2011, fecha en la cual se interpuso el recurso de reposición procedente contra esta, y no en la fecha de otorgamiento del poder para presentar el recurso, como lo sostiene la administración. Como se mencionó en el acápite de hechos, el recurso de reposición contra la resolución mencionada fue decidido por la Secretaría Distrital de Planeación mediante la Resolución 1032 del 11 de septiembre de 2013, por medio de la cual se rechazó el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante por considerarlo extemporáneo.
Pero en la medida en que la Resolución 1751 de 2011 se entiende notificada el mismo día en que se interpuso el recurso de reposición, no hay fundamento legal para considerar que el mismo recurso se presentaba de forma extemporánea, pues en razón de los errores en que incurrió la administración en la notificación por avisos y mediante edicto ya mencionados, el término para presentar el recurso de reposición debía contarse a partir del mismo día en que fue interpuesto, lo que descarta todo supuesto de extemporaneidad en su presentación. Por tanto, se concluye que, a pesar de que la notificación de la resolución que liquidó el efecto plusvalía a cargo de la demandante no fue realizada en los términos señalados en el artículo 81 de la Ley 388 de 1997, las irregularidades en este procedimiento no dan lugar a su nulidad, por lo que la Sala entrará a examinar las objeciones de fondo contra los actos demandados, presentadas por la sociedad demandante.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 566 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 81 PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA - Definición / PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA - Hecho generador / HECHO GENERADOR DEL EFECTO PLUSVALÍA – No se configura Según la Ley 388 de 1997, la participación en plusvalía es el tributo que pueden cobrar los municipios o distritos a los propietarios o poseedores de bienes inmuebles ubicados en su jurisdicción, como consecuencia de una actuación administrativa consistente en una acción urbanística relacionada con la incorporación del suelo rural al de expansión urbana, o de la clasificación de parte del suelo rural como urbano, o del cambio de uso del suelo o del mayor aprovechamiento del suelo.
Sobre el hecho generador de la participación en plusvalía, la Sala reitera el criterio fijado en sentencias anteriores, en las que precisó que para la configuración del hecho generador de la plusvalía se requiere de: i) una decisión administrativa de carácter general que contenga la acción urbanística conformada por el Plan de Desarrollo Territorial – POT- y los instrumentos que lo desarrollan, y ii) una autorización específica del aprovechamiento del uso del suelo o del área de edificación. (…) Con base en lo anterior, para que se produzca el hecho generador de la plusvalía, se requiere de una decisión administrativa de carácter general que contenga una acción urbanística conforme con el POT y con los instrumentos que lo desarrollen, junto con la autorización específica para destinar el inmueble a un uso más rentable, o para incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada.
En el caso del hecho generador consistente en la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo, el artículo 77 de la Ley 388 de 1997 dispone la necesidad de comparar la norma anterior a la acción urbanística que da lugar a un mayor valor del suelo, con la norma que genera ese mayor aprovechamiento: (…) Mediante el Decreto Distrital 075 del 20 de marzo de 2003, se desarrolló parcialmente el Plan de Ordenamiento Territorial – POT sobre las unidades de planeamiento zonal UPZ El Refugio-Chicó Lago, a la cual pertenecen los predios objeto de liquidación de plusvalía. El decreto distrital mencionado fue subrogado por el Decreto Distrital 059 de 14 de febrero de 2007.
En tanto que la acción urbanística que permite una mayor edificabilidad de los predios de propiedad de la demandante está dada por el Decreto 059 de 2007, el efecto plusvalía derivado de la mayor posibilidad de aprovechamiento debe determinarse en comparación con la normativa anterior a ese cambio; esto es, con el Decreto Distrital 075 de 2003.
La configuración del hecho generador de la plusvalía surge de la comparación normativa que introduzcan cambios con la inmediatamente anterior, sin que resulte improcedente la comparación entre decretos reglamentarios de la UPZ que están bajo las directrices del mismo Plan de Ordenamiento Territorial. Es decir, la comparación normativa no se realiza exclusivamente entre los decretos que reglamentan el POT actual y las normas que regulan el POT anterior, pues los decretos reglamentarios pueden ser objeto de sucesivas modificaciones que conlleven acciones urbanísticas bajo la vigencia de un mismo Plan de Ordenamiento Territorial.
Como ya lo había sostenido la Sala en oportunidades anteriores, la expedición de la licencia de construcción o urbanización, así como el englobe, no constituyen hecho generador de la participación en plusvalía, pues se tratan de actuaciones urbanísticas que materializan las mejores condiciones de uso y edificabilidad concedidas por la acción urbanística, que determinan la exigibilidad del tributo, mas no corresponden a los supuestos contemplados en la norma como hechos generadores de la plusvalía que emanen de los municipios o distritos en ejercicio de su función pública.
Comoquiera que de la comparación normativa entre el Decreto 059 de 2007 y el Decreto 075 de 2003, pese a tratarse de una nueva acción urbanística, no existió ningún cambio de aprovechamiento del suelo o mayor edificabilidad en el sector en que se encuentran los predios, y en consecuencia, no se configuró el hecho generador de la participación en plusvalía, por lo que la comparación que realizó la administración no se encuentra ajustada a derecho, y en consecuencia, deviene en nulo el acto demandado.
La acción urbanística por mayor aprovechamiento del uso del suelo surgió entre el Acuerdo 6 de 1990 y sus decretos reglamentarios, y el Decreto 075 de 2003, pues este último aumentó la edificabilidad de la zona de ubicación del predio englobado (UPZ 88/97 El Refugio, Chicó Lago); sin embargo, para su expedición no había sido adoptada la participación en plusvalía en el distrito de Bogotá, pues solo esto tuvo lugar con el Acuerdo 118 de 2003, cuya vigencia fue a partir del 30 de diciembre de 2003.
Entonces, la comparación normativa efectuada por la administración se efectuó entre las normas que no contienen un cambio en la autorización específica para un mayor aprovechamiento del predio por mayor edificabilidad, respecto al régimen anterior, razón por suficiente para declarar la nulidad de los actos, dado que en el presente caso no se configuró el hecho generador de la participación en plusvalía. Por lo expuesto, se concluye que la Administración no obró conforme a derecho, al considerar que el hecho generador se configuró con la acción urbanística constituida por el Plan de Ordenamiento Territorial – POT (Acuerdo 6 de 1990 y Decreto 619 de 2000), que fue revisado por el Decreto 469 de 2003 y compilado por el Decreto 190 de2004), y el Decreto 059 de 2007, norma que reguló y determinó las condiciones de uso y edificabilidad de la UPZ No. 88/97 (El Refugio- Chicó Lago), cuando lo procedente era comparar el Decreto 059 de 2007 con la norma inmediatamente anterior, esto es, el Decreto 075 de 2003, frente a la cual no existe un cambio en el aprovechamiento del suelo o de mayor edificabilidad, razón por la que procede el cargo de apelación de la parte demandante en el sentido que no se configuró el hecho generador de plusvalía. FUENTE FORMAL: LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 77 CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de prueba de su causación Revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas.
Por tanto, no procede la condena en costas en segunda instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01570-01(24699) Actor: ALIANZA FIDUCIARIA S.A. (VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO REFUGIO 87) Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ- SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 20 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda[1], así: "PRIMERO: Inaplicar al caso en concreto el artículo 81 de la Ley 388 de 1997 y en su lugar, dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 565 del Estatuto Tributario.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución 1032 de 11 de septiembre de 2013, por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: No se condena en costas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia".
ANTECEDENTES El 30 de abril de 2007 se solicitó licencia de construcción en la modalidad de obra nueva y demolición sobre dos predios objeto de englobe, ubicados en la Transversal 5 nro. 87-28 y Transversal 5 nro. 87-96 de la ciudad de Bogotá[2]. El 9 de mayo de 2007, la Curaduría Urbana nro. 4 solicitó al Departamento Administrativo de Planeación Distrital (actual Secretaría Distrital de Planeación) determinar si el predio resultante del englobe era objeto de participación en plusvalía, y en caso afirmativo, que liquidara el efecto plusvalía con el fin de continuar con el trámite de expedición de la licencia de construcción solicitada[3].
Por solicitud de la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá, la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital de Bogotá rindió un informe técnico de cálculo del efecto plusvalía con ocasión del englobe de los predios mencionados[4]. Mediante la Resolución nro. 1751 del 23 de diciembre de 2011, la Secretaría Distrital de Planeación determinó el efecto plusvalía para el englobe de predios ubicados en la Transversal 5 nro. 87-28 y Transversal 5 nro. 87-96, de conformidad con los cálculos efectuados por la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital de Bogotá[5].
Esta resolución fue notificada mediante avisos publicados en el diario La República los días 22 y 29 de enero y 5 de febrero de 2012, y por edicto fijado el 13 de febrero de 2012 y desfijado el 27 de febrero del mismo año[6]. El 21 de marzo de 2013, la demandante pagó la suma de $783.805.000, por participación en plusvalía según lo dispuesto en la Resolución SPD 1751 de 2011[7].
El 2 de agosto de 2013, la sociedad demandante interpuso por medio de apoderado recurso de reposición contra la Resolución número 1751 del 23 de diciembre de 2011[8]. El 11 de septiembre de 2013, la Secretaría Distrital de Planeación expidió la Resolución nro. 1032, por medio de la cual rechazó el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante por considerarlo extemporáneo[9].
DEMANDA 1. Pretensiones Mediante apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, la sociedad Alianza Fiduciaria S.A., actuando en calidad de vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Refugio 87, formuló las siguientes pretensiones[10]: “PRIMERA.
Declárese la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución número 01751 del 23 de diciembre de 2011 “Por medio de la cual se liquida el efecto plusvalía para el englobe de los predios ubicados en TV 5 No. 87-06 y TV 5 No. 87-28, identificados con CHIP AAA0093ANZE y AAA0093ANYN y folios de matrícula inmobiliaria No. 50C- 147838, No. 50C-180201 y 50C-121300, y se determina el monto de la participación de la misma”.
SEGUNDA. Declárese la nulidad de la Resolución número 01032 de 11 de septiembre de 2013 por la cual fue rechazado el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 01751 de 23 de diciembre de 2011. TERCERA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, declárese que la sociedad demandante no está obligada a pagar suma alguna por concepto de plusvalía y ordénese al Distrito Capital de Bogotá, que devuelva los dineros pagados por concepto de plusvalía, más los intereses moratorios comerciales que se causen desde la fecha que fueron pagados y hasta que sean efectivamente devueltos.
CUARTA. Que se condene en costas y gastos del proceso a la demandada. QUINTA. Para el cumplimiento de la sentencia, ordénese dar aplicación al Código Contencioso Administrativo”. Normas violadas La parte demandante invocó como normas violadas los artículos 29, 79, 150- 12, 287-3, 313-4 y 338 de la Constitución Política; los artículos 73, 74, 80, 81 y 83 de la Ley 388 de 1997; y artículos 3 y 5, parágrafo primero del Acuerdo 118 de 2003; los artículos 72, 76, 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 44, 45 y 51 del Decreto 01 de 1984; 2, 5 parágrafo, 11 y 18 del Decreto Distrital 020 de 2011; el artículo 6 de la Resolución SDP 220 de 2004; 1° del Decreto 1788 de 2004, 3 y 7 del Decreto 084 de 2003, 303 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 301 y 625 del Código General del Proceso.
Concepto de violación Notificación irregular de la Resolución 1751 del 23 de diciembre de 2011 Según la demandante, el procedimiento de notificación de los actos que determinan el efecto plusvalía según lo dispuesto en los artículos 80 y 81 de la Ley 388 de 1997, y los Decretos Distritales 084 de 2011 y 020 de 2011 (mediante tres avisos y un edicto), solo aplica para la liquidación de oficio del efecto plusvalía. En el caso de los englobes, la actuación no se hace de oficio, sino que se inicia mediante solicitud a la respectiva curaduría. En este caso, por tratarse del hecho de un englobe, la notificación del acto que liquidó este tributo debió hacerse personalmente mediante correo certificado, según lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Al no hacerse así, se violó el debido proceso y el derecho de defensa del contribuyente. Además, la notificación por edicto no se efectuó en los términos previstos por la ley, pues en el edicto con el que se pretende notificar la decisión no se insertó la parte resolutiva del acto, lo cual desconoce el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo.
La Resolución 1751 de 2011 no indicó las autoridades ante quienes tal resolución puede ser objeto de recursos, como lo ordena el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo, por lo que su notificación fue irregular. Por otra parte, no puede hablarse de una notificación por conducta concluyente de la resolución mencionada en la fecha en que se otorgó el poder para demandar la resolución, como lo sostiene la Secretaría de Planeación, pues el acto solo se entiende notificado por conducta concluyente si el escrito que lo menciona expresa si el particular está o no de acuerdo con lo decidido en el acto.
Además, solo hay notificación por conducta concluyente si el documento que menciona el acto se presenta en el despacho judicial o entidad administrativa que expidió la decisión. En este caso, la resolución 1751 de 2011 solo debe entenderse notificada por conducta concluyente cuando se presentó el recurso de reposición contra la misma, el 2 de agosto de 2013.
Violación del debido proceso por aplicación errónea de la norma que fija el término para interponer el recurso de reposición El acto administrativo que rechazó el recurso de reposición sostuvo que este fue presentado extemporáneamente, en tanto la demandante tenía un término de cinco días para ello, contados a partir del 23 de julio de 2013, fecha del otorgamiento del poder para interponerlo, según lo dispuesto en el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo.
Para la demandante, el término aplicable para interponer el recurso era el de diez días establecido en el artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto el procedimiento de notificación y el término para interponer recursos iniciaron después del 2 de julio de 2012, fecha de entrada en vigencia del CPACA.
Por tanto, aún si se acepta que la Resolución 1751 de 2013 fue notificada por conducta concluyente en la fecha del otorgamiento del poder para recurrirla, el recurso presentado el 2 de agosto de 2013 fue presentado dentro del término de diez días fijado por la ley, por lo que la negativa a examinar por extemporaneidad el recurso de reposición interpuesto viola el debido proceso de la demandante.
Indebida comparación normativa para determinar el efecto plusvalía La acción urbanística vigente para la UPZ El Refugio/Chicó-Lago, al momento de la solicitud de la licencia de construcción y el englobe, es la reglamentada en el Decreto 059 de 2007, y la anterior corresponde al Decreto 075 de marzo de 2003, que estuvo vigente hasta el 14 de febrero de 2007, cuando entró en vigencia el Decreto 059.
En contravía de lo anterior, la Resolución 1751 considera como acción urbanística anterior (para efectos de la comparación normativa) el Decreto 735 de 1993, reglamentario del Acuerdo 6 de 1990, lo que viola el artículo 80 de la Ley 388 de 1997 y el 334 del Decreto 190 de 2004, al no comparar la norma vigente con la anterior. Si la acción urbanística generadora de plusvalía surgió con la expedición del Decreto 059 de 2007, no cabe hacer la comparación normativa con el Acuerdo 6 de 1990, sino con la anteriormente vigente, contenida en el Decreto 075 de 2003.
Violación del principio de irretroactividad tributaria Se viola la prohibición de aplicación retroactiva de los tributos, pues la plusvalía se adoptó en el Distrito Capital mediante el Acuerdo 118 del 30 de diciembre de 2003, y la acción urbanística se concretó con la expedición del Decreto 075 del 20 de marzo de 2003, por lo que es claro que la resolución demandada liquidó el efecto plusvalía por un hecho generador anterior a su adopción mediante el Acuerdo 118 de 2003.
Estimación errónea del efecto plusvalía El cálculo del efecto plusvalía efectuado en las resoluciones demandadas se hizo de manera particular para el englobe concreto, y no con fundamento en el cálculo del efecto plusvalía de la zona o subzona geoeconómica homogénea a la cual pertenecen los predios, como lo ordena el artículo 7 del Decreto Distrital 084 de 2004.
Lo anterior supone que se tomó como base para el cálculo del tributo un valor diferente al de la zona económica homogénea a la que pertenecen los predios englobados, lo que viola el artículo 80 de la Ley 388 de 1997, y los decretos 1788 de 2004 y 084 de 2004. El englobe de predios no es una decisión administrativa que dé lugar al hecho generador de la participación en plusvalía, ya que esta solo se genera por las acciones urbanísticas contempladas en el artículo 74 de la Ley 388 de 1997.
El englobe de predios corresponde a una actuación urbanística que no constituye como tal hecho generador de la participación en plusvalía, pues este se concreta en el instrumento que desarrolla el Plan de Ordenamiento Territorial, que para el caso concreto es el contenido en el Decreto 059 de 2007. Incompetencia de la Secretaría Distrital de Planeación El artículo 3 del Decreto Distrital 084 de 2004 le dio al Departamento Administrativo de Planeación la competencia para adelantar la liquidación del efecto plusvalía. Posteriormente, el Decreto 020 del 19 de enero de 2011 en su artículo 7 determinó que dicha función pasó a la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital.
Como norma de transición de dicha competencia, el artículo 18 del Decreto Distrital 020 de 2011 dispuso que la Secretaría Distrital de Planeación seguiría con el trámite de los expedientes que se encontraran en proceso de determinación del efecto plusvalía al momento de la expedición del Decreto, y que la Unidad Administrativa Especial de Catastro asumiría plenamente las competencias asignadas en el término máximo de seis meses, contados a partir de la publicación del decreto.
Por tanto, la Secretaría Distrital de Planeación no tenía competencia material para expedir el acto demandado, porque esta entidad solo contaba con seis meses a partir de la publicación del Decreto 20 de 2011 para expedir el acto de liquidación de la participación en plusvalía. Cumplido ese término, la competencia debía ser plenamente asumida por la Unidad de Catastro Distrital, incluso para los trámites en curso.
En este caso, aunque la actuación administrativa se inició en diciembre de 2006, el acto de liquidación fue proferido por la Secretaría Distrital de Planeación el 23 de diciembre de 2011, cuando ya habían transcurrido más de seis meses desde la expedición del Decreto 020 de 2011, y por lo tanto, cuando esta entidad ya había perdido competencia para ello.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos[11]: La notificación de los actos demandados se realizó conforme a la normativa aplicable, que es la contenida en el artículo 81 de la Ley 388 de 1997 (esto es, mediante tres avisos publicados en periódicos de alta circulación, y la fijación de un edicto).
Esta forma de notificación es la procedente, en tanto corresponde a una norma especial, que debe prevalecer sobre el procedimiento general de notificación de los actos administrativos, y sobre el procedimiento de notificación contenido en el Estatuto Tributario. El artículo 81 de la Ley 388 de 1997 fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional mediante sentencia C-035 del 29 de enero de 2014, en el sentido de que antes de efectuarse la notificación por avisos o por edicto, debía intentarse la notificación personal.
No obstante, esta decisión es posterior en casi dos años a la notificación de la resolución impugnada, por lo que resulta inaplicable para este caso. El texto de la resolución fue insertado en su totalidad en los avisos publicados en el diario La República. Además, obra en el expediente constancia de que la Resolución 1751 de 2011 fue publicada mediante edicto, en cumplimiento del artículo 81 de la Ley 388 de 1997, por lo que la notificación se surtió conforme al procedimiento indicado en la ley.
Por otra parte, el término para interponer el recurso de reposición contra la Resolución 1751 de 2011 era el establecido el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), en la medida en que el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011 fijó una regla especial de transición, conforme a la cual los procedimientos y actuaciones administrativas en curso a la fecha de inicio de su vigencia (2 de julio de 2012), seguirían sujetas y culminarían de conformidad con el régimen anterior.
La ley aplicable debe determinarse teniendo en cuenta el momento de inicio de la actuación administrativa, y no desde la interposición del recurso de reposición; y en tanto el trámite que dio lugar a la expedición de los actos demandados inició el 15 de diciembre de 2006, con la solicitud de la licencia de construcción, el término para interponer el recurso era el fijado en el Decreto 01 de 1984 (cinco días), y no el de diez días establecido por la Ley 1437 de 2011, de donde resulta que el recurso de reposición fue presentado de forma extemporánea.
La comparación normativa efectuada en los actos demandados se ajustó a derecho, en la medida en que la licencia de construcción fue expedida en vigencia del Decreto 059 de 2007, que subrogó el Decreto 075 de 2003, por lo que la comparación normativa debía efectuarse entre el Acuerdo 6 de 1990 y su reglamentario (Decreto 735 de 1993, normas anteriores a la expedición de la UPZ), y el Decreto 059 de 2004.
El Decreto 075 de 2003 no puede tomarse como norma autónoma, por cuanto esa norma complementa y desarrolla las directrices fijadas en general por el POT, para el sector específico. No hay una violación del principio de retroactividad, pues si bien el Decreto 075 de 2003 fue anterior a la expedición del Acuerdo 118 de 2003, ese decreto no puede tomarse como el hecho generador de la participación en plusvalía. El hecho generador del tributo en los casos de englobe de predios se genera por el aumento en la edificabilidad de los predios, y no por el englobe en sí mismo.
El cálculo del efecto plusvalía se realizó teniendo en cuenta los valores determinados en el informe técnico solicitado para el caso, y de manera particular, teniendo en cuenta el englobe de los predios. Por último, señala que la Secretaría de Planeación era plenamente competente para expedir los actos demandados, pues el Decreto 020 de 2011 dispuso expresamente que esta entidad continuaría con el trámite de los procesos de determinación del efecto plusvalía al momento de su expedición. La norma que fijó la competencia de esta entidad no fijó términos preclusivos, ni eliminó la competencia de la entidad frente a los procesos en trámite, por lo que era competente para proferir decisiones en estos procesos.
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, resolvió inaplicar el artículo 81 de la Ley 388 de 1997, declarar la nulidad de la Resolución 1032 del 11 de septiembre de 2013, y negar las demás pretensiones de la demanda. Las razones de la decisión se resumen así[12]: La Secretaría Distrital de Planeación era competente para expedir los actos demandados, pues el artículo 18 del Decreto Distrital 020 de 2011 la facultaba para continuar con el trámite de los expedientes de determinación del efecto plusvalía que estuviesen en curso al momento de su expedición. El término de seis meses a que se refiere esta norma corresponde al término para asumir las competencias allí establecidas, y no para agotarlas.
Y dado que el trámite para determinar el efecto plusvalía que culminó con la expedición de la Resolución 1751 de 2011 ya había iniciado al momento de expedición del decreto mencionado, la entidad demandada tenía la competencia para su expedición. Debe inaplicarse lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 388 de 1997 sobre notificación de los actos que fijan el efecto plusvalía, pues si bien la sentencia de constitucionalidad sobre el mismo es posterior a la expedición de la Resolución 1751 de 2011, no puede desconocerse que la demandante manifestó que hubo una indebida notificación de la resolución acusada por no haberse practicado la notificación personal o por correo certificado, según los términos del artículo 6 del Decreto Distrital 807 de 1993 y del Estatuto Tributario.
No obstante, aunque la Resolución 1751 de 2011 no se notificó en debida forma, ello no da lugar a declarar su nulidad. Conforme lo anterior, la Resolución 1751 de 2011 se entiende notificada por conducta concluyente en la fecha en que se interpuso el recurso de reposición contra la misma (2 de agosto de 2013), por lo que el recurso fue interpuesto en tiempo y debía resolverse de fondo.
Con base en lo anterior, la Resolución 1032 de 2013, que lo rechaza por extemporáneo, resulta ilegal y debe anularse. No le asiste razón a la demandante al sostener que la comparación normativa para efectos de calcular el efecto plusvalía debía hacerse entre los decretos 075 de 2003 y 059 de 2007, toda vez que el Decreto 075 de 2003 no puede tomarse como norma autónoma, por cuanto las acciones urbanísticas allí contenidas tienen origen en el POT.
La comparación normativa debía efectuarse entre el Acuerdo 6 de 1990, norma vigente anterior al Decreto 059 de 2007, y esta última. La administración calculó el efecto plusvalía según el procedimiento establecido en la Ley 388 de 1997, el Decreto 1420 de 1998 y la Resolución IGAC 620 de 2008. En cambio, la demandante no argumentó cómo debió establecerse el valor del metro cuadrado.
RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada apeló la sentencia[13], por considerar que el Tribunal estimó erróneamente como irregular el trámite de notificación de los actos demandados, con base en lo dispuesto en la sentencia C-035 de 2014, la cual fue posterior a la expedición de los actos demandados. No cabía inaplicar el artículo 81 de la Ley 388 de 1997, en la medida en que esa disposición era plenamente vigente para el momento de expedición de los actos administrativos.
La sentencia de constitucionalidad mencionada solo tiene efectos hacia el futuro, por lo que aplicar retroactivamente los criterios señalados en esta contraviene la ley y la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional. Por su parte, la demandante impugnó la decisión del Tribunal[14], insistiendo en que la Secretaría de Planeación Distrital carecía de competencia para expedir los actos demandados.
El Tribunal desconoció el principio de legalidad, al desconocer que la entidad demandada expidió los actos demandados cuando ya habían transcurrido seis meses desde la publicación del Decreto 020 de 2011, como lo ordenaba el artículo 18 del mismo decreto. Según esta norma, la U.A.E. de Catastro Distrital debía asumir la competencia plena de todos los trámites de determinación del efecto plusvalía en Bogotá, incluyendo los trámites ya iniciados, al cabo de seis meses desde la publicación del decreto.
Cuando esta disposición ordena que Catastro Distrital asumiría la competencia “plena” de estos trámites, al cabo de seis meses desde la publicación del decreto, supone que asumiría el trámite de todas las nuevas actuaciones, así como de todas las anteriores que la Secretaría de Planeación no hubiese culminado en ese momento. Como la actuación que dio lugar a los actos demandados no había culminado seis meses después de la expedición del Decreto 020 de 2011, era la U.A.E. de Catastro Distrital, y no Planeación Distrital, la entidad competente para finalizar el trámite.
Para la demandante, el Tribunal desconoce el derecho al debido proceso cuando anula únicamente la Resolución 1032 de 2013, sin tener en cuenta que el recurso de reposición contra la Resolución 1751 de 2011 debía estudiarse de fondo. El Tribunal debió ordenar la devolución de las sumas indebidamente pagadas, liquidadas en un acto que no adquirió firmeza y que no está produciendo efectos jurídicos.
La nulidad del acto que rechazó el recurso de reposición no sanea la violación al derecho al debido proceso. Insiste en la improcedencia de la comparación normativa efectuada por los actos demandados y avalada por el Tribunal, a efectos de fijar la participación en plusvalía, pues así como el Decreto 075 de 2003 derogó el Decreto 735 de 1993, el Decreto 059 de 2007 derogó el 075 de 2003, por lo que la norma anterior al Decreto 059 de 2007 era el Decreto 075 de 2003, y no el 735 de 1993.
El propio Decreto 679 de 2012, que liquidó el efecto plusvalía para la Unidad de Planeación Zonal (UPZ) El Refugio/Chicó-Lago recogió este criterio, lo cual no podía cambiarse para el caso concreto, independientemente de que se tratara de un englobe. Por otra parte, si el cambio normativo generado entre el Decreto 075 de 2003 y el Decreto 735 de 1993 ya había sido objeto de cálculo y liquidación del efecto plusvalía en la Resolución 220 de 2004, luego de haber tomado como norma anterior el Acuerdo 6 de 1990, no había razón para liquidar nuevamente el efecto plusvalía con el mismo referente.
Además, el tribunal desconoció que el efecto plusvalía no se calculó con base en el valor por metro cuadrado estimado para la misma zona o subzona geoeconómica homogénea, como lo ordena el Decreto Distrital 084 de 2004, sino de manera particular para el englobe específico. Este procedimiento vicia de nulidad los actos demandados, sin que sea necesario argumentar adicionalmente cómo debía calcularse el valor del metro cuadrado, como lo afirma el Tribunal.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante insistió en los planteamientos del recurso de apelación y de la demanda[15]. Por su parte, la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá reiteró los argumentos del recurso de apelación[16]. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión preliminar La magistrada doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, en providencia del 5 de julio de 2019[17], manifestó que estaba impedida para conocer de este asunto con base en el artículo 141 [2] del Código General del Proceso, porque conoció del proceso en instancia anterior.
El impedimento planteado por la doctora Carvajal Basto fue declarado fundado mediante auto del 8 de agosto de 2019, y por consiguiente, se le separó del conocimiento del presente proceso[18]. Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación interpuesto por la demandante, la Sala debe determinar (i) si la Resolución 1751 del 23 de diciembre de 2011, por la cual se fijó la participación en plusvalía a cargo de la demandante, fue notificada irregularmente; y en caso contrario, (ii) si la entidad demandada era competente para expedir los actos objeto del presente juicio de nulidad;
(iii) si se causó el tributo de participación en plusvalía a cargo de la demandante; (iv) si se violó el principio de irretroactividad de la ley tributaria en la liquidación del efecto plusvalía a cargo de la demandante, y (v) si el cálculo del efecto plusvalía se realizó conforme al valor fijado en las normas locales aplicables. En el examen de estos cargos, la Sala retomará lo señalado en casos anteriores, en los que se abordaron supuestos de hecho similares a los que se presentan en la presente controversia[19].
Notificación de la Resolución 1751 del 23 de diciembre de 2011 El acto administrativo demandado por el que se liquidó el efecto plusvalía con ocasión del englobe de los predios ubicados en la Transversal 5 nro. 87- 28 y Transversal 5 nro. 87-96 de la ciudad de Bogotá, se notificó mediante tres avisos publicados en el diario La República los días 22 y 29 de enero y 5 de febrero de 2012, y por edicto fijado el 13 de febrero de 2012 y desfijado el 27 de febrero del mismo año[20], en cumplimiento de lo previsto en el inciso segundo del artículo 81 de la Ley 388 de 1997.
Esta última norma fue declarada exequible parcialmente por la Corte Constitucional[21], en el entendido de que antes de efectuar la notificación por aviso y edicto, la alcaldía municipal o distrital competente deberá agotar el trámite de notificación personal o por correo, previsto en los artículos 565 y 566 del E.T. Expuso la Corte en esa oportunidad: “…la decisión legislativa de prever que el acto administrativo que establece la participación del efecto plusvalía se notifique por avisos y edictos no es compatible con la Constitución Política.
Sin embargo, declarar la inexequibilidad simple del enunciado normativo demandado produciría un vacío normativo y notables traumatismos en el recaudo de dineros relevantes para que los municipios desplieguen tareas de índole social. 34.2 Por lo tanto, en atención a la naturaleza de esos actos administrativos, y a la existencia de normas en el Estatuto Tributario sobre notificación de actos tributarios, que guardan semejanza con la liquidación del impuesto plusvalía, la Corte acogerá la solicitud subsidiaria de la demanda y apoyada por el Procurador General de la Nación, en el sentido de declarar la exequibilidad de la norma, bajo la condición de que antes de publicar los avisos y edictos en cuestión se agote la notificación personal o por correo del acto de liquidación del efecto plusvalía, siguiendo las reglas generales del Estatuto Tributario. 34.3 Así, de acuerdo con el artículo 565, el acto administrativo que defina la participación por efecto plusvalía deberá notificarse por correo o personalmente; y, de conformidad con el artículo 566 del mismo orden normativo, puede efectuarse por correo electrónico, si la persona ha aportado una dirección de esa naturaleza.
Sin embargo, observa la Sala que mientras en el Estatuto Tributario prevé el deber de los contribuyentes de aportar una dirección para la notificación de las decisiones, esa norma no hace parte de la regulación del efecto plusvalía. Por lo tanto, la notificación principal deberá realizarse en la dirección del inmueble afectado por el efecto plusvalía, sin perjuicio de que la Administración municipal o distrital correspondiente diseñe un medio idóneo y eficaz para permitirle a los administrados aportar su dirección de correo electrónico, si lo consideran pertinente”.
(Subraya la Sala) En auto del 18 de febrero de 2021, esta Sección precisó su jurisprudencia sobre la aplicación en el tiempo de la sentencia C-035 de 2014. En aquella providencia, la Sala indicó que, aunque en otros casos fue aplicada la sentencia de constitucionalidad a casos ocurridos con anterioridad a su expedición, en realidad “… no puede otorgarse o reconocerse efectos retroactivos a dicha sentencia, por cuanto la Corte no dispuso nada sobre el particular, esto es, se aplica la regla general del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en el sentido de que las sentencias de la Corte tienen efecto hacia futuro, a menos de que se fijen efectos distintos”.
Con base en esto, la Sala también concluyó que, en casos como el de la referencia, “…son legales los procedimientos de notificación efectuados por la administración, antes de que la Corte declarara la exequibilidad condicionada del artículo 81”[22]. Conforme lo anterior, la administración debía seguir el procedimiento de notificación del acto de liquidación de la plusvalía a cargo de la demandante mediante avisos y por edicto, según lo dispuesto en la Ley 388 de 1997.
El legislador no estableció ninguna regla especial para los eventos en que el procedimiento para calcular el efecto plusvalía inicie por petición de parte, por lo que este hecho no es suficiente para considerar inválida la notificación en cumplimiento del artículo 81 de la Ley 388 de 1997. Con todo, la Sala advierte que el procedimiento de notificación adelantado por la parte demandada no se llevó a cabo en los términos señalados en esta ley, en la medida en que el edicto que debía ser expedido por expreso mandato del artículo 81 de la Ley 388 de 1997 no fue publicado conforme lo dispuesto en ella.
En efecto, en los antecedentes administrativos consta que el edicto de notificación de la Resolución número 1751 de 2011 no transcribió la parte resolutiva del acto administrativo[23], como lo ordena el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo, ni tampoco mencionó los recursos administrativos procedentes contra la misma. Sin embargo, si bien es cierto que la administración no notificó la Resolución 1751 de 2011 de la manera indicada en el artículo 81 de la Ley 388 de 1997, esa circunstancia no afecta la validez de la liquidación del efecto plusvalía, sino su eficacia, por lo que no hay lugar a declarar su nulidad por este cargo.
Dado que no puede tomarse la fecha de desfijación del edicto como fecha de notificación de la resolución mencionada, para determinar el momento a partir del cual esta surtió efectos, dada la irregularidad en su notificación por avisos y edicto, debe establecerse la fecha de su notificación por conducta concluyente, según lo dispuesto en el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época de expedición de la resolución mencionada.
Decía esta norma: “Artículo 48. Falta o irregularidad de las notificaciones. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales. Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46”.
(Subraya la Sala) La Sala ha sostenido que si el acto proferido por la administración notificado irregularmente es impugnado por el interesado, se entiende notificado por conducta concluyente en la fecha de interposición del recurso que procede contra el mismo. Dijo la Sala[24]: “Cuando se omitía el trámite de notificación o se realizaba de forma irregular, el artículo 48 ibídem indicaba que no se tendría por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, «a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales».
Es decir, el aludido artículo 48 admite la notificación por conducta concluyente cuando hay falta o irregularidad en las notificaciones habituales y la parte interesada se da por suficientemente enterada o interpone oportunamente los recursos procedentes. Para la Sala, la conducta concluyente es una forma subsidiaria de notificación de los actos administrativos, cuando estos se han notificado irregularmente.
Se presenta cuando el interesado actúa y presenta un recurso, formula una solicitud o acepta la decisión, dando por hecho que conoce la decisión administrativa, esto es, el acto administrativo. (…) “En el sub lite, no es procedente la notificación por conducta concluyente, puesto que no se advierte un error en el procedimiento de notificación o que el interesado asintiera en el conocimiento de la Resolución 217 de 2004.
Si bien la sociedad actora aludió a dicho acto en la comunicación del 4 de junio de 2004, lo cierto es que también negó conocer su contenido. Se reitera, la notificación por conducta concluyente se presenta cuando el interesado actúa y presenta un recurso, formula una solicitud o acepta la decisión, siempre que dé por hecho que conoce la decisión administrativa”.
(Subraya la Sala) Cabe concluir de lo anterior que la Resolución 1751 del 23 de diciembre de 2011 fue notificada por conducta concluyente el día 2 de agosto de 2011, fecha en la cual se interpuso el recurso de reposición procedente contra esta, y no en la fecha de otorgamiento del poder para presentar el recurso, como lo sostiene la administración. Como se mencionó en el acápite de hechos, el recurso de reposición contra la resolución mencionada fue decidido por la Secretaría Distrital de Planeación mediante la Resolución 1032 del 11 de septiembre de 2013, por medio de la cual se rechazó el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante por considerarlo extemporáneo[25].
Pero en la medida en que la Resolución 1751 de 2011 se entiende notificada el mismo día en que se interpuso el recurso de reposición, no hay fundamento legal para considerar que el mismo recurso se presentaba de forma extemporánea, pues en razón de los errores en que incurrió la administración en la notificación por avisos y mediante edicto ya mencionados, el término para presentar el recurso de reposición debía contarse a partir del mismo día en que fue interpuesto, lo que descarta todo supuesto de extemporaneidad en su presentación. Por tanto, se concluye que, a pesar de que la notificación de la resolución que liquidó el efecto plusvalía a cargo de la demandante no fue realizada en los términos señalados en el artículo 81 de la Ley 388 de 1997, las irregularidades en este procedimiento no dan lugar a su nulidad, por lo que la Sala entrará a examinar las objeciones de fondo contra los actos demandados, presentadas por la sociedad demandante.
Hecho generador de la participación en plusvalía – disposiciones jurídicas aplicables Según la Ley 388 de 1997, la participación en plusvalía es el tributo que pueden cobrar los municipios o distritos a los propietarios o poseedores de bienes inmuebles ubicados en su jurisdicción, como consecuencia de una actuación administrativa consistente en una acción urbanística relacionada con la incorporación del suelo rural al de expansión urbana, o de la clasificación de parte del suelo rural como urbano, o del cambio de uso del suelo o del mayor aprovechamiento del suelo.
Sobre el hecho generador de la participación en plusvalía, la Sala reitera el criterio fijado en sentencias anteriores, en las que precisó que para la configuración del hecho generador de la plusvalía se requiere de: i) una decisión administrativa de carácter general que contenga la acción urbanística conformada por el Plan de Desarrollo Territorial – POT- y los instrumentos que lo desarrollan, y ii) una autorización específica del aprovechamiento del uso del suelo o del área de edificación[26]: “Por lo dicho, la Sala precisa su jurisprudencia en relación con el hecho generador de la participación en la plusvalía, en el siguiente sentido: a) La participación en la plusvalía es una herramienta que le permite a las entidades públicas, participar del mayor valor que sus acciones urbanísticas agregan al suelo. b) El derecho a participar de ese beneficio surge automáticamente con alguna o varias de las siguientes acciones urbanísticas, adoptadas en el POT o alguna de las herramientas que lo desarrollan: 1.
La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano. 2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo. 3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez. c) Las licencias de urbanismo y construcción, los actos en los que se transfiere el derecho de dominio de un bien afecto a la participación en la plusvalía, el cambio efectivo de uso del inmueble, y la adquisición de títulos valores representativos de los derechos adicionales de construcción y desarrollo, no son hecho generador de aquella.
Estos actos determinan la exigibilidad de la obligación”. Con base en lo anterior, para que se produzca el hecho generador de la plusvalía, se requiere de una decisión administrativa de carácter general que contenga una acción urbanística conforme con el POT y con los instrumentos que lo desarrollen, junto con la autorización específica para destinar el inmueble a un uso más rentable, o para incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada.
En el caso del hecho generador consistente en la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo, el artículo 77 de la Ley 388 de 1997 dispone la necesidad de comparar la norma anterior a la acción urbanística que da lugar a un mayor valor del suelo, con la norma que genera ese mayor aprovechamiento: “Artículo 77. Efecto plusvalía resultado del mayor aprovechamiento del suelo.
Cuando se autorice un mayor aprovechamiento del suelo, el efecto plusvalía se estimará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1. Se determinará el precio comercial por metro cuadrado de los inmuebles en cada una de las zonas o subzonas beneficiarias, con características geoeconómicas homogéneas, antes de la acción urbanística generadora de la plusvalía. En lo sucesivo este precio servirá como precio de referencia por metro cuadrado. 2.
El número total de metros cuadrados que se estimará como objeto del efecto plusvalía será, para el caso de cada predio individual, igual al área potencial adicional de edificación autorizada. Por potencial adicional de edificación se entenderá la cantidad de metros cuadrados de edificación que la nueva norma permite en la respectiva localización, como la diferencia en el aprovechamiento del suelo antes y después de la acción generadora. 3.
El monto total del mayor valor será igual al potencial adicional de edificación de cada predio individual multiplicado por el precio de referencia, y el efecto plusvalía por metro cuadrado será equivalente al producto de la división del monto total por el área del predio objeto de la participación en la plusvalía”. Y el artículo 80 de la misma norma establece en su primer inciso: “Artículo 80.
Procedimiento de cálculo del efecto plusvalía. El Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la entidad que haga sus veces o los peritos técnicos debidamente inscritos en las Lonjas o instituciones análogas, establecerán los precios comerciales por metro cuadrado de los inmuebles teniendo en cuenta su situación anterior a la acción o acciones urbanísticas; y determinarán el correspondiente precio de referencia tomando como base de cálculo los parámetros establecidos en los artículos 75, 76 y 77 de esta Ley”.
(Subraya la Sala) Mediante el Decreto Distrital 075 del 20 de marzo de 2003, se desarrolló parcialmente el Plan de Ordenamiento Territorial – POT sobre las unidades de planeamiento zonal UPZ El Refugio-Chicó Lago, a la cual pertenecen los predios objeto de liquidación de plusvalía. El decreto distrital mencionado fue subrogado por el Decreto Distrital 059 de 14 de febrero de 2007.
En tanto que la acción urbanística que permite una mayor edificabilidad de los predios de propiedad de la demandante está dada por el Decreto 059 de 2007, el efecto plusvalía derivado de la mayor posibilidad de aprovechamiento debe determinarse en comparación con la normativa anterior a ese cambio; esto es, con el Decreto Distrital 075 de 2003.
La configuración del hecho generador de la plusvalía surge de la comparación normativa que introduzcan cambios con la inmediatamente anterior, sin que resulte improcedente la comparación entre decretos reglamentarios de la UPZ que están bajo las directrices del mismo Plan de Ordenamiento Territorial. Es decir, la comparación normativa no se realiza exclusivamente entre los decretos que reglamentan el POT actual y las normas que regulan el POT anterior, pues los decretos reglamentarios pueden ser objeto de sucesivas modificaciones que conlleven acciones urbanísticas bajo la vigencia de un mismo Plan de Ordenamiento Territorial.
Como ya lo había sostenido la Sala en oportunidades anteriores, la expedición de la licencia de construcción o urbanización, así como el englobe, no constituyen hecho generador de la participación en plusvalía, pues se tratan de actuaciones urbanísticas que materializan las mejores condiciones de uso y edificabilidad concedidas por la acción urbanística, que determinan la exigibilidad del tributo, mas no corresponden a los supuestos contemplados en la norma como hechos generadores de la plusvalía que emanen de los municipios o distritos en ejercicio de su función pública[27].
Comoquiera que de la comparación normativa entre el Decreto 059 de 2007 y el Decreto 075 de 2003, pese a tratarse de una nueva acción urbanística, no existió ningún cambio de aprovechamiento del suelo o mayor edificabilidad en el sector en que se encuentran los predios, y en consecuencia, no se configuró el hecho generador de la participación en plusvalía, por lo que la comparación que realizó la administración no se encuentra ajustada a derecho, y en consecuencia, deviene en nulo el acto demandado.
La acción urbanística por mayor aprovechamiento del uso del suelo surgió entre el Acuerdo 6 de 1990 y sus decretos reglamentarios, y el Decreto 075 de 2003, pues este último aumentó la edificabilidad de la zona de ubicación del predio englobado (UPZ 88/97 El Refugio, Chicó Lago); sin embargo, para su expedición no había sido adoptada la participación en plusvalía en el distrito de Bogotá, pues solo esto tuvo lugar con el Acuerdo 118 de 2003, cuya vigencia fue a partir del 30 de diciembre de 2003.
Entonces, la comparación normativa efectuada por la administración se efectuó entre las normas que no contienen un cambio en la autorización específica para un mayor aprovechamiento del predio por mayor edificabilidad, respecto al régimen anterior, razón por suficiente para declarar la nulidad de los actos, dado que en el presente caso no se configuró el hecho generador de la participación en plusvalía. Por lo expuesto, se concluye que la Administración no obró conforme a derecho, al considerar que el hecho generador se configuró con la acción urbanística constituida por el Plan de Ordenamiento Territorial – POT (Acuerdo 6 de 1990 y Decreto 619 de 2000), que fue revisado por el Decreto 469 de 2003 y compilado por el Decreto 190 de2004), y el Decreto 059 de 2007, norma que reguló y determinó las condiciones de uso y edificabilidad de la UPZ No. 88/97 (El Refugio- Chicó Lago), cuando lo procedente era comparar el Decreto 059 de 2007 con la norma inmediatamente anterior, esto es, el Decreto 075 de 2003, frente a la cual no existe un cambio en el aprovechamiento del suelo o de mayor edificabilidad, razón por la que procede el cargo de apelación de la parte demandante en el sentido que no se configuró el hecho generador de plusvalía. Por lo anterior, la Sala procederá a revocar el fallo de primera instancia y en su lugar declarará la nulidad de los actos, y a título de restablecimiento del derecho declarará que la demandante no está obligada al pago de las sumas determinadas en los actos demandados, y ordenará la devolución de las sumas pagadas por la demandante por este concepto, en los términos solicitados en la demanda.
Condena en costas Revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas. Por tanto, no procede la condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia apelada, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia. En su lugar PRIMERO. Declarar la nulidad la Resolución nro. 1751 del 23 de diciembre de 2011, por la cual la Secretaría Distrital de Planeación (antiguo Departamento Administrativo de Planeación), liquidó el efecto plusvalía causado en relación con el englobe de los predios ubicados en la Transversal 5 nro. 87-28 y Transversal 5 nro. 87-96 de la ciudad de Bogotá, y de la Resolución número 01032 de 11 de septiembre de 2013 que rechazó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución.
SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, se declara que la demandante no está obligada al pago de las sumas determinadas en los actos. En consecuencia, se ordena al Distrito Capital de Bogotá, que devuelva los dineros pagados por concepto de plusvalía, más los intereses moratorios comerciales que se causen desde la fecha que fueron pagados y hasta que sean efectivamente devueltos.
TERCERO. Se niegan las demás pretensiones de la demanda”.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Folios 235 vto. y 236, c. p. 2. [2] Folios 2 y 3, c. a. [3] Folio 13, c. a. [4] Folios 103 a 119, c. a. [5] Folios 147 y 148, c. a. [6] Folios 149 a 159, c. a. [7] Folios 54 y 55, c. p. 1. [8] Folios 161 a 186, c. a. [9] Folios 197 a 202, c. a. [10] Folios 2 y 3, c.p. 1. [11] Folios 88 a 127, c.p. 1. [12] Folios 219 a 236, c.p. 2. [13] Folios 250 a 255, c.p. 2. [14] Folios 360 a 363, c.p. [15] Folios 321 a 326, c.p. 2. [16] Folios 315 a 320, c.p. 2. [17] Folio 289, c. p. 2. [18] Folio 296, c. p. 2. [19] CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 3 de diciembre de 2020, exp. 22924, M.P. Milton Chaves García. [20] Folios 149 a 159, c.a. [21] Sentencia C-035 del 29 de enero de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [22] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Auto del 18 de febrero de 2021, exp. 22544, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [23] Cfr. folio 159, c.a. [24] CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 13 de julio de 107, exp. 20297, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Ver también sentencia del 30 de agosto de 2016, exp. 20681, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [25] Folios 197 a 202, c. a. [26] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencias del 6 de agosto de 2020, exp. 24390, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, y del 3 de diciembre de 2020, exp. 22924, M.P. Milton Chaves García. [27] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencias del 5 de noviembre de 2020, exp. 21665, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, y del 11 de junio de 2020, exp. 24041, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.