AGOTAMIENTO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Presupuesto procesal / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Regulación / EXCEPCIÓN PREVIA DE INEPTA DEMANDA POR NO AGOTAMIENTO DE LOS REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR – Probada El numeral 2° del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece como presupuesto procesal de la demanda que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo de carácter particular deben ejercerse y decidirse los recursos administrativos obligatorios según la ley.

Esta Sección destacó que el recurso debe ser «ejercido y decidido», por lo que el interesado debe interponer el recurso cumpliendo todos los requisitos legales porque, de lo contrario, no podrá ser resuelto el recurso por la administración y no se entenderá cumplido este requisito. En aplicación de esta regla general, frente al procedimiento tributario, el artículo 720 E.T. dispone que contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos proferidos por la DIAN, procede el recurso de reconsideración. Igualmente la citada norma establece que el interesado en interponer este recurso debe cumplir los siguientes requisitos: i) exponer por escrito los motivos de inconformidad con el acto administrativo inicial, ii) interponer el recurso oportunamente, es decir dentro de los dos meses siguientes a su notificación, y iii) que el recurso sea interpuesto directamente por el contribuyente.

Al respecto, la Sala ha precisado que este recurso es obligatorio en los asuntos tributarios, en particular, en materia de sanciones. Y que el único evento en el que deja de ser obligatoria la interposición del recurso de reconsideración está relacionado con la impugnación de las liquidaciones oficiales de revisión cuando se haya atendido en debida forma el requerimiento especial, caso en el cual se puede optar por acudir directamente a la jurisdicción. (…) En el caso específico de la sanción objeto de los actos demandados, el artículo 651 del Estatuto Tributario dispone que las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria que no lo hagan en el plazo establecido, se les impondrá la sanción por no enviar información. La norma prevé que dependiendo de la etapa del procedimiento sancionatorio en que se subsane la omisión, la sanción por no enviar información podrá reducirse en determinado porcentaje.

Además, esta norma indicó que para obtener este beneficio el interesado debe «presentar ante la oficina que está conociendo de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de la misma». Como se observa, el escrito de aceptación al que se refiere el artículo 651 del Estatuto Tributario es sustancialmente distinto al recurso de reconsideración porque no contiene ningún motivo de inconformidad contra la sanción que deba resolverse de fondo por la administración. (…) Es por lo anterior que la DIAN no dio al escrito el trámite del recurso de reconsideración, sino que resolvió de fondo la nueva petición sobre la reducción de la sanción, mediante la Resolución Nro. 159 de 2018.

Y, frente a esa actuación administrativa, la autoridad tributaria indicó a la actora que en su contra procedía el recurso de reconsideración (…) Pese a lo anterior, en el expediente no consta que Glormed Colombia S.A. interpusiera el recurso de reconsideración contra la Resolución Nro. 159 de 2018. En orden de lo expuesto, no le asiste la razón a la apelante cuando afirma que el memorial del 29 de diciembre de 2019 constituye el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución sanción, en la medida que se encuentra demostrado que aceptó la sanción y se limitó a solicitar la reducción del valor de la multa impuesta.

Así las cosas, como el demandante no presentó recurso de reconsideración contra el acto sancionatorio ni contra la resolución que negó la reducción de la sanción, la Sala encuentra que no está acreditado el requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción. Con todo, se advierte que el hecho de que el demandante presentara la solicitud de reducción de la sanción no le impedía interponer el recurso de reconsideración contra la resolución sancionatoria, toda vez que como lo ha señalado la Sala, el allanamiento a la sanción impuesta mediante resolución no constituye una excepción a la obligación de recurrir prevista en el artículo 720 del Estatuto Tributario.

De otra parte, el apelante también afirmó que se encuentra en proceso de insolvencia patrimonial, por lo que todas sus actuaciones están destinadas a resolver los conflictos jurídicos y económicos que enfrenta. Empero, este argumento no tiene ninguna relación con las consideraciones expuestas en el auto apelado ni tiende a demostrar de alguna manera el cumplimiento del presupuesto procesal del numeral 2° del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 161 NUMERAL 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 651 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 720 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-33-000-2018-00491-01(25872)A Actor: GLORMED COLOMBIA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto proferido el 23 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nro. 2, que declaró probada la excepción de inepta demanda por no agotamiento de requisitos previos para demandar.

Hechos relevantes La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) profirió la Resolución Sanción Nro. 062412017000045 del 17 de noviembre de 2017. En ella impuso a Glormed Colombia S.A. la sanción por no enviar información exógena correspondiente al año gravable 2014, en la suma de $412.275.000. La sociedad sancionada, mediante escrito del 29 de diciembre de 2017, aceptó la sanción y solicitó su reducción al 10% en virtud del artículo 3 de la Resolución Nro. 11774 de 2005, en concordancia de la reducción de la sanción al 50% contenida en el numeral 3 del artículo 640 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, normas que consideró aplicables en virtud del principio de favorabilidad.

La DIAN negó la solicitud de reducción de la sanción mediante la Resolución Nro. 159 del 27 de febrero de 2018, por cuanto no cumplió con el requisito de pago de la totalidad del valor de la sanción reducida. Glormed Colombia S.A. presentó la demanda de nulidad y restablecimiento de la referencia, en la que pretende la nulidad de la resolución sanción y del acto que negó la reducción de la sanción por no enviar información. Excepciones propuestas por la demandada La DIAN propuso la excepción de inepta demanda por falta de los requisitos formales con base en tres motivos distintos, que denominó de la siguiente forma: 1.

Inepta demanda por no agotamiento de los requisitos previos para demandar al no interponer recursos obligatorios como establece el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La demandante no cumplió el presupuesto procesal del numeral 2° del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 porque Glormed Colombia S.A. no presentó el recurso de reconsideración previsto en el artículo 720 del Estatuto Tributario contra la resolución sanción ni contra el acto que negó la reducción de la sanción por no enviar información. La DIAN no impidió el ejercicio del recurso administrativo obligatorio porque ambos actos administrativos acusados indicaron expresamente que procedía el recurso de reconsideración en su contra.

Pese a lo anterior, y según consta en los hechos de la demanda, el actor no interpuso este recurso en ningún caso. De otro lado, debe tenerse en cuenta que en el asunto de la referencia no procedía la demanda per saltum porque no es necesario proferir un requerimiento especial antes de imponer la sanción por no enviar información. 2.

Inepta demanda por no agotamiento de los requisitos previos para demandar al plantearse hechos nuevos en la demanda Del numeral 2° del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 también se desprende que el contribuyente no puede proponer hechos nuevos en la demanda, es decir aquellos que no fueron debatidos en el trámite administrativo, para lo cual debe ejercer el respectivo recurso de reconsideración. En este orden, puesto que no fue presentado ningún recurso en el caso bajo examen, el actor plantea hechos nuevos que no pueden ser examinados por el juez de lo contencioso administrativo. 3.

Inepta demanda por falta de requisitos formales La demandante incumplió el numeral 4° del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 porque no precisó las normas de la Ley 1116 de 2006 que invoca como violada por los actos administrativos acusados. Traslado de las excepciones Glormed Colombia S.A. se opuso a las excepciones propuestas con base en los siguientes argumentos: La DIAN no tuvo en cuenta que el escrito que dio lugar a la expedición de la Resolución Nro. 159 de 2018 (acto que negó la reducción de la sanción) corresponde a un recurso de reconsideración y cumple con los requisitos del artículo 720 del Estatuto Tributario.

En efecto, fue interpuesto dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la resolución sanción, fue suscrito por el representante legal de la sociedad contribuyente y expuso los motivos de inconformidad contra la decisión inicial. Así, la autoridad tributaria recurrió a «malabares jurídicos» para afirmar que cada acto administrativo acusado corresponde a un trámite diferente, cuando en realidad es uno solo.

En consecuencia, no tiene sentido que la Resolución Nro. 159 de 2018 otorgara una segunda oportunidad para presentar el recurso de reconsideración, pues había sido ejercido previamente. En la demanda no se proponen hechos que no hayan sido expuestos en el trámite administrativo, sino nuevos argumentos tendientes a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados.

Y, la demanda transcribió la Ley 1116 de 2006 para indicar el estado de insolvencia de la contribuyente, por lo que no es cierta la afirmación de la DIAN al respecto. Providencia apelada El Tribunal Administrativo de Bolívar declaró probada la excepción de inepta demanda por no agotamiento de los requisitos previos para demandar, porque consideró que la actora no agotó los recursos administrativos obligatorios.

Para llegar a esta conclusión, expuso las siguientes consideraciones: La Resolución Sanción Nro. 062412017000045 de 2017 indicó que el actor podía realizar una de dos conductas: i) interponer el recurso de reconsideración en su contra, según lo prevé el artículo 720 del Estatuto Tributario, o ii) presentar el memorial de aceptación de la sanción para obtener la reducción al 20% del artículo 651 ibidem.

Ahora, en el expediente no obra prueba de que la actora haya presentado el recurso de reconsideración. En realidad, solo consta el memorial del 29 de diciembre de 2017, en el que el representante legal de Glormed Colombia S.A. aceptó la sanción y solicitó su reducción al 10% prevista en la Resolución Nro. 11774 de 2005, norma que consideró aplicable en virtud del principio de favorabilidad.

En este orden, el Tribunal destacó que el memorial del 29 de diciembre de 2017 no contiene ningún motivo de inconformidad contra la resolución sanción. Por el contrario, es un escrito con el que aceptó la sanción impuesta, por lo que no cumple los requisitos del artículo 720 del Estatuto Tributario. Por lo anterior, la Resolución Nro. 159 de 2018 no resolvió un recurso de reconsideración, sino que negó la petición de reducción de la sanción. Decisión que tampoco fue recurrida por el contribuyente, no obstante que en el acto se le informó que contra el mismo procedía el recurso de reconsideración. Recurso de apelación Glormed Colombia S.A. solicitó revocar la anterior decisión por lo siguiente: La expedición de la Resolución Nro. 159 de 2018 es prueba del agotamiento del recurso de reconsideración contra la resolución sanción. Esto es así porque, entre el acto inicial y dicha resolución, media un memorial que cumple todos los requisitos del artículo 720 del Estatuto Tributario, aunque no fue denominado recurso de reconsideración. Por lo anterior, para garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, debe permitirse la continuación del proceso judicial de la referencia. Además, se debe tener en cuenta que Glormed Colombia S.A. se encontraba en situación de insolvencia patrimonial para el momento de la ocurrencia de los hechos de la demanda, circunstancia prevista en la Ley 1116 de 2006.

En consecuencia, las actividades de la sociedad únicamente pretenden dar solución a los conflictos jurídicos y comerciales que atraviesa. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si está probada la excepción previa de inepta demanda por no agotamiento de los requisitos previos para demandar. 1. El numeral 2° del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece como presupuesto procesal de la demanda que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo de carácter particular deben ejercerse y decidirse los recursos administrativos obligatorios según la ley.

Esta Sección[1] destacó que el recurso debe ser «ejercido y decidido», por lo que el interesado debe interponer el recurso cumpliendo todos los requisitos legales porque, de lo contrario, no podrá ser resuelto el recurso por la administración y no se entenderá cumplido este requisito. 2. En aplicación de esta regla general, frente al procedimiento tributario, el artículo 720 E.T. dispone que contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos proferidos por la DIAN, procede el recurso de reconsideración. Igualmente la citada norma establece que el interesado en interponer este recurso debe cumplir los siguientes requisitos: i) exponer por escrito los motivos de inconformidad con el acto administrativo inicial, ii) interponer el recurso oportunamente, es decir dentro de los dos meses siguientes a su notificación, y iii) que el recurso sea interpuesto directamente por el contribuyente.

Al respecto, la Sala[2] ha precisado que este recurso es obligatorio en los asuntos tributarios, en particular, en materia de sanciones[3]. Y que el único evento en el que deja de ser obligatoria la interposición del recurso de reconsideración está relacionado con la impugnación de las liquidaciones oficiales de revisión cuando se haya atendido en debida forma el requerimiento especial, caso en el cual se puede optar por acudir directamente a la jurisdicción. Así tenemos que en el sub judice se demanda la sanción por no enviar información que impuso la DIAN y la resolución que negó la reducción de la sanción, de tal manera que estos actos no se encuentran incursos en la excepción que prevé el parágrafo de la mentada norma. 3.

En el caso específico de la sanción objeto de los actos demandados, el artículo 651 del Estatuto Tributario dispone que las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria que no lo hagan en el plazo establecido, se les impondrá la sanción por no enviar información. La norma prevé que dependiendo de la etapa del procedimiento sancionatorio en que se subsane la omisión, la sanción por no enviar información podrá reducirse en determinado porcentaje.

Además, esta norma indicó que para obtener este beneficio el interesado debe «presentar ante la oficina que está conociendo de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de la misma». Como se observa, el escrito de aceptación al que se refiere el artículo 651 del Estatuto Tributario es sustancialmente distinto al recurso de reconsideración porque no contiene ningún motivo de inconformidad contra la sanción que deba resolverse de fondo por la administración. 4.

En el caso bajo examen, se encuentra que en la Resolución Sanción Nro. 062412017000045 de 2017, la Administración le planteó a Glormed Colombia S.A. la posibilidad de interponer el recurso de reconsideración o de acogerse a la reducción de la sanción, así: «Contra el presente acto procede el recurso de reconsideración, el cual deberá interponerse ante la División Jurídica de esta Dirección Seccional, dentro de los dos (2) meses siguientes a su notificación, acorde con los artículos 720, 722 y 724 del Estatuto Tributario, (…).

REDUCCIÓN DE LA SANCIÓN: La sanción a que se refiere el artículo 651 del Estatuto Tributario se reducirá al veinte por ciento (20%) de la suma determinada si la sanción es subsanada dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que notifiquen la sanción. Para tal efecto, en uno y otro caso, se deberá presentar ante la oficina que está conociendo de la investigación, un memorial de aceptación reducida en el cual se acredite que la sanción fue subsanada, así como el pago o acuerdo de la misma»[4] Mediante memorial del 29 de diciembre de 2017, Glormed Colombia S.A. optó por la segunda opción porque solicitó la reducción de la sanción sin exponer algún motivo de inconformidad contra la resolución sanción, así: «Solicitud GLORMED COLOMBIA SA “EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL”, acepta la conducta por los hechos de no suministro y envío de información exógena por el año 2014, conducta que fue subsanada con el envió de la información exógena requerida en el año gravable 2017 con las siguientes fechas.

(…) Por otra parte es de conocer la obligación de la conducta sancionable, la cual debe ser liquidada en los términos de favorabilidad en materia tributaria, es decir, con base en el artículo tercero de la resolución 11774 de 2005, el cual reducirá la sanción al diez (10%) por ciento de la suma determinada, en la medida que la omisión fue subsanada antes de la notificación de la imposición sanción, a su vez aplicando el principio de favorabilidad a la sanción en lo contemplado por el artículo 640 del estatuto tributario, en su literal 3 (…)»[5] (subrayado propio).

Es por lo anterior que la DIAN no dio al escrito el trámite del recurso de reconsideración, sino que resolvió de fondo la nueva petición sobre la reducción de la sanción, mediante la Resolución Nro. 159 de 2018. Y, frente a esa actuación administrativa, la autoridad tributaria indicó a la actora que en su contra procedía el recurso de reconsideración en los siguientes términos: «ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR el presente acto (…) advirtiendo, que contra la presente resolución procede únicamente el recurso de reconsideración, el cual deberá interponerse dentro de los dos (2) meses siguientes a su notificación, ante la División de Gestión Jurídica de esta Dirección Seccional conforme con lo previsto en el artículo 720 ibídem»[6].

Pese a lo anterior, en el expediente no consta que Glormed Colombia S.A. interpusiera el recurso de reconsideración contra la Resolución Nro. 159 de 2018. 5. En orden de lo expuesto, no le asiste la razón a la apelante cuando afirma que el memorial del 29 de diciembre de 2019 constituye el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución sanción, en la medida que se encuentra demostrado que aceptó la sanción y se limitó a solicitar la reducción del valor de la multa impuesta.

Así las cosas, como el demandante no presentó recurso de reconsideración contra el acto sancionatorio ni contra la resolución que negó la reducción de la sanción, la Sala encuentra que no está acreditado el requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción. Con todo, se advierte que el hecho de que el demandante presentara la solicitud de reducción de la sanción no le impedía interponer el recurso de reconsideración contra la resolución sancionatoria, toda vez que como lo ha señalado la Sala[7], el allanamiento a la sanción impuesta mediante resolución no constituye una excepción a la obligación de recurrir prevista en el artículo 720 del Estatuto Tributario.

De otra parte, el apelante también afirmó que se encuentra en proceso de insolvencia patrimonial, por lo que todas sus actuaciones están destinadas a resolver los conflictos jurídicos y económicos que enfrenta. Empero, este argumento no tiene ninguna relación con las consideraciones expuestas en el auto apelado ni tiende a demostrar de alguna manera el cumplimiento del presupuesto procesal del numeral 2° del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6.

A modo de conclusión, la Sala confirmará la providencia apelada porque no prosperó el recurso de apelación interpuesto por Glormed Colombia S.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confirmar el auto apelado proferido el 23 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nro. 2.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 47001-23-33-000-2018-00270-01 (25246). Sentencia del 22 de julio de 2021. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. [2] En este sentido ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-27-000-2012-00465-01 (20491). Sentencia del 17 de septiembre de 2020.

CP: Julio Roberto Piza Rodríguez. [3] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-2015-00497-01 (23176). Sentencia del 29 de agosto de 2018. CP: Julio Roberto Piza Rodríguez. [4] Páginas 80 a 81 del PDF 2 del índice 2 de SAMAI. [5] Página 99 del PDF 2 del índice 2 de SAMAI. [6] Página 91 del PDF 2 del índice 2 de SAMAI. [7] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-2015-00497-01 (23176). Sentencia del 29 de agosto de 2018. CP: Julio Roberto Piza Rodríguez.