ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR INCAPACIDAD MÉDICA – Improcedente por no demostrar un relevante estado de indefensión y de vulnerabilidad / ACEPTACIÓN DE RENUNCIA – Procedencia La figura de la estabilidad laboral reforzada consiste en una protección constitucional del derecho fundamental al trabajo que implica restricciones superiores para variar las condiciones laborales o desvincular a las personas que por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, requieren un tratamiento a través de acciones afirmativas concretadas en prohibiciones para el empleador, ello tendiente a garantizar la igualdad material de un sujeto vulnerable en términos de permanencia del vínculo contractual de trabajo o de la relación legal y reglamentaria según sea el caso.

(…) Ahora, si bien la mentada figura ha cobrado mayor relevancia en casos de maternidad y de discapacidad que generan invalidez permanente, lo cierto es que tanto el precitado juez colegiado como el Consejo de Estado han planteado que puede existir debilidad manifiesta de algunas personas por sus condiciones de salud temporales que pueden derivarse de incapacidades médicas.

No obstante, lo anterior no es absoluto ni general, sino que debe analizarse en cada caso específico en razón de los supuestos fácticos, de manera que se pueda determinar el grado de afectación y su incidencia en la vulnerabilidad del trabajador que amerite un especial nivel de protección. (…) En atención a lo expuesto, no es posible alegar en el caso del libelista un relevante estado de indefensión y de vulnerabilidad apto para constituir una protección por estabilidad laboral reforzada como la deprecada, habida cuenta de que una incapacidad por 5 días para superar un padecimiento temporal cuya mejoría se reportó incluso desde el mismo día de la atención de urgencias, no es suficiente para generar una pérdida de la aptitud laboral tanto para retornar a la entidad a la cual se encontraba vinculado.

(…) el libelista no se encontraba cobijado con el fuero de protección por estabilidad laboral reforzada bajo el planteamiento de existencia de una incapacidad médica vigente al momento de expedición del Decreto 224 del 23 de junio de 2015, por medio del cual la entidad demandada aceptó la renuncia presentada por aquel al cargo de jefe de oficina, código 006, grado 01 de la planta de empleos adscritos al despacho del gobernador del Magdalena.

Lo anterior toda vez que si bien para la referida fecha presentó una afectación en su estado de salud, esta no era lo suficientemente significativa en términos de complejidad y duración para generarle una pérdida de capacidad laboral que lo ubicara en una situación de desventaja, indefensión o vulnerabilidad frente al empleador, y que a su vez lo convirtiera en un sujeto de posibles discriminaciones causantes de la aceptación de su renuncia, o que le impidiera adquirir una nueva oportunidad de trabajo, más aún cuando en este caso la entidad demandada no conoció de la consulta médica ni de la incapacidad ordenada por su médico tratante sino hasta después de que se profiriera e hiciera efectivo el acto que aceptó su dimisión. RENUNCIA A CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Término de aceptación Resulta evidente que cualquier servidor público puede presentar libremente su renuncia al cargo que desempeñe y que la autoridad empleadora tendrá 30 días para pronunciarse sobre su aceptación, dado que una vez fenecido dicho término, el empleado podrá optar por separarse de la entidad materialmente sin que constituya abandono del cargo, o bien podrá continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual implicaría la pérdida de los efectos del acto de dimisión. (…) en el caso de los empleados cuya naturaleza jurídica es de libre nombramiento y remoción por ocupar cargos de confianza, dirección o manejo que precisan de la entera confianza del nominador, si bien la normativa en cita es aplicable y por lo tanto pueden separarse voluntariamente de la plaza en la que fueron nombrados, también es viable que se presente la figura de la renuncia protocolaria, en virtud de la cual es su empleador quien directamente y como acto de cortesía le solicita dimitir formalmente para no hacer uso de su atribución discrecional (pero con habilitación legal), de declarar insubsistente el nombramiento, en orden de rodearse de las personas que considere necesarias para estructurar la planta de personal directamente adscrita a su despacho.(…) es posible asegurar que, el solo hecho de que el nominador de un servidor público en libre nombramiento y remoción le solicite su renuncia para evitar declarar insubsistente su nombramiento no constituye una decisión ilegal, por el contrario, es totalmente válida y ajustada a derecho, en la medida en que no obstaculiza la libre decisión del empleado para presentarla o no, por lo que en caso de optar por dimitir no podrá desconocer después su manifestación, al punto de tampoco poder alegar como fundamento de nulidad del acto de aceptación la desviación de poder o la desmejora del servicio.

(…) el libelista no demostró que el Decreto 224 del 23 de junio de 2015 mediante el cual se aceptó su renuncia al cargo de libre nombramiento y remoción que ocupaba en la entidad territorial demandada como jefe de oficina, código 006, grado 01, fue proferido con posterioridad a los 30 días siguientes a la presentación del escrito de dimisión del 22 de junio del mismo año, tal como lo prevé el artículo 2.2.11.1.3 del Decreto 1083 de 2015.

Así como tampoco comprobó que la radicación de tal documento hubiese sido sin fecha expresa a comienzos de la referida anualidad, motivo por el cual se convalida la validez jurídica de los actos administrativos reprochados que materializaron la desvinculación del demandante de la administración departamental del Magdalena, al punto de no ser procedente ordenar su reintegro ni el pago de los haberes dejados de reconocer.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 1083 DE 2015 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Ahora, a pesar de este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas al demandante, en la medida que a pesar de haber resultado vencido en esta oportunidad, conforme el numeral 8.º del artículo 365 del CGP no es posible la comprobación de dicha carga, en tanto la parte contraria no presentó alegatos de conclusión en la segunda instancia de acuerdo con la constancia secretarial visible a folio 317 del expediente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo para el reconocimiento de las costas del proceso, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016 rad 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), C.P. William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número:47001-23-33-000-2016-00019-01(0850-17) Actor: MIGUEL ESMERAL ARIZA Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reintegro por renuncia regularmente aceptada.

Cargo de libre nombramiento y remoción. Dimisión protocolaria. Improcedencia por falta de demostración de falsedad en el escrito de separación del cargo. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-252-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 23 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Luis Miguel Esmeral Ariza en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 2 a 3) 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Decreto 224 del 23 de junio de 2015, por medio del cual la entidad demandada aceptó la renuncia al cargo de jefe de oficina, código 006, grado 01 de la planta de empleos adscritos al despacho del gobernador, presentada por el libelista con efectividad a partir de la mentada fecha; y ii) Oficio SG-OTH 310-0560 del 9 de julio de 2015 a través del cual el jefe de oficina de talento humano de la Gobernación del Magdalena resolvió negativamente la petición del señor Esmeral Ariza que buscaba la revocatoria del acto precitado. 2.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene al departamento del Magdalena reintegrar al demandante al cargo que ejercía al momento de su retiro o a uno igual o de superior categoría al interior de la estructura de la institución. 3. Se reconozcan y paguen de manera indexada los salarios, prestaciones y aportes al SGSS dejados de percibir desde el 23 de junio de 2015 cuando se aceptó su renuncia y hasta la fecha en que sea reintegrado. 4.

Que se condene a la entidad territorial demandada a pagar a título de indemnización, los perjuicios morales causados al señor Luis Miguel Esmeral Ariza, reajustados al valor actual conforme a las previsiones del artículo 187 del CPACA. 5. Ordenar a la parte pasiva cumplir la sentencia conforme al artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, junto con el pago de las costas y agencias en derecho a que haya lugar.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 3 a 6) 1. El señor Luis Miguel Esmeral Ariza fue nombrado conforme al Decreto 153 del 20 de marzo de 2013 como jefe de oficina de control disciplinario interno, código 006, grado 01 al interior de la Gobernación del Departamento del Magdalena. Aquel tomó posesión del cargo desde el 12 de abril de 2013 y su asignación básica mensual para el año 2015 era de $6.453.000. 2.

El demandante aseguró que: «En enero del año 2015, se dio una mini crisis política en la que el señor Gobernador solicitó renuncia protocolaria a todos los funcionarios que venían desempeñándose en cargos de dirección y confianza, tales como Secretarios y Jefes de Oficina; por tal razón, en ese momento y con ocasión de la visita en la Dependencia de Control Disciplinario interno de la Jefe de Talento Humano, mi representado se vio abocado a firmar carta de renuncia protocolaria, la cual ya venía con fecha abierta y en el mismo formato para todos los secretarios de despacho.» 3.

A pesar de lo anterior, el libelista continuó en el ejercicio de sus funciones hasta el 23 de junio de 2015. De hecho, este presentó solicitud formal de vacaciones el 19 de junio de dicha anualidad ante la Oficina de Talento Humano del Departamento del Magdalena, a fin de que le fuera reconocido lo propio por los períodos 2013 y 2014, sin que hubiese obtenido respuesta a dicha solicitud. 4.

El señor Esmeral Ariza presentó afectaciones de salud debido a un diagnóstico de bronquitis aguda, razón por la cual fue incapacitado por orden de su médico tratante desde el mismo 23 hasta el 27 de junio de 2015. El comprobante de la incapacidad fue radicado ante la entidad demandada el 24 de junio de la anualidad referida, no obstante, desde el 22 ya se evidenciaban los síntomas que le impedían laborar. 5.

La jefe de la oficina de talento humano de la Gobernación del Departamento del Magdalena se comunicó con el demandante el 24 de junio de 2015 para cerciorarse dónde se encontraba y desde cuándo estaba incapacitado. Posterior a ello, le informó que se había aceptado la renuncia al cargo que desempeñaba, la cual había sido presentada a comienzos del mentado año con fecha en blanco para ser utilizada en cualquier momento.

En efecto, al correo electrónico de aquel le fue notificado el Decreto 224 del 23 de junio de 2015 en virtud del cual se materializó la mentada decisión. 6. El libelista formuló petición el 30 de junio de 2015 de revocatoria del Decreto 224 del 23 de junio del mismo año con base en supuestas vulneraciones de garantías constitucionales y legales que afectan la validez de dicho acto administrativo. 7.

Por su parte, el departamento del Magdalena dio respuesta negativa a la mentada reclamación conforme al Oficio SG-OTH 310-0560 del 9 de julio de 2015, bajo el entendido de que el cargo de jefe de oficina de control disciplinario es de dirección y confianza adscrito al despacho del gobernador, por lo que pertenece al nivel directivo y en consecuencia su naturaleza es de libre nombramiento y remoción. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 26 de julio de 2016.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] El demandado formuló excepciones de mérito que denominó: “renuncia debida y legalmente aceptada” y “facultad discrecional del Gobernador del Magdalena frente al nombramiento y remoción del Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno”, ninguna de las cuales tiene el carácter de previa y tampoco se encuentran enlistadas dentro de la enunciación que hace el artículo 180 respecto de las excepciones de mérito que deben resolverse en esta audiencia. […]».

(Folio 131 y CD obrante a folio 167 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] ¿Se torna ilegal el Decreto No. 224 del 23 de junio de 2015, expedido por la Gobernación del Departamento del Magdalena, por medio del cual se acepta la renuncia del actor al cargo de Jefe de Oficina, ocupado en dicho ente territorial? ¿Deviene ilegal el acto administrativo contenido en el Oficio SG-OTH 310- 0560 de 09 de julio de 2015, expedido por el Departamento del Magdalena, por medio del cual se niega el restablecimiento del derecho exigido por el accionante en virtud de la revocatoria directa solicitada respecto del Decreto No. 224 del 23 de junio de 2015? En caso de que deba decretarse la nulidad de los actos demandados: ¿Tiene derecho el accionante a ser reintegrado al cargo que ocupaba al interior del Departamento del Magdalena, a que le sean cancelados los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo que se mantuvo cesante y a que le sea reconocida una indemnización por perjuicios morales causados con su desvinculación?».

(Folio 131 vuelto y CD que reposa a folio 167 del expediente). SENTENCIA APELADA (Folios 277 a 287) El a quo profirió sentencia escrita el 23 de noviembre de 2016, por medio de la cual negó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia resaltó que de conformidad con los elementos de prueba obrantes en la actuación, se advierte que el señor Luis Miguel Esmeral Ariza suscribió carta de renuncia como jefe de oficina, código 006, grado 01, con fecha de recibido en la entidad del 22 de junio de 2015 y con aceptación al día siguiente mediante el Decreto 224 del 23 de junio de 2015 suscrito por el gobernador de la época.

Con base en este hallazgo indicó que el procedimiento para aceptar la mentada dimisión se efectuó en el término y en la forma prevista por el legislador en el artículo 27 del Decreto 2400 de 1968, esto es, dentro del lapso de 30 días siguientes a la data en que fue radicada la manifestación de retiro del ente territorial. Sobre el particular añadió que del análisis de los testimonios rendidos por los señores Richard Arturo Pinedo Gutiérrez, Claribel Fernández Vives e Ingrid de Jesús Travecedo Solano, no es dable inferir que existió irregularidad durante el proceso de presentación y aceptación de la renuncia del demandante, toda vez que las declaraciones respectivas corresponden a una reproducción de las manifestaciones plasmadas en el libelo, ello habida cuenta de que estos únicamente afirmaron haber escuchado lo que el señor Esmeral Ariza aseguraba al respecto.

Precisó también que los mentados deponentes afirmaron que solo les consta de oídas lo relacionado con la irregularidad en la presentación de la carta de renuncia con fecha del 22 de junio de 2015, razón por la cual no es posible tener acreditado siquiera sumariamente la veracidad de los hechos alegados por la parte activa, pues del material probatorio se infiere una realidad contraria si se tiene en cuenta además que el señor Pinedo Gutiérrez posee un grado de afinidad como esposo de una de las hijas del libelista, tal como se aseguró en la declaración, al punto de denotar parcialidad en su testimonio.

Planteó conforme a lo anterior que en el caso particular no existe medio de convicción que demuestre con suficiencia el dicho del libelista en el sentido de que existe una irregularidad en el trámite impartido a la renuncia suscrita por éste, pues en contrario se evidencia que el señor Esmeral Ariza permaneció toda la mañana en las instalaciones de la Gobernación del Magdalena el día en que se radicó la referida solicitud (22 de junio de 2015), razón por la cual no es de recibo sostener que no le era posible presentar el escrito ese mismo día por no haber concurrido a su lugar de trabajo en la prementada fecha.

De otro lado, en lo que respecta a la naturaleza del cargo al que renunció el demandante, esto es, jefe de oficina, código 006, grado 01 de la planta de cargos del despacho del gobernador del Magdalena, resaltó que, según se puede constatar en el folio 112 del plenario, el Decreto 071 del 15 de enero de 2008, «por medio del cual se actualiza el manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales de los empleos adscritos a la administración central del Magdalena» contempla dicho cargo como uno de libre nombramiento y remoción, por lo que no se encuentra inscrito en el escalafón de carrera administrativa ni goza de período fijo, así como tampoco posee otro fuero de relativa estabilidad para la persona que se desempeña en tal plaza.

En virtud de ello, consideró que si bien el libelista pudo retirarse del aludido empleo de manera voluntaria como se determinó anteriormente, también es cierto que aquel podía ser separado de dicho cargo en cualquier momento sin que tuviese que existir motivación alguna, pues esa determinación corresponde a una facultad discrecional que la Ley le ha conferido al nominador, tal como el Consejo de Estado lo señaló en sentencia del 11 de noviembre de 2010 dictada en el proceso con número interno 0481-2010.

Con base en lo expuesto concluyó que en este caso el gobernador del departamento del Magdalena en aras de rodearse del personal que detente su entera confianza, bien pudo hacer uso de la potestad en comento para remover del cargo al señor Esmeral Ariza y designar a otra persona como su reemplazo, por lo que los actos administrativos reprochados gozan de legalidad y deben permanecer vigentes en el tránsito jurídico.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 290 a 292) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de que se acceda a sus pretensiones. Al respecto manifestó que sus reclamaciones se fundamentan en la violación de la ley sustancial, en razón a que el ente demandado a través del gobernador aceptó una renuncia entregada en blanco (sin fecha) con varios meses de anticipación a petición del referido mandatario, la cual este solo hizo efectiva con el diligenciamiento por su propia cuenta de la fecha de radicación, a fin de hacerla valer como una dimisión voluntaria, con una fecha muy posterior a la real de entrega, lo cual transgrede la normativa del Decreto 1950 de 1973.

Sostuvo además que el a quo realizó una errónea calificación de los testimonios rendidos por los señores Richard Arturo Pinedo Gutiérrez, Claribel Fernández Vives e Ingrid de Jesús Travecedo Solano, al considerar que solo fueron declaraciones de lo conocido a «oídas». Aseguró que ello no resulta acertado si se escucha la grabación de la audiencia de pruebas, en la que la última deponente en calidad de secretaria ejecutiva de la Oficina de Control Disciplinario de la Gobernación del Magdalena afirmó de manera clara y espontánea que le consta cuando la funcionaria del área de talento humano llegó al despacho del demandante con la carta de renuncia previamente elaborada, con fecha en blanco y la cual debió ser firmada en forma de renuncia protocolaria.

Planteó que lo anterior vulnera la libertad que tiene el empleado de renunciar de manera espontánea. Puntualizó que la intención de la entidad demandada fue desvincularlo del cargo que desempeñaba como jefe de la oficina de control disciplinario interno, lo cual transgrede el ordenamiento jurídico vigente, pues una renuncia aceptada con más de 6 meses de haber sido entregada con fecha en blanco, tal como se evidencia el testimonio de la señora Ingrid Travecedo, vulnera el artículo 27 del Decreto 1950 de 1973 que reza lo siguiente: «Quedan terminantemente prohibidas y carecerán de absoluto valor las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualquier otra circunstancia pongan con anticipación en manos del Jefe del organismo la suerte del empleado.».

Adujo al respecto que el deseo del demandante no era terminar su vínculo legal y reglamentario con el ente territorial, de manera que, si bien a comienzos del año 2015 la funcionaria de la oficina de talento humano llevó el formato en blanco de la carta de renuncia protocolaria sin que tuviera fecha, y se observa que aquél la suscribió de manera voluntaria, ello lo hizo solo porque en ese momento entendió que debía corresponder a la confianza del mandatario departamental.

Sin embargo, cuando con posterioridad a esa oportunidad no se generó ninguna crisis gubernamental, se torna ilegal que en junio de 2015 se hiciera efectiva la aludida manifestación de retiro, más aún cuando se encontraba en una situación de estabilidad laboral reforzada en virtud de su estado de salud al haber sido diagnosticado con bronquitis aguda, situación que no fue valorada por el tribunal de primera instancia para evidenciar que no pudo radicar presencialmente el mentado escrito de dimisión y que se había configurado a su favor un estado de indefensión que impedía a la autoridad demandada actuar como procedió. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 317 del plenario.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada.

En el presente caso únicamente la presentó el demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los argumentos de impugnación de la parte apelante, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿El demandante se encontraba bajo un fuero de protección por estabilidad laboral reforzada debido a una incapacidad médica generada de manera concomitante a la fecha de expedición del Decreto 224 del 23 de junio de 2015, por medio del cual la entidad demandada aceptó la renuncia presentada por aquel al cargo de jefe de oficina, código 006, grado 01 de la planta de empleos adscritos al despacho del gobernador del Magdalena, ello al punto de viciar de nulidad los actos administrativos reprochados y en consecuencia hacer procedente su reintegro? En caso negativo, 2.

¿El libelista demostró que el acto administrativo mediante el cual se aceptó su renuncia al cargo de libre nombramiento y remoción que ocupaba en la entidad territorial demandada, fue proferido con posterioridad al término previsto normativamente para tal efecto, y por lo tanto, este carecería de validez jurídica para materializar su desvinculación de la administración departamental del Magdalena, al punto de ser necesario ordenar su reintegro y pago de haberes dejados de reconocer? Primer problema jurídico ¿El demandante se encontraba bajo un fuero de protección por estabilidad laboral reforzada debido a una incapacidad médica generada de manera concomitante a la fecha de expedición del Decreto 224 del 23 de junio de 2015, por medio del cual la entidad demandada aceptó la renuncia presentada por aquel al cargo de jefe de oficina, código 006, grado 01 de la planta de empleos adscritos al despacho del gobernador del Magdalena, ello al punto de viciar de nulidad los actos administrativos reprochados y en consecuencia hacer procedente su reintegro? Al respecto la Subsección sostendrá como tesis que, el demandante no es beneficiario de un fuero de protección por estabilidad laboral reforzada en razón de su incapacidad médica, y por lo tanto, dicha condición no es válida para fundamentar la ilegalidad del acto administrativo de aceptación de su renuncia, tal como se explica a continuación: ➢ De la estabilidad laboral reforzada y las incapacidades médicas En primer lugar debe tenerse en cuenta que la figura de la estabilidad laboral reforzada consiste en una protección constitucional del derecho fundamental al trabajo que implica restricciones superiores para variar las condiciones laborales o desvincular a las personas que por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, requieren un tratamiento a través de acciones afirmativas concretadas en prohibiciones para el empleador, ello tendiente a garantizar la igualdad material de un sujeto vulnerable en términos de permanencia del vínculo contractual de trabajo o de la relación legal y reglamentaria según sea el caso.

Sobre el punto, la Corte Constitucional[3] en sentencia T-434 de 2020 precisó el aludido concepto de la siguiente manera: «[…] 4.2. La estabilidad laboral u ocupacional reforzada es la concreción de diferentes mandatos contenidos en la Carta, para proteger a aquellas personas susceptibles de ser discriminadas en el ámbito laboral y que se concreta en gozar de la posibilidad de permanecer en su empleo, a menos que exista una justificación no relacionada con su condición. Tal figura tiene por titulares, entre otras, a personas con discapacidad o en condición de debilidad manifiesta por motivos de salud.

El sustento normativo de esta protección especial se encuentra en los principios de Estado Social de Derecho (Art. 1 de la CP), igualdad material (Art. 13 de la CP) y solidaridad social, consagrados en la Constitución Política. Estos mandatos de optimización resaltan la obligación constitucional del Estado de adoptar medidas de protección y garantía en favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta. […]» (negritas fuera del texto) Ahora, si bien la mentada figura ha cobrado mayor relevancia en casos de maternidad y de discapacidad que generan invalidez permanente, lo cierto es que tanto el precitado juez colegiado como el Consejo de Estado han planteado que puede existir debilidad manifiesta de algunas personas por sus condiciones de salud temporales que pueden derivarse de incapacidades médicas.

No obstante, lo anterior no es absoluto ni general, sino que debe analizarse en cada caso específico en razón de los supuestos fácticos, de manera que se pueda determinar el grado de afectación y su incidencia en la vulnerabilidad del trabajador que amerite un especial nivel de protección. Sobre la materia, el Consejo de Estado[4] en sentencia del 6 de octubre de 2011 señaló lo siguiente: «[…] La Corte Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia que la estabilidad laboral reforzada no aplica únicamente a los trabajadores que han sido calificados como discapacitados o inválidos conforme a las normas vigentes, sino que se extiende a todas aquellas personas que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, de manera que al Juez de tutela le es dado dar aplicación directa a los principios y derechos superiores y ponderar diferentes elementos fácticos para deducir la ocurrencia de dicha circunstancia, contando con amplio margen de decisión para amparar los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. […]» Por su parte, en lo referente al margen de acción para determinar la configuración o no de la estabilidad laboral reforzada, la Corte Constitucional en la referida sentencia T-434 de 2020 puntualizó cuáles son los criterios que deben tenerse en cuenta para tal efecto, así: «[…] 4.5.

La garantía de la estabilidad ocupacional referida por motivos de salud, se predica de todo individuo que presente una afectación en la misma, situación particular que puede considerarse como una circunstancia que genera debilidad manifiesta y, en consecuencia, la persona puede verse discriminada por ese solo hecho. Lo anterior, con independencia de la vinculación o de la relación laboral que la preceda.

En términos generales comprende la prerrogativa para el trabajador de permanecer en el empleo y, por consiguiente, obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique disponer su despido. 4.6. Entendiendo lo anterior, si se pretende desvincular a una persona que presenta una afectación significativa en el normal desempeño laboral y el empleador tiene conocimiento de ello, es necesario contar con la autorización de la Oficina del Trabajo pues, de no ser así, dicho acto jurídico es ineficaz.

Con ello, se prohíbe el despido de sujetos en situación de debilidad por motivos de salud, creándose así una restricción constitucionalmente legítima a la libertad contractual del empleador, quien solo está facultado para terminar el vínculo después de solicitar la autorización ante el funcionario competente que certifique la concurrencia de una causa justificable para proceder de esta manera. 4.7.

En todo caso, además de la autorización de la Oficina del Trabajo, la protección constitucional dependerá de los siguientes tres presupuestos básicos: (i) que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades; (ii) que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido; y (iii) que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación. […]».

(Negrita de la Sala). Como se observa, la conjugación de los 3 presupuestos enunciados es indispensable para concluir que un trabajador es beneficiario de la protección en comento, de suerte que resulta necesario verificar lo propio en el asunto sub lite. Respecto de la condición de salud del señor Esmeral Ariza para la época de los hechos de la demanda (22 a 24 de junio de 2015), se observa que de folios 42 a 43 del expediente, reposa extracto de la historia clínica del demandante, relacionada con una atención de urgencias que tuvo lugar el 23 de junio de 2015 (con fecha de recibido en la Gobernación del Magdalena del 24 de junio de 2015), en virtud de la cual le fue diagnosticada una bronquitis aguda no especificada.

Como evolución de la enfermedad luego de la observación durante el mismo día se determinó lo siguiente: «[…] pte (sic) el cual es revalorado con mejoría notoria de su cuadro clínico, sin dolor, sin dificultad para respirar, alerta, conceinte (sic), orientado en sus 3 esferas […]». En cuanto al plan de manejo determinado por el médico tratante del libelista se indicó lo siguiente: «[…] salida con recomendaciones y signos de alarma, reposo absoluto en casa, evitar cambios bruscos de clima.

Incapacidad médica por 5 días.». (Negrita intencional). Pues bien, al analizar el primer criterio de estructuración de la estabilidad laboral reforzada atinente a que «el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades», la Sala estima que, a pesar de que no existe duda sobre la enfermedad respiratoria que padeció el demandante, la cual le impedía atender sus obligaciones laborales, aquella no tuvo la entidad suficiente para generar una pérdida de capacidad laboral «significativa», ello al menos no después de los 5 días de incapacidad médica que le fueron otorgados para su recuperación, puesto que desde el mismo día de la atención tuvo salida con franca mejoría. Asimismo, de la historia clínica no se deriva que tal patología le haya causado al señor Esmeral Ariza una afectación fisiológica o funcional de tal magnitud que le imposibilitara desempeñar normal y adecuadamente sus labores luego del período de reposo obligatorio concedido, el cual en todo caso fue muy corto precisamente en razón de la temporalidad reducida del agravamiento de su estado de salud.

En atención a lo expuesto, no es posible alegar en el caso del libelista un relevante estado de indefensión y de vulnerabilidad apto para constituir una protección por estabilidad laboral reforzada como la deprecada, habida cuenta de que una incapacidad por 5 días para superar un padecimiento temporal cuya mejoría se reportó incluso desde el mismo día de la atención de urgencias, no es suficiente para generar una pérdida de la aptitud laboral tanto para retornar a la entidad a la cual se encontraba vinculado.

O aún para encontrar una nueva oportunidad laboral luego de su separación del servicio, pues dicho incidente de salud no es válido por sí solo (sin pruebas diferentes que demuestren lo contrario), para estimarlo como causal de discriminación para haber dado por terminada la relación legal y reglamentaria, ni para inferir que por esa misma causa no podrá ser contratado o nombrado en un futuro.

De otra parte, a pesar de que con el incumplimiento del criterio precedente resultaría inane verificar los demás esgrimidos por la Corte Constitucional, para la Subsección resulta pertinente como sustento adicional al anterior, resaltar que en todo caso, si se asumiera que en efecto el demandante se hallaba en una situación de vulnerabilidad o indefensión por su estado de salud, tampoco se cumple el precepto relativo a que «la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido».

Al respecto, basta con verificar que el Decreto 224 (visible a folio 30 del plenario) que acepta la renuncia de aquel al cargo que ocupaba en la Gobernación del Magdalena, fue expedido el 23 de junio de 2015 y su efectividad se determinó a partir de esa misma fecha cuando el señor Luis Miguel Esmeral Ariza era atendido de urgencias por un evento de bronquitis aguda.

Ahora, la comunicación al libelista del aludido acto administrativo ocurrió hasta el día 24 de junio de 2015 a través de correo electrónico entregado a las 11:13 am como se observa a folio 31 del expediente, mientras que el extracto de la historia clínica en la que se determina la incapacidad médica, fue radicada a las 12:17 pm de la misma fecha en comento, es decir, con posterioridad a la materialización de la decisión que terminó el vínculo legal y reglamentario que detentaba el demandante.

Lo expuesto denota que, el empleador, en este caso el departamento del Magdalena, no habría tenido conocimiento de la afectación de salud (o de la presunta situación de debilidad manifiesta), antes de que profiriera el acto administrativo en virtud del cual aceptó la renuncia del señor Esmeral Ariza al empleo de jefe de oficina, código 006, grado 01, de suerte que bajo tal supuesto tampoco se habría configurado una estabilidad laboral reforzada de la cual fuera titular el demandante para evitar su retiro del servicio oficial.

En conclusión: el libelista no se encontraba cobijado con el fuero de protección por estabilidad laboral reforzada bajo el planteamiento de existencia de una incapacidad médica vigente al momento de expedición del Decreto 224 del 23 de junio de 2015, por medio del cual la entidad demandada aceptó la renuncia presentada por aquel al cargo de jefe de oficina, código 006, grado 01 de la planta de empleos adscritos al despacho del gobernador del Magdalena.

Lo anterior toda vez que si bien para la referida fecha presentó una afectación en su estado de salud, esta no era lo suficientemente significativa en términos de complejidad y duración para generarle una pérdida de capacidad laboral que lo ubicara en una situación de desventaja, indefensión o vulnerabilidad frente al empleador, y que a su vez lo convirtiera en un sujeto de posibles discriminaciones causantes de la aceptación de su renuncia, o que le impidiera adquirir una nueva oportunidad de trabajo, más aún cuando en este caso la entidad demandada no conoció de la consulta médica ni de la incapacidad ordenada por su médico tratante sino hasta después de que se profiriera e hiciera efectivo el acto que aceptó su dimisión. Segundo problema jurídico ¿El libelista demostró que el acto administrativo mediante el cual se aceptó su renuncia al cargo de libre nombramiento y remoción que ocupaba en la entidad territorial demandada, fue proferido con posterioridad al término previsto normativamente para tal efecto, y por lo tanto, este carecería de validez jurídica para materializar su desvinculación de la administración departamental del Magdalena, al punto de ser necesario ordenar su reintegro y pago de haberes dejados de reconocer? Debido a que el primer cuestionamiento jurídico del presente asunto se resolvió de manera negativa, será necesario dar respuesta al precitado interrogante, frente al cual la Subsección sostendrá como tesis que: el demandante no demostró el supuesto según el cual fue obligado a suscribir una carta de renuncia protocolaria a comienzos del año 2015 y que solo hasta junio de dicha anualidad esta fue aceptada en desconocimiento del término previsto para tal efecto, pues lo corroborado en este escenario judicial fue que la entidad demandada aceptó la dimisión de manera regular, tal como se expone a continuación: ➢ De la renuncia, su marco normativo y sus efectos en cargos de libre nombramiento y remoción En primer lugar debe tenerse en cuenta que, el acto de dimitir a un cargo como servidor público es la expresión clara del mandato previsto en el artículo 26 constitucional que reza lo siguiente: «Toda persona es libre de escoger profesión u oficio […]».

Por ello, la renuncia debe ser una expresión de voluntad libre, espontánea, inequívoca y carente de condicionamientos por parte del empleado o trabajador, a fin de dar continuidad a sus proyectos de vida laboral u ocupacional. Lo anterior se justifica siempre y cuando no se genere una afectación grave a la continuidad y eficacia en la prestación adecuada del servicio.

Ahora, la separación voluntaria del cargo es contemplada precisamente como una causal válida de terminación de los vínculos legales y reglamentarios, tal como lo prevé el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 que señala: «[…]

ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] d) Por renuncia regularmente aceptada; […]». (Resalta la Sala). No obstante, como se desprende del texto de la norma ut supra, la validez de la renuncia se predica siempre y cuando esta sea regularmente aceptada.

Lo referido significa que existe un marco jurídico que determine la forma de presentación y aprobación del mentado acto de dimisión, a fin de que surta plenamente los efectos propios del retiro del servicio. Sobre el punto se advierte que la regulación inicial sobre la materia se concretó en el artículo 27 del Decreto 2400 de 1968, el cual fue reglamentado con posterioridad a través del Decreto 1950 de 1973 en sus artículos 110 a 116.

Sin embargo, en el entendido de que los hechos de la demanda se circunscriben al 23 de junio de 2015 cuando se materializó la separación del demandante del cargo ocupado en el departamento del Magdalena, resulta necesario acudir al Decreto 1083 de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.», pues este entró en vigencia desde el 26 de mayo de dicha anualidad[5] y compiló la normativa en mención bajo los siguientes preceptos: «ARTÍCULO 2.2.11.1.3 RENUNCIA. Toda persona que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente en cualquier tiempo.

La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, de forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio. Si la autoridad competente creyere que hay motivos notorios de conveniencia pública para no aceptar la renuncia, deberá solicitar el retiro de ella, pero si el renunciante insiste deberá aceptarla. La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable.

Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito, y en el acto administrativo correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación. Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el servidor dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono, del empleo, caso en el cual se generará automáticamente la vacancia definitiva del mismo, o continuar en el desempeño del empleo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno. La competencia para aceptar renuncias corresponde al jefe del organismo o al empleado en quien éste haya delegado la función nominadora.

Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor las renuncias en blanco, o sin fecha determinada, o que mediante cualquiera otra circunstancia pongan con anticipación en manos de la autoridad nominadora la suerte del empleado. La presentación o la aceptación de una renuncia no constituyen obstáculo para ejercer la acción disciplinaria en razón de hechos que no hubieren sido revelados a la administración, sino con posterioridad a tales circunstancias.

Tampoco interrumpen la acción disciplinaria ni la fijación de la sanción.». (Negrita fuera de texto). Conforme a lo expuesto hasta este punto, resulta evidente que cualquier servidor público puede presentar libremente su renuncia al cargo que desempeñe y que la autoridad empleadora tendrá 30 días para pronunciarse sobre su aceptación, dado que una vez fenecido dicho término, el empleado podrá optar por separarse de la entidad materialmente sin que constituya abandono del cargo, o bien podrá continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual implicaría la pérdida de los efectos del acto de dimisión. Además, la norma es clara en señalar que se prohíben las renuncias en blanco o sin fecha específica que impliquen la indeterminación del momento a partir del cual podría aceptarse tal solicitud.

Sin perjuicio de lo precedente, lo cierto es que en el caso de los empleados cuya naturaleza jurídica es de libre nombramiento y remoción por ocupar cargos de confianza, dirección o manejo que precisan de la entera confianza del nominador, si bien la normativa en cita es aplicable y por lo tanto pueden separarse voluntariamente de la plaza en la que fueron nombrados, también es viable que se presente la figura de la renuncia protocolaria, en virtud de la cual es su empleador quien directamente y como acto de cortesía le solicita dimitir formalmente para no hacer uso de su atribución discrecional (pero con habilitación legal), de declarar insubsistente el nombramiento, en orden de rodearse de las personas que considere necesarias para estructurar la planta de personal directamente adscrita a su despacho.

Este planteamiento fue desarrollado por esta Subsección[6] en sentencia del 16 de julio de 2020, en la que se indicó acerca del particular que: «[…] 2.1.1.2. La renuncia protocolaria Además de la renuncia a la que se hizo alusión, para los empleados de libre nombramiento y remoción existe la llamada renuncia protocolaria. Esta tiene lugar cuando el nominador necesita reorganizar su equipo de trabajo y cambiar a sus subalternos si lo considera pertinente para la prestación del servicio público.

Su ejercicio busca evitar que, para cumplir con tal propósito, este tenga que declarar insubsistentes a los empleados que no son de su entera confianza. Ello va de la mano con la naturaleza de los cargos que este tipo de empleados ocupan, puesto que ejercen funciones de dirección, manejo y confianza. Así, es preciso que el nominador cuente con cierta discrecionalidad para conformar su grupo de trabajo y, en virtud de ello, nombrar o retirar del servicio a quien no tenga el grado de confiabilidad que necesita.

En virtud de la renuncia protocolaria, puede el servidor público, si considera que es lo pertinente, presentarla al nominador por voluntad propia. No obstante, de no darse de esta manera, el nominador puede solicitarla, sin que ello constituya un acto ilegal o de presión en contra del trabajador, dada la naturaleza del cargo que ostenta.

Sobre el particular la jurisprudencia ha manifestado lo siguiente: De otra parte, la Sala no pasa por alto que esta Corporación ha señalado en reiteradas ocasiones que la solicitud o insinuación de renuncia a los funcionarios o empleados que ejerzan funciones de dirección, manejo y confianza no afecta la legalidad de los actos de retiro, pues dicha facultad obedece a la oportunidad que la ley le otorga a los nominadores de reorganizar el servicio mediante el cambio de su subalternos. En efecto, se ha precisado que quien ocupa un cargo del nivel directivo o asesor, sin estar amparado por los derechos que confiere la carrera administrativa ni por algún otro sistema o fuero de estabilidad, se encuentra bajo el imperio de una potestad discrecional de libre nombramiento y remoción y, en consecuencia, en una situación de confianza distinta de la que se advierte en los demás niveles de la administración. (Resalta la Sala).

La solicitud de la renuncia en este tipo de situaciones corresponde a una cortesía de parte del nominador, que garantiza al empleado público una salida decorosa de su empleo y evita que se ejerza la facultad discrecional de la que posee aquel y se declare su insubsistencia. En ese sentido se ha dicho lo siguiente: En el mismo sentido, es preciso indicar respecto de la solicitud de la renuncia, que esta conducta por parte de la administración se acostumbra a realizar más como un acto de cortesía, para no hacer uso de la facultad discrecional de la que se encuentra investido el nominador, máxime cuando se halla frente a un empleado que no goza de fuero de estabilidad.

(…) También se ha sostenido, que en niveles directivos de libre nombramiento y remoción la insinuación de la presentación de la renuncia no es ilegal, pues ello obedece en razón de la naturaleza del cargo, a la posibilidad de la máxima autoridad de la entidad de conformar su equipo de trabajo y de permitirle al funcionario una salida ajena a cualquier connotación negativa, que aunque equivocada, tiene la decisión de que su cargo sea declarado insubsistente.

(Negrilla de la Sala). En conclusión, la renuncia protocolaria i) procede respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción cuando el nominador necesita reorganizar su equipo de trabajo; ii) la solicitud de esta no constituye un acto ilegal o de presión en contra del trabajador, porque la naturaleza del cargo que ostenta requiere plena confianza; y iii) tal renuncia busca evitar la declaración de insubsistencia del empleado del cual se requiere el cargo. […]».

Con base en esta línea jurisprudencial es posible asegurar que, el solo hecho de que el nominador de un servidor público en libre nombramiento y remoción le solicite su renuncia para evitar declarar insubsistente su nombramiento no constituye una decisión ilegal, por el contrario, es totalmente válida y ajustada a derecho, en la medida en que no obstaculiza la libre decisión del empleado para presentarla o no, por lo que en caso de optar por dimitir no podrá desconocer después su manifestación, al punto de tampoco poder alegar como fundamento de nulidad del acto de aceptación la desviación de poder o la desmejora del servicio, tal como se aseguró por parte del Consejo de Estado en la sentencia precitada con antelación[7]. ➢ De la situación particular del libelista frente a su renuncia Acerca de este punto, resulta pertinente enunciar los elementos probatorios relevantes para analizar en el sub examine.

Estos son: |Decreto 153 del 20 de marzo de 2013 por medio del cual el | |gobernador del departamento del Magdalena nombró al señor Luis | |Miguel Esmeral Ariza en el cargo de jefe de oficina, código 006,| |grado 01 de la planta de cargos adscritos a su despacho como | |jefe de control disciplinario interno. (Folio 27). El demandante| |tomó posesión de dicha plaza desde el 12 de abril de 2013 | |conforme a la respectiva acta de posesión. (Folio 28). | | | |Oficio 170-043 del 19 de junio de 2015 suscrito por el | |demandante con el que solicitó a la jefe de la oficina de | |talento humano la autorización para disfrutar de sus vacaciones | |causadas, ello con efectividad desde del 6 de julio de 2015. | |(Folio 41). | | | |Escrito con fecha del 22 de junio de 2015 suscrito por el señor | |Luis Miguel Esmeral Ariza y dirigido al gobernador del | |departamento del Magdalena, en virtud del cual manifiesta que | |presenta renuncia a partir de dicha fecha al cargo de jefe de | |oficina de control disciplinario interno de la entidad | |territorial.

(Folio 33). | | | |Decreto 224 del 23 de junio de 2015 con el que el gobernador del| |departamento del Magdalena aceptó a partir de esa fecha la | |renuncia presentada por el demandante el día anterior. (Folio | |30). | | | |Petición formulada por el señor Esmeral Ariza el 30 de junio de | |2015, con la cual solicitó la revocatoria del Decreto 224 del 23| |de junio de 2015, bajo el argumento de que no había presentado | |renuncia a su cargo en días anteriores a esa data, sino que | |suscribió una carta de dimisión con fecha en blanco desde | |comienzos del año 2015 por solicitud del jefe de la oficina de | |talento humano de la entidad a manera de renuncia protocolaria, | |a la cual no se le dio respuesta dentro de los 30 días | |siguientes, por lo que esta había perdido sus efectos.

(Folios | |34 a 38). | | | |Oficio SG-OTH 310-0560 del 9 de julio de 2015 mediante el cual | |el jefe de la oficina de talento humano de la Gobernación del | |Departamento del Magdalena dio respuesta a la mentada | |reclamación en el sentido de denegarla al aducir que se presentó| |una aceptación de la renuncia signada por él mismo con fecha 22 | |de junio de 2015, la cual procedía adicionalmente en el | |entendido de que su cargo es de libre nombramiento y remoción | |por ser del nivel directivo de la entidad.

(Folios 39 a 40). | | | |Decreto 071 del 15 de enero de 2008 «Por el cual se actualiza el| |manual específico de funciones, requisitos y competencias | |laborales de los empleos adscritos a la administración central | |departamental del Magdalena», en el que se advierte que el cargo| |de jefe de oficina, código 006, grado 01 corresponde a una plaza| |de libre nombramiento y remoción por detentar funciones | |directivas y corresponder a la planta de personal directa del | |despacho del gobernador del ente territorial.

(Folios 112 a | |117). | | | |Oficio del 23 de agosto de 2016 (folios 201 a 204), a través del| |cual el jefe de la oficina asesora jurídica del departamento del| |Magdalena rindió informe sobre los hechos de la demanda con base| |en las preguntas formuladas por el demandante, de la siguiente | |manera: | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | Asimismo, en desarrollo de la audiencia de pruebas llevada a cabo el 11 de agosto de 2016 se practicaron en primera instancia los siguientes testimonios, de los cuales procede la Subsección a transcribir los aspectos más relevantes de las declaraciones: Testimonio del señor Richard Arturo Pinedo Gutiérrez (CD visible a folio 175 del plenario.

Min. 07:43 a 32:45). «[…] Preguntado: Sírvase manifestar al Despacho si usted tiene algún grado de parentesco con el doctor aquí demandante, es decir, el señor Luis Miguel Esmeral Ariza o con el doctor de la parte accionada, o con el suscrito Contestó: Es mi suegro. Preguntado: Pero además tiene vinculación con el doctor o conmigo Contestó: No señor. […] Preguntado: bien, usted nos acaba de decir que el señor Luis Miguel Esmeral Ariza es su suegro, si en virtud de ese conocimiento personal, directo, usted sabe y le consta si el referido señor Esmeral Ariza se desempeñó durante el período comprendido entre el 20 de marzo de 2013 y hasta el 23 de junio del año 2015 como jefe de la oficina de control interno disciplinario de la Gobernación del Departamento del Magdalena, en caso afirmativo, informe a este despacho las razones por las cuales a usted le consta la referida información. Contestó: sí señor, sí pues conozco pues que se desarrollaba su actividad como funcionario de esta entidad en el período que usted manifestó anteriormente.

Preguntado: Diga a este despacho si sabe y le consta las razones por las cuales el señor Luis Miguel Esmeral Ariza dejó de prestar sus servicios a la Gobernación del Departamento del Magdalena a partir de la referida fecha del 23 de junio de 2015. En caso afirmativo, informe al despacho las razones por las cuales usted conoce tal información. Contestó: Conozco que estuvo vinculado hasta esa fecha, pues le pasaron un despido en ese momento, en la fecha que usted mencionó, injustificado al parecer por lo que he escuchado a través de los diálogos, a través de una carta, de un correo electrónico, y pues ese día en la tarde precisamente yo pasaba a recogerlo, y en ese momento, yo estaba sentado ahí en la oficina de él, y pues la persona encargada de talento humano de esa entidad hablaba con él acerca de firmar una carta de renuncia protocolaria.

En ese momento pues manifestaba que no tenía fecha y que qué inconveniente, y la persona le decía que no había problema, esa es pues la información. Preguntado: en la respuesta que usted acaba de dar al señor magistrado, parece que entra en una confusión de fechas, y me gustaría que aclarara la fecha a que se refiere la presentación de la renuncia, si fue el día 23 de junio de 2015 o fue en una fecha anterior Contestó: No, la fecha, lo que usted acaba de decir fue a principios de año doctor, más o menos en enero, los primeros días de enero.

Preguntado: Sírvase informar al despacho si usted tiene conocimiento, y si es así, sírvase enfatizar, si la carta de renuncia a que usted se refiere fue elaborada por el doctor Esmeral bajo su absoluta voluntad, sin presión alguna, o si por el contrario, esta carta se le presentó con fecha en blanco. Objeción apoderado parte demandada: el apoderado está presentando una pregunta sugestiva, dentro de la misma le sugiere la respuesta acerca de la presentación de una renuncia. Despacho: el declarante ya nos está mencionando una circunstancia en torno a que él presenció un hecho, consistente en que a él se le solicitó la renuncia por parte de la jefe de talento humano, entonces en ese sentido, creo que la pregunta no podría estar direccionada ni enfocada a considerar en un momento dado que partió de la voluntad libérrima del libre albedrío del accionante.

Yo le sugiero al doctor con el mayor respeto que se sirva reformular la pregunta para que no se genere confusión al respecto. Preguntado: la pregunta concreta es, ¿usted percibió directamente que el escrito de renuncia que le llevara la doctora de recursos humanos fue redactada por el doctor Esmeral, o no fue redactada por él, y si esta tenía fecha de presentación o no tenía fecha de presentación? Contestó: Señor magistrado, la carta no fue diligenciada, no fue elaborada por el señor Esmeral.

La carta fue llevada por la señora y no tenía fecha. Preguntado: Por favor, si tiene conocimiento, informe al despacho si el doctor Esmeral Ariza en su condición de jefe de control disciplinario interno de la gobernación, el día 22 de junio del año 2015, expresó o manifestó intención de renunciar a su cargo, y si no fue así, ¿por qué las razones de su no presentación espontánea de esa renuncia? Contestó: No su señoría, no tenía intenciones de renunciar a su cargo.

Preguntado: Me gustaría que complementara la respuesta en el sentido de si conoce las razones de por qué en esa fecha 22 de junio, no presentó renuncia Contesto: Bueno, las razones por las que en esa fecha no se dio la renuncia o no tenía las intenciones es porque estaba bajo un proceso de salud, iniciando una patología bronquial, para la cual inicialmente, en esa fecha en horas de la tarde, más exactamente yo como profesional de la salud lo asistí en forma inicial.

Preguntado: Diga usted si tiene conocimiento, si previo a la supuesta presentación de la renuncia el día 22 de junio del 2015, el doctor Esmeral Ariza en uso de sus derechos laborales había solicitado el disfrute de vacaciones, y si conoce la fecha o la oportunidad de su presentación, por favor infórmelo. Contestó: Sí señor juez, antes, más o menos el 19, 18 él había hecho la solicitud de sus vacaciones.

Preguntado: ¿Sabe usted con qué oportunidad le fue comunicado por la gobernación del Magdalena la separación del cargo que desempeñaba en esta institución y qué efectos produjo en él esa separación del cargo? Contestó: bueno, las fechas fueron en junio, el 22 de junio del 2015, y pues obviamente señor juez, usted no se alcanza a imaginar, estando bajo un efecto de enfermedad, lo que genera el saber que pues no se va a devengar más, sobre todo pues cuando tengo conocimiento de que existen unas condiciones y que el señor Esmeral tiene un hijo, su último hijo y que requiere unas exigencias interdisciplinarias de profesionales de la salud para su evolución continua y para mejorar su calidad de vida, entonces esto pues generó un hecho bastante depresivo en él. […] Preguntado: acaba de manifestar usted que usted tiene una relación o parentesco por afinidad con el señor Luis Miguel Esmeral Ariza.

¿Es usted esposo, convive en unión marital de hecho con alguno de sus hijos o hijas? Contestó: Esposo de la hija. Preguntado: manifestó también que el día de los hechos se encontraba con el señor Esmeral Ariza y que recibió una llamada. Podría usted indicar al despacho si físicamente el señor Esmeral Ariza podría dirigirse el día 22 de junio a las instalaciones de la gobernación del Magdalena Contestó: él estuvo laborando el día 22 en la mañana, estuvo laborando, de hecho cuando fui a recogerlo, pues porque ya me decía que sentía un poco mal, y en la tarde pues lo asistí como profesional, pero en el horario de la mañana sí estuvo laborando. […] Apoderado parte demandada: en este estado de la diligencia honorable magistrado me permito tachar al testigo por su imparcialidad en virtud del artículo 211 del CGP […]».

Testimonio de la señora Claribel Fernández Vives (CD visible a folio 175 del plenario. Min. 32:50 a 52:30). «[…] Preguntada: La declarante manifiesta tener vínculos de amistad con el señor Luis Miguel Esmeral Ariza. ¿Sabe usted si en virtud de ese nexo de amistad, usted conoció o le consta si el señor Luis Miguel Esmeral Airza se desempeñó durante algún período de su vida en el cargo de jefe de la oficina de control interno disciplinario de la gobernación del departamento del Magdalena? En caso afirmativo, informe a este despacho las razones por las cuales usted conoce tal información. Contestó: Sí estuve informada porque los vínculos de amistad y de vecindad, su esposa Nicolasa fue mi compañera de trabajo durante muchos años en el seguro, y yo pues los conocía a ellos desde el matrimonio, siempre he estado muy vinculada a ellos.

Sí supe de la vinculación laboral, pues más o menos he seguido pues su trayectoria, porque hemos hablado mucho, tenemos una relación bastante grande sobre factores financieros, factores económicos y todas esas cosas, y sabía que él estaba trabajando con la gobernación y el cargo de él era de jefe de control interno. Preguntada: Informe al despacho si usted sabe las razones por las cuales el accionante Luis Miguel Esmeral Ariza dejó de prestar sus servicios a la gobernación del departamento.

En caso afirmativo, manifieste al despacho si conoce las razones por las cuales dejó de laborar con el departamento del Magdalena. Contestó: Sí estuve enterada que durante el mes de junio, precisamente para el 19 de junio, él pues empezó con unos malestares, yo estuve ahí porque siempre me llamaba para medicamentos, aplicación de medicamentos, y supe después que del 22 de junio en adelante, ya llevó pues una carta de despido de parte del departamento.

Preguntada: Sirva informar al despacho si usted tuvo conocimiento si el doctor Esmeral Ariza había comentado, expresado o era su voluntad de renunciar a su cargo en la gobernación del departamento del Magdalena Contestó: en ningún momento, pues esto fue negativamente sorpresivo, porque siempre tenemos bastante confianza y conversábamos sobre la posibilidad de una buena pensión y estaba atento a la posibilidad de continuar vinculado y políticamente todo estaba bien, que él seguía ahí en el cargo sin ningún tipo de intención de renunciar o de salir de ahí. […] Preguntada: sírvase informar al despacho si usted se enteró de alguna manera que el doctor Esmeral Ariza en el año 2015 durante el ejercicio de sus funciones presentara alguna renuncia al cargo que venía desempeñando, ya ésta fuera espontánea y voluntaria.

Contestó: Recuerdo que al empezar el año, ellos me comentaron que, pues es que a mí siempre me ha gustado algo de política y eso, y estuvimos conversando sobre unos movimientos políticos que había, y habían pedido a comienzos fue del mes de enero una renuncia protocolaria a los diferentes jefes para que hicieran los cambios necesarios en ese momento, Ahí mismo me comentó, pues conversamos y me dijo, no, yo ahí sigo, continuo en mi cargo de jefe de control interno. Preguntada: sírvase manifestar al despacho si usted ha tenido alguna relación con el departamento del Magdalena y por relación me refiero a vínculo laboral, contractual, legal o reglamentario.

Contestó: pues el vínculo que tenía con el departamento del Magdalena fue mi primer vínculo laboral a través de mi año rural en el Hospital Santander Herrera de Pivijai donde duré 16 meses en el año 78 creo, y más nada, no he tenido otro tipo de vínculo con el departamento. Preguntada: sírvase indicar al despacho cuándo aproximadamente tuvo conocimiento acerca de los hechos que testifica.

Contestó: ¿cuándo tuve conocimiento?, le comento que sí, yo estuve en esa fecha, del 21 de junio, estuve, pues fui requerida por los amigos porque estaba en tratamiento médico y yo los apoyé, iba en la mañana, iba en las tardes y por eso me enteré de lo que estaba pasando. Preguntada: sírvase indicarle al despacho si conoce usted la fecha en la cual fue removido del cargo el señor Luis Miguel Esmeral Ariza.

Contestó: doctor no la tengo con exactitud, pero creo que fue el 22 de junio, entre 21, 22 de junio […]». Testimonio de la señora Ingrid de Jesús Travecedo Solano (CD visible a folio 175 del plenario. Min. 52:48 a 1:08:39). «[…] Preguntada: Sírvase informar al despacho si usted conoce los hechos motivo por los cuales se le vinculó a rendir declaración jurada, y además si tiene algún grado de parentesco con el señor Luis Miguel Esmeral Ariza o con alguno de los aquí presentes.

Contestó: Pues yo conozco al doctor Luis Miguel y sí conozco por qué me están llamando acá, porque al momento de los hechos yo era su secretaria y pues, ninguno en absoluto, solamente el laboral. Preguntada: Manifieste al despacho si usted sabe o le consta las razones por las cuales el señor Luis Miguel Esmeral Ariza dejó de prestar sus servicios a la gobernación del departamento del Magdalena.

En caso afirmativo, indique las razones por las cuales a usted le consta o conoce tal información. Contestó: Pues que yo sepa no hubo ninguna renuncia por parte de él. O sea, pues, al inicio de enero de 2015 se presentó una mini crisis, porque estuvimos en una situación política, en ese entonces vi que se presentó la secretaria de talento humano y pues habló con el doctor para lo de la renuncia protocolaria, pero hasta ahí no más. En lo sucesivo después de eso no vi que se presentara más nada.

Preguntada: sírvase informar al honorable magistrado si el doctor Luis Miguel Esmeral Ariza el día 22 de junio de 2015 presentó una renuncia voluntaria al despacho del gobernador para su separación del cargo y si en algún momento él le pudo manifestar su intención de retirarse del cargo. Contestó: pues que yo sepa en ningún momento el doctor en esa fecha presentó ninguna renuncia. O sea, él estaba pendiente de una situación que había solicitado unas vacaciones que estaban pendientes porque él tenía dos años sin disfrutar de las vacaciones y eso era lo único que tenía digamos pendiente que nos dieran respuesta de esas vacaciones, pero hasta ahí no más. Preguntada: Indique al despacho si el doctor Esmeral Ariza para le época 22 de junio, 23 de junio manifestó alguna situación de salud que no le permitiera asistir a sus labores en el cargo que desempeñaba en la gobernación del Magdalena.

Contestó: Bueno en esos días el doctor Luis Miguel presentaba inconvenientes en su salud pero igual siempre estuvo pendiente allá en la oficina hasta el mediodía y me comentó que se sentía muy mal y evidentemente en la tarde no podía regresar, lo tuvieron que hospitalizar y se sintió mal, entonces me llamó y me dijo Ingrid no puedo ir, entonces más adelante nos estamos hablando.

Preguntada: ¿puede usted indicarle al honorable magistrado si la carta de renuncia protocolaria que se presentara para el mes de enero poseía fecha de renuncia o era una carta abierta? Contestó: bueno pues como la situación se presentó dentro de la oficina y nuestra oficina no tiene sino separadores, la conversación que se pudo apreciar en el momento en que llegó la funcionaria a solicitar su firma, el doctor Luis Miguel Esmeral hablaba de que la carta no tenía fecha, que ¿cómo así que por qué no tenía fecha?, y esa persona le decía que no se preocupara que eso era algo protocolario.

Preguntada: ¿tiene usted conocimiento acerca del ´procedimiento que debe efectuarse a efectos de remover un funcionario de nivel directivo o jefe de oficina? Contestó: pues ninguno porque no pertenezco a la oficina de talento humano y ellos son los que manejan esa situación. […]». Pues bien, de acuerdo con este contexto fáctico y probatorio se resalta que en el sub examine está debidamente demostrado que el cargo desempeñado por el demandante como jefe de oficina, código 006, grado 01 de la planta de empleos adscritos al despacho del gobernador del departamento del Magdalena, corresponde a una plaza de libre nombramiento y remoción por su actividad directiva, de manejo y confianza, tal como se indica en el Manual de Funciones de dicha entidad, razón por la cual la duración del vínculo legal y reglamentario dependía, bien de la voluntad libre y espontánea de permanencia del señor Esmeral Ariza, o de la potestad discrecional del nominador en términos siempre del mejoramiento del servicio.

Ahora, en lo atinente a la renuncia presentada por el libelista al mentado empleo, la Sala advierte que se presenta una controversia fáctica por oposición entre los dos extremos de la litis, la cual solo puede ser absuelta en razón de la valoración probatoria que corrobore la tesis más plausible. Al respecto se observa que el libelista aduce con vehemencia que a comienzos del año 2015, debido a una «mini crisis política» al interior del ente territorial (como lo manifiesta con sus propias palabras), el jefe de talento humano de la Gobernación del Departamento del Magdalena le solicitó directamente que presentara la dimisión protocolaria de su empleo a fin de que el gobernador pudiera adoptar la decisión más pertinente sobre la persona que debía desempeñarse en tal posición. En razón de ello, el señor Esmeral Ariza sostiene que comprendió la situación y por lo tanto suscribió voluntariamente el respectivo documento, el cual, asegura, correspondía a un formato entregado por la misma administración, sin fecha de elaboración o presentación, sino solo con el respectivo espacio en blanco.

Aunado a ello esgrime que debido a que no hubo pronunciamiento sobre su renuncia dentro del término previsto en el Decreto 1950 de 1973, tal solicitud de separación del cargo había quedado sin efectos, razón por la cual continuó en el ejercicio de sus funciones, tanto así que el 19 de junio de 2015 instó la autorización para el disfrute de sus vacaciones a partir del 6 de julio de dicha anualidad.

Por lo anterior afirma que, resultó sorpresivo e inesperado que el 23 de junio del año en mención se hubiese proferido el Decreto 224 con el que se aceptaba su renuncia al empleo de jefe de la oficina de control disciplinario interno, toda vez que luego de la primera dimisión en comento, nunca había vuelto a radicar una solicitud en tal sentido, mucho menos el 22 de junio de 2015 cuando asegura que se encontraba enfermo bajo atención médica.

Por este motivo sostiene que el referido acto administrativo adolece de nulidad por ilegalidad. Contrario a lo aludido previamente y como postura de defensa evidenciada también en el informe rendido por el jefe de la oficina asesora jurídica del departamento del Magdalena (folios 201 a 204), dicha entidad territorial arguye que la única manifestación concreta y voluntaria de dimisión por parte de aquel, es la del documento que obra en el expediente con fecha del 22 de junio de 2015, con base en el cual se expidió el Decreto 224 del 23 de junio del año en mención por medio del cual se aceptó lo propio.

Sobre el punto, en la contestación de la demanda el referido ente territorial aseveró frente a los hechos esgrimidos por la parte activa que: «[…] nunca existió tal crisis política y además que dentro del plenario no obra prueba que edifique la certeza de lo mencionado por el apoderado de la parte demandante, sin embargo sí se ha solicitado la renuncia protocolaria de los empleados de confianza y manejo, libre nombramiento y remoción, pero la renuncia del demandante fue presentada el 22 de junio de 2015. […] el Señor ESMERAL ARIZA no fue removido de su cargo a principios del año 2015. […] con respecto al hecho noveno, no es cierto, la carta de renuncia fue recibida el día 22 de junio de 2015, firmada originalmente por el señor LUIS MIGUEL ESMERAL ARIZA, y ello consta en el expediente. […]».

(Mayúscula del texto original. Folios 83 a 53). Bajo el contexto reseñado con antelación, resulta necesario efectuar un estudio del material probatorio obrante en el proceso a fin de determinar si la renuncia de fecha 22 de junio de 2015 suscrita por el demandante es válida como fundamento de expedición del acto administrativo que consolidó su retiro del servicio.

En primer lugar se destaca que del acervo documental recaudado y practicado en este caso, no se observa ningún elemento que demuestre de manera directa, contundente y fidedigna que al libelista le había sido solicitada una dimisión protocolaria a comienzos del año 2015 por una supuesta crisis institucional al interior de la gobernación del departamento del Magdalena.

En su lugar, el único medio de convicción escrito que se encuentra en el expediente y que está relacionado con este hecho, es una solicitud formal signada por el señor Luis Miguel Esmeral Ariza dirigida al gobernador del mentado ente territorial, con data de presentación del 22 de junio de 2015 y con una firma de recibido ininteligible. El documento es el siguiente visible a folio 109 del plenario: Acerca de este planteamiento fáctico, lo primero que se verifica a partir de la demanda es que el señor Esmeral Ariza en ningún momento desconoce el contenido del escrito, ni la suscripción personal de aquel, así como tampoco la rúbrica correspondiente al recibido, sino que solo discute la fecha de presentación consignada en este al asegurar que no fue ese el momento en el que lo radicó. Incluso, a pesar de que señala que al comienzo del año 2015 firmó una «carta de renuncia protocolaria», en ninguna oportunidad precisó si se trataba exactamente del presentado ut supra o si fue otro formato diferente con el espacio de la fecha en blanco como lo afirma en el sustento fáctico del libelo.

Para fundamentar la posición frente a la fecha en la cual el libelista había radicado su dimisión al empleo que ocupaba en la entidad demandada, aquel de manera indeterminada indicó que la data verificable en el documento referido era falsa. No obstante, debe tenerse en cuenta que a lo largo del proceso jamás lo tachó bajo dicha causal, así como tampoco adujo que hubiese presentado denuncia penal por la posible comisión de la correspondiente conducta punible.

Sobre el particular debe tenerse en cuenta que, para tener como falso un documento aportado como prueba, incluso por la misma parte activa como en el presente asunto, es necesario que se realice el trámite previsto en los artículos 269 a 271 del CGP que rezan lo siguiente: «ARTÍCULO 269. PROCEDENCIA DE LA TACHA DE FALSEDAD. La parte a quien se atribuya un documento, afirmándose que está suscrito o manuscrito por ella, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a esta, y en los demás casos, en el curso de la audiencia en que se ordene tenerlo como prueba.

Esta norma también se aplicará a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aduzca. No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión. Los herederos de la persona a quien se atribuye un documento deberán tacharlo de falso en las mismas oportunidades.

ARTÍCULO 270. TRÁMITE DE LA TACHA. Quien tache el documento deberá expresar en qué consiste la falsedad y pedir las pruebas para su demostración. No se tramitará la tacha que no reúna estos requisitos. Cuando el documento tachado de falso haya sido aportado en copia, el juez podrá exigir que se presente el original. El juez ordenará, a expensas del impugnante, la reproducción del documento por fotografía u otro medio similar.

Dicha reproducción quedará bajo custodia del juez. De la tacha se correrá traslado a las otras partes para que presenten o pidan pruebas en la misma audiencia. Surtido el traslado se decretarán las pruebas y se ordenará el cotejo pericial de la firma o del manuscrito, o un dictamen sobre las posibles adulteraciones. Tales pruebas deberán producirse en la oportunidad para practicar las del proceso o incidente en el cual se adujo el documento.

La decisión se reservará para la providencia que resuelva aquellos. En los procesos de sucesión la tacha deberá tramitarse y resolverse como incidente y en los de ejecución deberá proponerse como excepción. El trámite, de la tacha terminará cuando quien aportó el documento desista de invocarlo como prueba.

ARTÍCULO 271. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE FALSEDAD. Cuando se declare total o parcialmente falso un documento el juez lo hará constar así al margen o a continuación de él, en nota debidamente especificada. Si la falsedad recae sobre el original de un documento público, el juez la comunicará con los datos necesarios a la oficina de origen o a la de procedencia del documento, para que allí se ponga la correspondiente nota.

En todo caso dará aviso al fiscal competente, a quien enviará las copias necesarias para la correspondiente investigación. El proceso penal sobre falsedad no suspenderá el incidente de tacha, pero la providencia con que termine aquel surtirá efectos en el proceso civil, siempre que el juez penal se hubiere pronunciado sobre la existencia del delito y se allegue copia de su decisión en cualquiera de las instancias, con anterioridad a la sentencia.».

(Líneas intencionales). Como se aprecia de lo transcrito previamente, la normativa procesal contempla un trámite incidental para los casos en los que se atribuye un documento presuntamente falso contra alguna de las partes, ello con el ánimo de declarar lo propio y retirarlo del acervo probatorio para que no pueda ser valorado al momento de emitir decisión de fondo en el litigio.

Empero, en el sub iudice no se formuló la tacha respectiva, por lo que la renuncia del 22 de junio de 2015 firmada por el demandante, resulta válida como elemento de convicción debidamente recaudado y practicado. Ahora, se destaca que con el fin de desvirtuar la fecha del escrito de dimisión, el libelista solicitó la práctica de tres testimonios con los cuales pretendía sustentar su tesis fáctica, esto particularmente a través de las declaraciones de los señores Richard Arturo Pinedo Gutiérrez, Claribel Fernández Vives e Ingrid de Jesús Travecedo Solano. En lo que respecta a la declaración del señor Richard Arturo Pinedo Gutiérrez, se resalta en primer lugar que la parte demandada en desarrollo de la audiencia de pruebas celebrada el 11 de agosto de 2016, tachó por falta de imparcialidad el dicho del deponente al dejar de presente el primer grado de parentesco por afinidad que subsiste entre aquel y el señor Luis Miguel Esmeral Ariza, debido a que el primero es su yerno en tanto se encuentra casado con su hija.

Pues bien, se evidencia a partir de lo manifestado por el señor Pinedo Gutiérrez bajo la gravedad de juramento que, en efecto, entre él y el demandante se presenta el vínculo familiar referido, el cual, desde la perspectiva de la credibilidad de sus afirmaciones sobre los hechos de la demanda, genera un manto de duda en razón de la parcialidad o interés indirecto en las resultas del proceso con el fin de apoyar a su pariente cercano. Lo anterior se infiere en mayor medida luego de escuchar detenidamente la grabación de la diligencia en comento, en la cual se destaca que las manifestaciones del mentado deponente se ven directamente influenciadas por un hecho relevante.

Este corresponde a que el mismo señor Luis Miguel Esmeral Ariza en su calidad de parte activa y a la vez abogado titulado intervino en la audiencia de pruebas en causa propia, por lo que fue quien directamente le formuló las preguntas al testigo, es decir, su propio suegro lo interrogó a través de cuestionamientos que en varias ocasiones fueron objetados por ser sugestivos al inducir a la respuesta deseada.

Esta situación vista a la luz de la sana crítica necesaria para efectuar una adecuada valoración probatoria, permite deducir que efectivamente la naturalidad, espontaneidad e imparcialidad de la declaración del señor Pinedo Gutiérrez, seguramente se vio enervada ante la presión que se deriva fácilmente del compromiso familiar existente entre el libelista y el esposo de su hija.

Por lo expuesto, cobra sentido que se encuentre fundada la tacha instada por el departamento del Magdalena respecto del testimonio en comento, razón por la cual este no se valorará como prueba en el sub lite. De otro lado, al margen de que el señalamiento en cuestión solo se hubiese presentado frente a la intervención del señor Richard Arturo Pinedo Gutiérrez y no sobre las demás deponentes, lo cierto es que al analizar lo planteado por las señoras Claribel Fernández Vives e Ingrid de Jesús Travecedo Solano al responder las preguntas formuladas por el señor Esmeral Ariza, también se verifica cierto grado de intencionalidad en sus afirmaciones, habida cuenta de que ambas tienen relación directa con el demandante, la primera como amiga íntima y de varios años de aquel y de su esposa, y la segunda por haber sido la secretaria personal del libelista durante el tiempo que estuvo vinculado con la entidad territorial demandada en el cargo de jefe de la oficina de control disciplinario interno. Bajo este entendido, es adecuado considerar que las referidas testigos pueden tener intereses indirectos entorno al presente proceso debido a un posible sentimiento de lealtad con el demandante.

Si bien ello no impide valorar sus dichos en tanto no fueron tachados, sí permite que su análisis sea más cauteloso y prevenido al contrastarlos con los demás elementos de prueba obrantes en el expediente, más aún cuando se reitera que fue el mismo señor Luis Miguel Esmeral Ariza quien las interrogó directamente con algunas preguntas sugestivas que pudieron afectar la neutralidad de lo manifestado en audiencia. Tanto así que resulta extraño ver cómo varias respuestas parecieran una reproducción exacta del sustento fáctico de la demanda, por ejemplo cuando la señora Travecedo Solano habla de una «mini crisis política» en la gobernación del departamento del Magdalena, tal como lo sostiene la propia parte activa en su libelo.

Luego de esta aclaración y de examinar cuidadosamente las declaraciones de las mentadas deponentes, la Sala coincide con el a quo cuando precisó que el conocimiento de aquellas sobre los hechos fue solo de oídas y no de manera directa. Basta con verificar que ninguna de ellas indicó que hubiera tenido conocimiento real y personal del presunto formato de renuncia protocolaria que el libelista refiere que le fue entregado sin fecha de presentación a comienzos del año 2015 para su suscripción. De hecho, sobre el particular se encuentra que la señora Claribel Fernández Vives precisó que el entendimiento acerca de los supuestos en mención obedeció a charlas con el señor Esmeral Ariza y con su esposa acerca de asuntos laborales y económicos de la familia, pero no por haber laborado en la gobernación del Magdalena ni por haber presenciado la solicitud de dimisión por parte del jefe de talento humano, es decir, todo su dicho es una manifestación referencial que se circunscribe a lo que el propio demandante le informaba de manera directa y que solo fue objeto de reproducción en desarrollo de una audiencia en la que la persona que le formulaba las preguntas era aquel mismo.

Frente al dicho de la señora Ingrid de Jesús Travecedo Solano se resalta que, a pesar de que esta sí se encontraba vinculada con la entidad demandada y que incluso su cargo era el de secretaria ejecutiva de la oficina de control disciplinario interno de la cual el libelista era el jefe para el año 2015, la claridad sobre lo ocurrido a comienzos de esa anualidad se limitó a lo que supuestamente escuchó al interior del despacho del señor Esmeral Ariza, sin embargo, jamás adujo que hubiese visto el escrito de renuncia protocolaria o que conociera el trámite para la terminación de las relaciones legales y reglamentarias de los empleados del ente territorial.

Pues bien, aun bajo la aclaración de que los testigos de oídas sí pueden ser valorados como pruebas, estos deben ser tenidos en cuenta con base en el estudio holístico de los restantes medios de convicción en el proceso con un examen restrictivo mayor en atención al grado de conocimiento de los hechos por lo escuchado de otros. El Consejo de Estado señaló en sentencia del 14 de junio de 2018[8] lo siguiente: «[…] Ahora bien, como ocurre con cualquier otro medio de prueba admitido por la ley, la valoración del testimonio de oídas deberá realizarla el juez de manera conjunta con los demás elementos probatorios que hubieren sido oportuna y regularmente acopiados en el proceso, con el agregado de que en estos casos debe tenerse especial cuidado para efectos de someter la versión del declarante a un tamiz particularmente riguroso con el fin de evitar que los hechos a los cuales se les otorgue credibilidad resulten finalmente distorsionados por el proceso de comunicación a que se encuentra sometida una declaración de tal naturaleza, puesto que es evidente que el relato de los hechos que realizará el testigo de oídas no dirá relación con aquellos que él hubiere percibido de manera directa sino que se referirá a hechos respecto de los cuales tuvo conocimiento de manera indirecta, por la referencia o transmisión que sobre los mismos le hubiere efectuado otra persona.

Precisamente para evitar que los hechos lleguen alterados al conocimiento del juez, como resultado de la transmisión que ha de ocurrir acerca de la versión de su acaecimiento cuando el conocimiento sobre los mismos se obtiene a través de testimonios indirectos o de referencia, el juzgador ha de ser particularmente cuidadoso en verificar, entre otros aspectos de importancia, i).- las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii).- las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; iii).- la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; iv).- la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado que aquel que corresponda al grado sucesivo por ser el resultado de haber escuchado a otro relatar unos hechos de los cuales dicho tercero tuvo conocimiento por el relato que, a su turno, recibió de otra persona y así sucesivamente. […]».

De conformidad con estos postulados, la Subsección estima que definitivamente las declaraciones de las señoras Claribel Fernández Vives e Ingrid de Jesús Travecedo Solano no son suficientes ni conducentes como pruebas para determinar con certeza si la administración le solicitó una dimisión protocolaria al demandante, o inclusive para conocer la fecha o el momento en el que el libelista suscribió la renuncia al cargo de jefe de oficina, código 006, grado 01 de la planta de empleos adscritos al despacho del gobernador del departamento del Magdalena, así como tampoco de la presunta falsedad de la data inscrita en el documento correspondiente al 22 de junio de 2015.

Lo anterior se deduce en la medida en que la intelección de las deponentes sobre el contexto fáctico de este proceso es limitada y circunscrita a lo que escucharon del mismo señor Esmeral Ariza en razón de sus vínculos de amistad o laboral respectivamente, ello sin que hubiesen podido brindar elementos de juicio diferentes a las propias afirmaciones textuales de aquel en su demanda.

A modo de ejemplo, no les fue puesto en conocimiento el escrito de renuncia del 22 de junio de 2015 para corroborar si se trataba exactamente del que presuntamente había sido presentado al inicio de la referida anualidad, así como tampoco pudieron indicar una data exacta en la que esto pudo haber ocurrido, dado que tal información solo se señala de manera indeterminada y general.

De otra parte, es de destacar que con sus versiones no se manifestó ni se brindaron indicaciones relativas al contenido del documento en mención, tales como: de quién podría ser la firma de recibido que se encuentra en este, o qué personas sí pudieron haber intervenido directamente en el proceso de su recepción a fin de contrastar tales declaraciones con el restante acervo documental, el cual, en suma, solo demuestra un hecho claro, esto es, que en la fecha prementada el demandante presentó renuncia ante el gobernador del departamento del Magdalena y que aquella fue regularmente aceptada por dicha autoridad dentro del término previsto para tal efecto conforme al artículo 2.2.11.1.3 del Decreto 1083 de 2015.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que el argumento anulatorio principal esgrimido por la parte activa radica en la supuesta falsedad en la fecha de presentación de la dimisión al cargo de jefe de oficina, código 006, grado 01 y el consecuente desconocimiento del período fijado normativamente para la aceptación de esta solicitud. Por ello resulta patente que, en tanto el sustento de la demanda es técnicamente una acusación sobre un presunto actuar de mala fe por parte del departamento del Magdalena, la carga probatoria de tal hecho termina por radicar exclusivamente en el libelista quien es el que afirma lo propio, más aún cuando sobre los actos administrativos pesa la respectiva presunción de legalidad.

Ahora, además de los aludidos testimonios, el señor Luis Miguel Esmeral Ariza busca fundamentar su tesis al indicar que el 19 de junio de 2015, es decir, antes de la fecha de aceptación de su renuncia, aquel presentó solicitud de autorización para el disfrute de sus vacaciones, y además, el 22 de junio del mismo año tuvo que acudir a atención médica por un diagnóstico de bronquitis aguda, por lo que no pudo haber radicado el escrito de dimisión en dicha oportunidad.

Bien, pese a que en efecto en la primera data el demandante solicitó el descanso remunerado, ello no implica necesariamente que con posterioridad no haya decidido voluntariamente separarse del empleo que detentaba en la gobernación del Magdalena, en especial en la última fecha en mención cuando este mismo asegura que laboró en las instalaciones de la entidad en la jornada de la mañana.

El referido contexto conlleva que los supuestos fácticos aludidos podrían considerarse indicios acerca de la voluntad del demandante para continuar vinculado con la entidad territorial demandada. No obstante, estos no son suficientes para enervar lo demostrado por el compendio documental obrante en el proceso, específicamente en el escrito de renuncia voluntaria del 22 de junio de 2015, pues luego de confrontarlos con la valoración probatoria de las declaraciones de los terceros deponentes, así como con los demás medios de convicción practicados en esta causa judicial, el hecho que resulta más plausible como cierto debido al peso de dicha dimisión signada por el propio libelista, así como por el carácter de libre nombramiento y remoción de la plaza que aquel desempeñaba, es que efectivamente el señor Esmeral Ariza manifestó su intención de retiro del servicio en la aludida fecha (bien sea de manera protocolaria o no), y por tal motivo este fue regular y legalmente aceptado por la autoridad empleadora.

Conforme a esta línea de intelección, es evidente que los actos administrativos demandados se ajustan al ordenamiento jurídico, particularmente el Decreto 224 del 23 de junio de 2015, toda vez que la única decisión de la entidad territorial demandada fue darle trámite legal a una renuncia presentada (conforme a lo demostrado en la actuación) de forma voluntaria y espontánea por el entonces jefe de la oficina de control disciplinario interno. Sin que sea del caso analizar si hubo o no mejoramiento del servicio o desviación de poder, habida cuenta de que este litigio no se basa en una declaratoria de insubsistencia, sino en una separación libre del cargo por parte del libelista, la cual no exige el estudio referido, tal como esta Subsección[9] lo puntualizó en sentencia del 16 de julio de 2020, más aún por tratarse de un asunto relacionado con un empleo de libre nombramiento y remoción que finalmente siempre estará sometido a la discrecionalidad del empleador frente al período de duración del respectivo vínculo legal y reglamentario.

En conclusión: el libelista no demostró que el Decreto 224 del 23 de junio de 2015 mediante el cual se aceptó su renuncia al cargo de libre nombramiento y remoción que ocupaba en la entidad territorial demandada como jefe de oficina, código 006, grado 01, fue proferido con posterioridad a los 30 días siguientes a la presentación del escrito de dimisión del 22 de junio del mismo año, tal como lo prevé el artículo 2.2.11.1.3 del Decreto 1083 de 2015.

Así como tampoco comprobó que la radicación de tal documento hubiese sido sin fecha expresa a comienzos de la referida anualidad, motivo por el cual se convalida la validez jurídica de los actos administrativos reprochados que materializaron la desvinculación del demandante de la administración departamental del Magdalena, al punto de no ser procedente ordenar su reintegro ni el pago de los haberes dejados de reconocer.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Magdalena que denegó las pretensiones de la demanda, ello habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte activa. De la condena en costas en segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016[10], sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[11], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[12]. Ahora, a pesar de este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas al demandante, en la medida que a pesar de haber resultado vencido en esta oportunidad, conforme el numeral 8.º del artículo 365 del CGP no es posible la comprobación de dicha carga, en tanto la parte contraria no presentó alegatos de conclusión en la segunda instancia de acuerdo con la constancia secretarial visible a folio 317 del expediente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 23 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Luis Miguel Esmeral Ariza contra el departamento del Magdalena.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Reconocer personería adjetiva como apoderado del departamento del Magdalena al abogado Carlos Humberto Coy Domínguez identificado con cédula de ciudadanía n.° 79.278.841 y portador de la tarjeta profesional 158.990 del Consejo Superior de la Judicatura, ello en los términos del poder que le fue conferido y que obra en el documento en PDF adjunto al índice 14 del registro en SAMAI.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con permiso ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [3] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-434 del 1.° de octubre de 2020. Expedientes acumulados: T-7.594.854 y T-7.613.902. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 6 de octubre de 2011. Radicado: 25000- 23-25-000-2004-03155-02(1532-10). [5] Por haber sido publicado en el Diario Oficial 49.523 del 26 de mayo de 2015. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 16 de julio de 2020.

Radicado: 25000- 23-42-000-2012-01396-01(3241-17). [7] Ídem. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 14 de junio de 2018. Radicado: 250002342000201403801-01 (3954-2016). [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 16 de julio de 2020.

Radicado: 25000- 23-42-000-2012-01396-01(3241-17). [10] Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [11] «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». [12] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»