IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO DEL REINTEGRO AL SERVICIO POR ORDEN JUDICIAL POR SUPRESIÓN DEL CARGO / DESVIACIÓN O ABUSO DE PODER – Requiere prueba de quien la alega De acuerdo con las pruebas allegadas a las presentes diligencias, se observa que, en efecto, lo decidido por el juez contencioso administrativo al estudiar la legalidad de la Resolución 83 de 18 de enero de 2008, que desvinculó a la actora del cargo que ejercía en la contraloría de Antioquia, era específicamente reincorporarla «[…] en las mismas condiciones en que se encontraba […] al momento del retiro del servicio, esto es, en provisionalidad, y siempre que tal cargo […]», valga decir, profesional universitario, código 21902, no haya sido provisto en propiedad o suprimido, posición reiterada posteriormente, al concluir que «[…] no puede ordenarse el reintegro a un cargo con nomenclatura diferente, [sino] única y exclusivamente para el mismo […] que venía desempeñando […], y no para cualquiera de profesional universitario» (destaca la subsección).Así las cosas, si bien no obra en el expediente copia del Decreto 1248 de 2008, no hay discusión entre las partes de que a través de él se eliminaron varios empleos de la planta de personal de la contraloría de Antioquia, entre ellos, el ocupado por la accionante, de manera que se entiende colmada una de las condiciones que imposibilitaban su retorno a la Administración, por lo que, de entrada, no le asiste razón para exigir el reintegro a un cargo que, como se vio, no existe.(…)Los puestos a crear estaban reservados para quienes tuvieran la condición de padre o madre «[…] cabeza de familia, […] suprimidos por el Decreto 1248 de 2008 […]», o con fuero sindical, condiciones que no invocó ni demostró la interesada en el asunto sub judice.Por tanto, sin perjuicio de la eventual equivalencia que pudiera existir entre los citados empleos de profesional universitario códigos 21902 y 21906, lo cierto es que, como lo concluyó el a quo, no había ninguno disponible para cuando se desató la alzada, pues, se insiste, el primero fue suprimido desde 2008 (al que se ordenó el reintegro en providencia de 23 de septiembre de 2014), y el segundo estaba orientado a beneficiar a personas cuyas condiciones no satisfizo la actora.
Resulta oportuno advertir que en el caso de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella, desvirtuarla; y en el sub lite, como ya se vio, la accionante no demostró que la parte demandada hubiera actuado con desviación o abuso de poder en la expedición de los actos acusados; quien alega tal vicio tiene la obligación de acreditarlo con suficiencia, puesto que, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), le incumbe la carga de la prueba.
(…) La Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos demandados conservan su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara CONDENA EN COSTAS-No acreditación de mala fe Esta Sala considera que la referida normativa [artículo 188 del CPACA] deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, análisis que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte actora, se revocará la condena en costas FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 366 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-02359-01(0829-18) Actor: LAURA DEL CARMEN GUERRA VÁSQUEZ Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – CONTRALORÍA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reintegro a empleo suprimido Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia de 24 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de oralidad), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 26 y 165[1]). La señora Laura del Carmen Guerra Vásquez, por intermedio de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento de Antioquia – contraloría, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones 2015500000719 de 20 de marzo y 2015500000979 de 14 de mayo, ambas de 2015, por las que la contraloría de Antioquia «[…] da cumplimiento a una sentencia judicial y […] ordena un pago». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) su reintegro al empleo de profesional universitario, código 21902[2], «[…] que venía ocupando antes de ser declarada insubsistente, ello en el estricto cumplimiento de la sentencia del 23 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia»;
(ii) sufragar los emolumentos y prestaciones dejados de devengar desde la fecha de retiro hasta cuando sea reincorporada, (iii) indexar los valores adeudados, (iv) pagar intereses moratorios y (v) «En caso de proveerse el cargo […] dentro de la convocatoria Nro. 258 de 2013 que actualmente se está adelantando para la Contraloría, […] paga[r] la indemnización equivalente a lo que tendría derecho […] de habérsele reintegrado oportunamente al cargo […]» (sic).
Por último, se le condene en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que el 19 de mayo de 2008 instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la accionada, en la que pidió anular la Resolución 83 de 18 de enero de la misma anualidad, por medio de la cual «[…] fue declarada insubsistente […] del cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO código 21902, al haber incurrido el Contralor en una actuación censurable […] al despojar de sus cargos a 78 funcionarios […]» (sic), decidida de manera favorable por el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de fallos de 31 de octubre de 2013 y 23 de septiembre de 2014, en su orden, en los que se dispuso su reintegro al aludido empleo, en provisionalidad, siempre que no haya sido provisto en propiedad o no se eliminara dentro de la reestructuración adelantada en la contraloría de Antioquia.
Que en atención a los diferentes procesos judiciales promovidos por otros servidores públicos que también fueron desvinculados por la supresión de sus cargos el 8 de mayo de 2008, la asamblea de Antioquia «[…] los creó nuevamente […] mediante la ordenanza Nro. 028 del 22 de octubre de 2012» (sic), entre ellos, ocho (8) de profesional universitario, código 21906.
Dice que la contraloría de Antioquia, con Resolución 2015500000719 de 20 de marzo de 2015, acató la providencia proferida a su favor, para lo cual anotó que «[…] la reestructuración administrativa […] que entró en vigencia el 9 de mayo de 2008, […] suprimió el cargo que desempeñaba […] en la Entidad (Profesional Universitario, código 21902), por ello, no es viable el reintegro, pues […] desapareció de la planta de personal, actualmente no existe, fue suprimido […]» (sic), confirmada por Resolución 201550000097915 de 14 de mayo siguiente, en la que agregó que «[…] el restablecimiento del derecho se restringe de la fecha del retiro del servicio de la entidad (21 de enero de 2008) hasta la fecha de supresión del mismo (9 de mayo de 2008) […]», dado que la creación de algunos empleos «[…] fue con la contingencia de que el restablecimiento ordenado fuera total, sin condicionamientos como a ocurrido en otros casos, por ende al ordenarse el reintegro bajo los presupuestos ya conocidos, no es posible hacerlo efectivo» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 2, 13, 25, 83, 123, 209 y 228 de la Constitución Política; 3 y 4 de la Ley 489 de 1998; 44 de la Ley 909 de 2004 y 192 del CPACA. Asevera que con las Resoluciones acusadas la demandada incurre en falsa motivación, desviación de perder y desconoce la normativa en que debieron fundarse, pues, además de burlar decisiones judiciales, interpreta de manera incorrecta la ordenanza 28 de 22 de octubre de 2012 de la asamblea de Antioquia, que al revivir los cargos suprimidos, expresó en la exposición de motivos que esa medida estaba orientada a reparar a los empleados cuyo nombramiento fue declarado insubsistente en 2008 y que obtuvieran fallo favorable de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Que el empleo que ocupaba al ser removida «[…] era el de Profesional Universitario, […] código Nro. 21902, ejercía sus funciones en el área de Responsabilidad Fiscal como abogada; los 8 cargos de Profesional Universitario creados por la Asamblea Departamental, se identifican con la nomenclatura 21906, y no obstante no tener la misma codificación, puede observarse en el actual manual de requisitos y funciones del empleo de Profesional Universitario (insumos), en el área de responsabilidad fiscal que los propósitos, requisitos del cargo y las funciones del mismo, son idénticos a los exigidos para la fecha en que […] fue declarada insubsistente» (sic). 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Departamento de Antioquia – contraloría (ff. 186 a 195).
Por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las súplicas del medio de control; respecto de los hechos afirma que unos son ciertos, otros no, algunos parcialmente y los demás no constituyen situaciones fácticas. De igual modo, propuso las excepciones denominadas inepta demanda, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación de pago, prescripción, compensación y pago y buena fe.
Que si bien hubo otras demandas con pretensiones similares a las planteadas por la actora en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictó la providencia que se estima incumplida, en todo caso las órdenes allí impartidas fueron claras en cuanto a imponer «[…] el reintegro a cargos equivalentes o similares, […] o realizando el trámite para el pago de las condenas respectivas; se reitera, cuando la sentencia judicial así lo ha dispuesto y no sólo esto, sino que a su vez quienes fueron reintegrados estaban ligados a la entidad mediante la modalidad de carrera administrativa, razón amplia y suficiente para que éstos funcionarios posean privilegios que no lo son propios a quienes estén vinculados en provisionalidad […]» (sic), como la accionante.
Aduce que en el sub lite la discusión recae sobre actos administrativos de ejecución que no crearon, modificaron o extinguieron situaciones jurídicas, motivo por el cual debió tramitarse por la vía ejecutiva. 1.5.2 Departamento de Antioquia (ff. 215 a 220). Este ente territorial, por medio de apoderado, se opone a las súplicas de la demanda, para lo cual advierte, frente a los supuestos fácticos, que no le constan.
Asimismo, propone las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva y de causa para pedir, inexistencia de la obligación de pago, compensación y pago y prescripción. Arguye que no tuvo ningún vínculo con la demandante ni emitió los actos administrativos enjuiciados, como para ser convocado en el sub lite; asimismo, no es cierto que los empleos creados por la asamblea de ese departamento, a través de ordenanza 28 de 2012, fueran para reintegrar a los funcionarios removidos, sino que lo era «[…] para vincular […] únicamente a [quienes] hacen parte del RETEN SOCIAL y de aquellos que tienen fuero sindical, cuyo cargo está suprimido y la autoridad competente no autorizó el levantamiento del fuero» (sic). 1.6 Audiencia inicial (ff. 240 a 244).
El 16 de noviembre de 2016 se celebró la audiencia inicial en la que el a quo, entre otros asuntos, (i) declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Antioquia (gobernación); y (ii) no probada la de inepta demanda propuesta por la contraloría de Antioquia, al estimar que como «[…] el fundamento de la presente [controversia], es la ausencia de cumplimiento de la orden judicial de reintegro dada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo […] al proferir el acto […] cuya nulidad se invoca, […] refleja la imposibilidad de acudir a la vía ejecutiva para lograr el cumplimiento de la obligación que en los términos expuestos, no se torna exigible, de allí que sea necesario forjar el examen de legalidad […] dentro del marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho» (sic). 1.7 La providencia apelada (ff. 167 a 178 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de oralidad), mediante sentencia de 24 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas), al considerar que no se configuran los vicios reprochados por la actora, toda vez que la orden judicial presuntamente desconocida «condicionó» su reintegro a que el empleo no hubiera desaparecido con la restructuración de la contraloría de Antioquia adelantada en mayo de 2008, lo que sí ocurrió, como ella lo acepta, al afirmar que «[…] los nuevos cargos deben asimilarse al que desempeñaba […] al momento de la desvinculación, esto es, admite que este específicamente fue suprimido y es por esa misma causal, que solicita se asemeje al nuevo cargo creado». 1.8 El recurso de apelación (ff. 314 a 319).
Inconforme con el anterior fallo, la accionante interpuso recurso de apelación, bajo el entendido de que el a quo omitió analizar la exposición de motivos de la ordenanza 28 de 22 de octubre de 2012, en la que se consignó que fue expedida «[…] con el fin de crear de nuevo los cargos suprimidos en el 2008 y permitir así el restablecimiento del derecho de los ex funcionarios demandantes […]» (sic), además de quienes estaban amparados por el retén social y fuero sindical.
Que la plaza que ocupaba al ser retirada reapareció con la mencionada ordenanza, de manera que su pretensión no se orienta a asemejar una y otra, «[…] puesto que se trata [de la] mism[a] […] con las mismas contribuciones, requisitos y funciones, pero con una nomenclatura diferente, lo cual no obsta para que opere el reintegro […]». II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 14 de diciembre de 2017 (f. 320) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 13 de noviembre de 2019 (f. 326), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 15 de febrero de 2021 (f. 333), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[3]. 2.1.1 Parte accionada.
Pide confirmar la decisión de primera instancia, para lo cual reitera los argumentos expuestos en el escrito de contestación. 2.1.2 Demandante. Sostiene que la Administración, luego de declarar insubsistente su nombramiento de manera ilegal, como lo coligió el juez contencioso-administrativo, la obligó a acudir a un nuevo y prolongado proceso para lograr el reintegro ordenado por este, conducta que «[…] no debe ser patrocinada por la jurisdicción».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[4], corresponde a la Sala determinar si a la actora le asiste razón jurídica o no para reclamar la ilegalidad de los actos administrativos que cumplieron la orden judicial contenida en sentencia de 23 de septiembre de 2014, que dispuso su reintegro al empleo en provisionalidad que ejercía en la contraloría de Antioquia (profesional universitario, código 21902), pues fueron expedidos con desviación de poder e infracción de las normas en que se debían fundar, porque no se tuvo en cuenta la existencia de cargos equivalentes para materializar dicha reincorporación; o si, por el contrario, no hay lugar a ello, dado que el respectivo empleo fue suprimido, como lo coligió el a quo. 3.3 Hechos probados.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Certificación proveniente de la subdirección administrativa de la contraloría de Antioquia, en la que consta que la accionante prestó sus servicios para ese ente de control del 25 de noviembre de 1996 al 31 de agosto de 2008[5], cuyo último empleo fue el de profesional universitario, código 21902, en provisionalidad (ff. 127 a 136 vuelto). b) Resolución 83 de 18 de enero de 2008, por medio de la cual la contraloría de Antioquia declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el citado empleo (ff. 210 a 214). c) Ordenanza 28 de 22 de octubre de 2012, por la que la asamblea de Antioquia «[…] AJUSTA LA PLANTA DE CARGOS DE LA CONTRALORÍA […]», y crea, entre otros empleos, ocho (8) de profesional universitario, código 21906, «[…] condicionados al evento de que la jurisdicción contencioso administrativa expida sentencia en contra del Organismo de Control Departamental y se encuentre debidamente ejecutoriada.
Si el fallo es favorable a la Contraloría […] o el funcionario no acepta el reintegro […], el cargo automáticamente quedará suprimido […]» (ff. 140 y 141). Según el informe de ponencia y la exposición de motivos del proyecto que dio lugar al anterior acto administrativo, la Administración «[…] busca restablecer el derecho laboral ya exigido por fallos proferidos […] y los próximos a ejecutoriarse, a la protección laboral exigida por la ley a las personas pertenecientes al Ret[é]n Social y de igual forma a los servidores públicos con fuero sindical» (ff. 142 a 151). d) Sentencia de 23 de septiembre de 2014, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó parcialmente la de 31 de octubre de 2013 del Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Medellín, que accedió a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho incoadas por la accionante contra el departamento de Antioquia – contraloría (expediente 05001-33-31-002- 2008-00146-01), en el sentido de advertir que el reintegro ordenado por el a quo «[…] sólo es procedente en las mismas condiciones en que se encontraba la actora al momento del retiro del servicio, esto es, en provisionalidad, y siempre que tal cargo no haya sido provisto en propiedad o haya sido objeto de supresión, en razón del proceso de restructuración llevado a cabo en la [contraloría de Antioquia], según lo normado en la Ordenanza 002 del 26 de febrero de 2008, en cuyo caso el restablecimiento se restringirá hasta la fecha de ocurrencia del primero de los citados eventos: provisión en propiedad o supresión del cargo, conforme a lo previsto en literal l) del artículo 41 de la ley 909 de 2004» (sic) [ff. 70 a 86]. e) Providencia de 19 de noviembre de 2014 (ff. 61 a 62 vuelto), por cuyo conducto la Corporación mencionada en la letra anterior niega la aclaración del fallo de 23 de septiembre del mismo año, formulada por la demandante, toda vez que: […] no puede ordenarse el reintegro a un cargo con nomenclatura diferente, pues el reintegro dispuesto en la providencia cuya aclaración se solicita se dispuso única y exclusivamente para el mismo cargo que venía desempeñando la demandante, y no para cualquiera de profesional universitario.
Además, si el empleo que desempeñaba la demandante, fue creado nuevamente mediante ordenanza, y se encuentra vacante en la planta de cargos, no cabe duda que es a dicho empleo al que debe reintegrarse. Corolario de lo expuesto se tiene que lo señalado por la […] demandante no ofrece ningún motivo de duda, pues el reintegro de los empleados vinculados en provisionalidad, se encuentra supeditado a que el mismo empleo que venía desempeñando exista en la planta, y no haya sido provisto con servidor de carrera administrativa; y los demás asuntos relacionados con que el empleo existe y la entidad demandada se rehúsa a reintegrar a la demandante, con el argumento falso que el cargo fue suprimido, debe ser materia de otro tipo de trámite al que deberán allegarse las pruebas pertinentes.
Finalmente, no es procedente por este medio solicitar […] el reintegro […] al cargo que venía desempeñando a pesar de haberse suprimido en la reestructuración administrativa adelantada en mayo de 2008, si este existe nuevamente en la planta de cargos con una codificación diferente; pues disponer lo solicitado, no constituye una aclaración […] sino una modificación […], y ello no está permitido al juez conforme lo señalado en el artículo 309 del C. P. C. [sic para toda la cita]. f) Resolución 2015500000719 de 20 de marzo de 2015 (ff. 42 a 45), por la que la contraloría de Antioquia acata la referida sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, así: 5.
Que de acuerdo con lo ordenado […], el reintegro de la [actora] sólo procedería siempre y cuando el cargo que desempeñaba en la Entidad (Profesional Universitario, código 21902) no hubiese sido suprimido en virtud del proceso de reestructuración ejecutado en mayo de 2008 […]. 6. Que es claro, que en la restructuración administrativa […] se suprimió el cargo que desempeñaba la accionante en la Entidad (Profesional Universitario, código 21902), por ello, no es viable el reintegro, pues el mismo cargo que desempeñó […] desapareció de la planta de personal, actualmente no existe, fue suprimido. […]
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Dar cumplimiento a la sentencia judicial del 23 de septiembre de 2014, […] que modificó la Sentencia […] del 31 de octubre de 2013, […] en el sentido de no disponer el reintegro de la abogada LAURA DEL CARMEN GUERRA VÁSQUEZ, ni ordenar un nuevo pago, toda vez que la Entidad le canceló […] los salarios y demás prestaciones sociales adeudadas desde la fecha de retiro (21 de enero de 2008) hasta el reintegro (8 de mayo de 2008) y desde esa fecha, hasta el 29 de agosto de 2008, reintegros realizados por orden de tutela […] (sic para toda la cita). g) Resolución 2015500000979 de 14 de mayo de 2015 (ff. 31 a 34), a través de la cual se confirma, en sede de reposición, el acto administrativo citado en precedencia, al colegir: […] se tiene que la Jurisdicción Contencioso Administrativo, estableció los presupuestos para que se diera el reintegro, así: 1.
En el “mismo cargo y condiciones” en que se encontraba la accionante a la fecha del retiro del servicio. Esto es en provisionalidad y en el cargo de Profesional Universitario, código 21902. 2. Siempre que el “mismo” cargo no haya sido objeto de supresión en razón del proceso de reestructuración llevado a cabo en la Entidad. 3. Si lo anterior se presentó, como en efecto pasó, el restablecimiento se restringe hasta la fecha de supresión del mismo […].
Ahora bien, tampoco es procedente acceder a lo solicitado, en el sentido de que el reintegro se realice en los cargos de contingencia creados en la Ordenanza 28 de octubre de 2012, por cuanto el cargo de Profesional Universitario, código 21906, no es el mismo cargo que el suprimido por el multicitado Decreto ordenanzal 1248 de 2008, las plazas suprimidas fueron todas las de profesional Universitario, código 21902 [sic para toda la cita].
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la demandante prestó sus servicios para la contraloría de Antioquia del 25 de noviembre de 1996 al 31 de agosto de 2008, cuyo último empleo fue el de profesional universitario, código 21902, en provisionalidad; (ii) con Resolución 83 de 18 de enero de 2008, dicho ente declaró insubsistente el aludido nombramiento;
(iii) mediante ordenanza 28 de 22 de octubre de 2012, la asamblea de Antioquia creó, entre otros, ocho (8) plazas de profesional universitario, código 21906, para satisfacer los fallos judiciales que ordenaran el reintegro de servidores removidos del ente de control fiscal como consecuencia de la reestructuración realizada en 2008, que serían suprimidos en caso de no hacer uso de ellos; acto administrativo fundado en la necesidad de proteger adicionalmente a quienes estuvieran amparados por fuero sindical o retén social;
(iv) a través de sentencia de 23 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la de primera instancia, que dispuso reintegrar a la actora al mencionado cargo, en provisionalidad, siempre que no se hubiera suprimido o provisto en propiedad; y (v) con providencia de 19 de noviembre de 2014, la citada Colegiatura negó la solicitud de aclaración del fallo formulada por la accionante, puesto que, entre otras cosas, insiste en que la orden está dirigida a reincorporarla al mismo empleo que desempeñaba al ser desvinculada.
Asimismo, (vi) con Resoluciones 2015500000719 de 20 de marzo y 2015500000979 de 14 de mayo, ambas de 2015, la contraloría de Antioquia dio cumplimiento a la decisión de 23 de septiembre de 2014 del Tribunal Administrativo de Antioquia; sin embargo, negó el reintegro, en la medida en que el cargo de profesional universitario, código 21906, que ocupaba la accionante al ser apartada del servicio, desapareció, sin que sea dable vincularla en plazas diferentes.
En el asunto sub judice, la demandante alega que la parte accionada, al acatar la orden judicial de reintegrarla a la planta de personal de la contraloría de Antioquia, hace una interpretación errada de esta en cuanto a que el empleo del que fue retirada fue suprimido, es decir, ya no existe, sin prestar mientes en que la asamblea de Antioquia, con la ordenanza 28 de 2012, creó cargos análogos a aquel (en funciones y requisitos), precisamente para reintegrar a todos los servidores que, como a ella, se les declaró insubsistente su nombramiento en 2008.
En tal sentido, de acuerdo con las pruebas allegadas a las presentes diligencias, se observa que, en efecto, lo decidido por el juez contencioso administrativo al estudiar la legalidad de la Resolución 83 de 18 de enero de 2008, que desvinculó a la actora del cargo que ejercía en la contraloría de Antioquia, era específicamente reincorporarla «[…] en las mismas condiciones en que se encontraba […] al momento del retiro del servicio, esto es, en provisionalidad, y siempre que tal cargo […]», valga decir, profesional universitario, código 21902, no haya sido provisto en propiedad o suprimido, posición reiterada posteriormente, al concluir que «[…] no puede ordenarse el reintegro a un cargo con nomenclatura diferente, [sino] única y exclusivamente para el mismo […] que venía desempeñando […], y no para cualquiera de profesional universitario» (destaca la subsección).
Así las cosas, si bien no obra en el expediente copia del Decreto 1248 de 2008, no hay discusión entre las partes de que a través de él se eliminaron varios empleos de la planta de personal de la contraloría de Antioquia, entre ellos, el ocupado por la accionante, de manera que se entiende colmada una de las condiciones que imposibilitaban su retorno a la Administración, por lo que, de entrada, no le asiste razón para exigir el reintegro a un cargo que, como se vio, no existe.
Ahora bien, verificado el contenido de la referida ordenanza 28 de 22 de octubre de 2012, se evidencia que entre los cargos allí creados no figura el de profesional universitario, código 21902, sino otro con código 21906, del cual se incluyeron ocho (8) plazas, pero destinadas única y exclusivamente a ser provistas por quienes obtuvieran fallo judicial que dispusiera su reincorporación. Por otra parte, en la exposición de motivos de dicho acto administrativo (cuya falta de análisis por parte del a quo reprocha la demandante), la entonces contralora de Antioquia sostuvo que los cargos que proponía revivir (24) eran para reintegrar a servidores en «[…] cuatro (4) cargos ya ordenados en las sentencias ejecutoriadas, [y] veinte (20) restantes pendientes de decisión judicial en segunda instancia» (se subraya), supuestos dentro de los cuales no se encontraba la actora, toda vez que para ese entonces (4 de octubre de 2012) no se había emitido fallo de primera instancia (31 de octubre de 2013).
Agrégase a lo expuesto que en la exposición de motivos también se aclaró que los puestos a crear estaban reservados para quienes tuvieran la condición de padre o madre «[…] cabeza de familia, […] suprimidos por el Decreto 1248 de 2008 […]», o con fuero sindical, condiciones que no invocó ni demostró la interesada en el asunto sub judice. Por tanto, sin perjuicio de la eventual equivalencia que pudiera existir entre los citados empleos de profesional universitario códigos 21902 y 21906[6], lo cierto es que, como lo concluyó el a quo, no había ninguno disponible para cuando se desató la alzada, pues, se insiste, el primero fue suprimido desde 2008 (al que se ordenó el reintegro en providencia de 23 de septiembre de 2014), y el segundo estaba orientado a beneficiar a personas cuyas condiciones no satisfizo la actora.
Resulta oportuno advertir que en el caso de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella, desvirtuarla; y en el sub lite, como ya se vio, la accionante no demostró que la parte demandada hubiera actuado con desviación o abuso de poder en la expedición de los actos acusados; quien alega tal vicio tiene la obligación de acreditarlo con suficiencia, puesto que, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), le incumbe la carga de la prueba.
La jurisprudencia constitucional ha sido coincidente en señalar que «se requiere, por consiguiente, que se alegue [la desviación de poder] y se demuestre por el demandante, en cada caso, que la finalidad perseguida por el legislador es contraria a las normas que en concreto recogen los valores, los principios, los derechos, los deberes y los fines constitucionales» (providencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa).
Por otro lado, dado que la demandante en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[7], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, análisis que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte actora, se revocará la condena en costas.
Sin más consideraciones y bajo una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos demandados conservan su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara, por lo tanto, se confirmará parcialmente la sentencia apelada, en cuanto negó las súplicas de la demanda; y se revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la accionante.
Por último, en atención a que quien se halla legalmente habilitado para ello confirió poder en nombre del departamento de Antioquia – contraloría, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel[8]. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase parcialmente la sentencia de 24 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de oralidad), en cuanto negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Laura del Carmen Guerra Vásquez contra el departamento de Antioquia – contraloría, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la demandante. 3º. Reconócese personería al abogado Sergio Andrés Velásquez Correa, con cédula de ciudadanía 71.211.995 y tarjeta profesional 134.030 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar al departamento de Antioquia – contraloría, en los términos del poder otorgado. 4º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Escrito de subsanación. [2] Y no «Auxiliar Administrativo», como se anota en el escrito de demanda. [3] Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [4] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [5] Cabe precisar que aunque la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la accionante ocurrió el 18 de enero de 2008, del contenido de la Resolución 2015500000719 de 20 de marzo de 2015 se observa que «[…] mediante la Resolución 0723 del 8 de mayo de 2008, fue reintegrada por orden de un Juez de Tutela al mismo cargo que desempeñaba» (f. 44). [6] Como lo sugiere la actora y que, en todo caso, resulta innecesario analizar, habida cuenta de que no había disponibilidad para ninguno de ellos. [7] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). [8] Obrante en el índice 15 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica SAMAI.