INTERESES MORATORIOS POR PAGO TARDÍO DE PENSIÓN DE INVALIDEZ - Solo proceden cuando se presente mora en la cancelación de la mesada pensional, luego de su reconocimiento El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 es aplicable a todos los regímenes pensionales, incluidos los exceptuados por el artículo 279 ibidem, como es el caso de los miembros de la fuerza pública, pues lo que pretende es imponer la obligación de pagar oportunamente las pensiones, independientemente del origen o estatuto que las regule.
(…) No obstante, los intereses moratorios consagrados en la precitada normativa proceden solo cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional, luego de su reconocimiento, puesto que antes de que el derecho pensional sea concedido no se podría hablar de demora en el pago, pues la acreencia se encuentra en discusión, motivo por el cual en el presente asunto no hay lugar a ordenar que sean sufragados, comoquiera que no se acredita, ni se alega, que desde el momento de su inclusión en nómina de pensionados hubo mora.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 141 PROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL / PRUEBA DE NO INDEXACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL - Omisión La indexación de las mesadas causadas desde la fecha de reconocimiento de la pensión hasta la efectiva inclusión en nómina, advierte la Sala que si bien la normativa no contempla la actualización del pago de mesadas pensionales, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha aceptado que en economías inestables como la nuestra el mecanismo de la indexación de las obligaciones dinerarias se convierte en un factor de equidad y de justicia, que permite el pago del valor real de las acreencias, pues cualquier reconocimiento sin tener en cuenta el aumento de valor del dinero, resulta inequitativo porque es indiscutible en algunos casos la pérdida del valor adquisitivo que ocurre, por ejemplo, entre la fecha en que el pensionado se retira del servicio y la fecha en que adquiere el estatus pensional y/o se reconoce la pensión, lo que hace que la prestación se liquide con montos empobrecidos.(…) En la medida en que la obligación de reconocer la pensión surge solo a partir del momento en que se adquiere el estatus pensional, la entidad encargada de efectuar el pago debe establecer la base de la liquidación de la prestación preservando su poder adquisitivo, porque como esta constituye el ahorro que el trabajador ha realizado durante su vida laboral útil, con la finalidad de garantizar su subsistencia en condiciones dignas y justas cuando alcance la tercera edad, su reconocimiento y pago no puede efectuarse con sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios.
(…) Así las cosas, la indexación de las mesadas puede realizarse en vía gubernativa por la Administración y es obligatoria para las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobreviviente de los servidores públicos de todos los órdenes, incluso, quienes cuenten con un régimen especial y adquirieron la pensión con anterioridad a la promulgación de la Constitución de 1991, habida consideración de que es un derecho que deriva directamente de los postulados y pilares fundamentales del Estado social de derecho que promueven el mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas pensionales, en garantía de los principios de equidad, justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine hecho norma de tiempo atrás en tratados internacionales, que impone interpretar y aplicar las normas que sean más favorables a la persona y a sus derechos humanos. En el sub lite la Sala colige que lo que se depreca es la actualización de las mesadas pensionales reconocidas, en atención a que desde la fecha en que consolidó ese derecho hasta cuando se le reconoció efectivamente pasaron varios años; ello con el objeto de paliar los efectos de la depreciación monetaria durante el lapso trascurrido entre la adquisición del estatus pensional en 2007 y la fecha en que se efectuó su reconocimiento y pago en 2014.
Pese a lo anterior, el demandante no aportó elemento probatorio ni pidió el decreto de alguno que permita dilucidar que las sumas a él sufragadas por concepto de retroactivo pensional no fueron indexadas, información que tampoco se puede extraer del contenido de los actos demandados. Resulta oportuno indicar que así el accionante haya allegado su propia liquidación en la demanda, esta no constituye prueba que permita verificar dicho aspecto, como lo pretende; y, en virtud del artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), es al accionante al que le correspondía probar los hechos que sustentan sus súplicas.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 167 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00537-01(0874-19) Actor: JOSÉ ABELARDO FLÓREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Intereses moratorios por pago tardío de pensión de invalidez (artículo 141, Ley 100 de 1993) y reintegro de aportes por concepto de salud Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 17 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera de oralidad), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 15 c.1). El señor José Abelardo Flórez, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de la Resolución 1008 de 18 de junio de 2014, que concedió una pensión de invalidez al actor, y se anule la Resolución 3355 de 21 de agosto siguiente, que confirmó la anterior. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita condenar a la demandada a (i) pagar «[…] los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, efectivos a partir del 28 de febrero de 2008, y cuantificables hasta la fecha en que se produzca el pago de los mismos, por la tardanza en el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez; o subsidiariamente, […] reconocer, liquidar y pagar la indexación o corrección monetaria»; y (ii) reintegrar «[…] el valor del 4% de cada mesada pensional[,] descontad[o] del importe de su retroactivo pensional, y girado al sistema de salud de la Policía Nacional, con antelación a la inclusión en nómina de pensionado».
Por último, que las sumas reconocidas sean actualizadas, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA y se condene en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó servicios a la Policía Nacional por 15 años, 9 meses y 6 días y fue retirado por voluntad de la dirección general el 29 de agosto de 2007.
Que sufrió una disminución de la capacidad psicofísica equivalente al 60,62%, certificada mediante acta del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía 3847 (1) de 19 de agosto de 2019. Afirma que el 10 de enero de 2013 reclamó de la accionada el reconocimiento de la pensión por invalidez, concedida a través de Resolución 1008 de 18 de junio de 2014, efectiva a partir del 29 de agosto de 2007 e incluida en nómina, junto con el retroactivo pensional, en septiembre de 2014.
Que contra el acto de reconocimiento pensional interpuso recurso de apelación, por el no pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 28 de febrero de 2008 o, en subsidio, de la indexación de las mesadas adeudadas hasta la fecha de inclusión en nómina, lo que le fue negado por medio de Resolución 3355 de 21 de agosto de 2014, la cual «[…] tampoco accede a devolver el valor del 4% mensual descontado del importe del retroactivo pensional, para el sistema de salud de la Policía Nacional». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 46, 47, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 11, 31, 33, 141, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; 88 de la Ley 1328 de 2009 y 19 del Decreto 656 de 1994; la Ley 700 de 2001; y los Decretos 94 de 1989 y 1796 de 2000. Aduce que el «[d]ebido proceso de reconocimiento y pago de pensiones de invalidez […] implica el reconocimiento y pago de los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993» y «[c]on ocasión al 4% mensual descontado del importe de retroactivo pensional, para el sistema de salud de la Policía Nacional, vale decir que ni al actor, ni a su núcleo familiar, le fueron prestados los servicios médico asistenciales desde que se produjo su salida de la institución; y dichos servicios fueron reactivados una vez obtuvo su pensión de invalidez, por lo que mal hace la institución en descontar dicho monto so pretexto de pagar un servicio que nunca fue prestado; actuar que se constituye en un enriquecimiento sin justa causa para la entidad, a costa del patrimonio del actor» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 71 a 78 c.1).
La demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y respecto de los hechos expresa que algunos son ciertos y otros no le constan. Propuso las excepciones que denominó «presunción de legalidad», «cobro de lo no debido», «inexistencia de vicios de nulidad» y «prescripción de mesadas». Asevera que en el sub lite no es procedente el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión de invalidez se reconoció, mediante Resolución 1008 de 18 de junio de 2014, en virtud del Decreto 4433 de 2004, que es la norma aplicable a su situación prestacional.
Asimismo, respecto del reintegro del 4% de cada mesada que conforma el retroactivo pensional, dice que ese descuento está establecido en el artículo 36 del Decreto 1965 de 2000, por ende, es de carácter legal. 1.6 Providencia apelada (ff. 243 a 248 vuelto c.2). El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera de oralidad), mediante sentencia de 17 de octubre de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] la parte actora no tiene derecho al reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 19993, como quiera que el reconocimiento pensional se realizó a partir del 18 de junio de 2014, fecha en la cual se realizó el pago de las mesadas.
Por otro lado, se declara la improcedencia de la indexación de la pensión, en tanto el derecho a la pensión del actor fue adquirido el mismo año del retiro del servicio»; y «[…] se advierte que no procede la devolución de los dineros pagados por el retroactivo pensional correspondiente a los aportes en salud como quiera que el demandante es un afiliado obligatorio al sistema al cual le corresponde, dada su calidad de afiliado obligatorio, aportar al régimen, en el marco del principio de solidaridad que rige la seguridad social» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 253 a 263 c.2).
Inconforme con la anterior decisión, el actor, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, en cuanto a «[…] la liquidación de los intereses por mora aplica tanto para el no pago de una mesada pensional reconocida, como para aquellas cuyo reconocimiento no se hubiere efectuado, como quiera que lo pretendido por el legislador es la reparación de los perjuicios que han conllevado la pérdida del poder adquisitivo del dinero» (sic); y frente a la pretensión subsidiaria de indexar las mesadas pensionales, «[…] no puede mantenerse una interpretación que no advierta en un espacio temporal de siete (7) años la pérdida del poder adquisitivo del ingreso pensional del actor […]» (sic).
Por lo anterior, pide que se revoque el fallo impugnado y, en su lugar, se acceda a la nulidad deprecada y se condene a la demandada a sufragar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 1° de marzo de 2008 hasta cuando se verifique su pago o, «[c]omo condena subsidiaria a la anterior, […] al reconocimiento, liquidación y pago de la indexación o corrección monetaria de las mesadas pensionales causadas y devengadas» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 26 de noviembre de 2018 (f. 264 c.2) y admitido por esta Corporación a través de auto de 29 de enero de 2020 (f. 268 c.2), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 274 c.1), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandada[1], para expresar que «[…] el A QUO, realizo un análisis detallado al material probatorio y la normatividad aplicada al caso, no encontrando norma o prueba alguna en la cual se demuestre la responsabilidad […] que determine que se debe realizar el pago de laguna factor por indemnización establecida en la Ley 100, o se deba declarar alguna nulidad de los actos administrativo acusados, por el supuesto no pago de una pensión la cual no se había causado, razón por la cual desestimo las pretensiones de la demanda» (sic); y «[…] la institución policial no realiz[ó] un pago tardío de la mesadas pensionales, pues desde el momento en que se causó el derecho le han sido reconocido[s] todos los factores a que tiene derecho».
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por el pago tardío de sus mesadas pensionales o, en su defecto, de la indexación del correspondiente retroactivo desde el reconocimiento de su pensión de invalidez hasta la inclusión en nómina de dicha prestación. 3.3 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Informe de lesiones 417 de 30 de septiembre de 2003, del departamento de policía de Antioquia, en el que se plasma que el actor sufrió varias lesiones en su humanidad, fue víctima de secuestro y permaneció en cautiverio por 2 años y 6 meses, como consecuencia de la toma subversiva por el frente 38 de las FARC en el municipio de Urrao (Antioquia) el 16 de febrero de 2000 (f. 27 c.1). b) Resolución 271 de 28 de agosto de 2007 (f. 97 c.1), por la cual se retira del servicio al demandante por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional, en el grado de agente. c) Acta del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía de 19 de agosto de 2009, mediante la cual, en última instancia, se le califica al actor como no apto para el servicio, con una incapacidad permanente parcial y disminución de la capacidad laboral del 60.62%, causada en el servicio, que deja como secuelas, entre otras, trauma acústico (pérdida de la audición), estrés postraumático, heridas múltiples, trauma en pierna derecha, esguince cuello de pie derecho, astigmatismo, presbicia y conjuntivitis alérgica (ff. 19 a 22 vuelto c.1) d) Escrito de 10 de enero de 2013 (ff. 39 a 41 c.1), a través del cual el actor reclamó de la accionada el reconocimiento de una pensión de invalidez, en atención a su pérdida de capacidad laboral, dictaminada en el acta reseñada en la letra anterior. e) Resolución 1008 de 18 de junio de 2014 (ff. 43 a 47 c.1), de la subdirección general de la Policía Nacional, por la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela de 9 de mayo de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia que ordenó dar respuesta de fondo a la precitada petición; se reconoce pensión de invalidez al demandante, a partir del 29 de agosto de 2007, equivalente al «50% del sueldo básico de un Agente, más 15% de la prima de antigüedad, 45% de la prima de actividad, 43% del subsidio familiar y 1/12 parte de la prima de navidad»; y se ordena cotizar de cada mesada pensional el 4% con destino a salud, en virtud del artículo 36 del Decreto ley 1795 de 2000.
En el referido acto no se hace alusión expresa al retroactivo pensional o a la indexación de las mesadas causadas hasta esa fecha. f) La anterior decisión fue objeto de recurso de apelación el 3 de julio de 2014 (ff. 45 a 52 c.1), en el que el accionante expresa su inconformidad por no haberse ordenado el pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, «la indexación o corrección monetaria de cada una de las mesadas pensionales adeudadas»; y al aplicarle el descuento del 4% de cada mesada con destino al sistema de salud. g) Resolución 3355 de 21 de agosto de 2014, por la que la dirección general de la Policía Nacional resuelve la mencionada alzada, en el sentido de confirmar el acto recurrido, para lo cual aduce: […] la Policía Nacional, acogió los conceptos de las autoridades médico laboral e implementó lo contemplado en los artículos 87, 88 y 89 del Decreto 094 de 1989, significando que para una disminución de la capacidad laboral según la Junta Médico Laboral N°.794 del 22 de agosto de 2008 y por el Tribunal Médico Laboral N°.3847 (01) del 19 de agosto de 2009, le correspondió una suma líquida a pagar (realizando las deducciones anteriores en líneas precedentes), VEINTIÚN MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SESENTA Y TRES PESOS CON DIECIOCHO CENTAVOS ($21.697.063,18), significa que respecto a la cancelación de la indemnización por incapacidad relativa y permanente, la Institución no generó ningún tipo de agravio al señor AG (R) JOSÉ ABELARDO FLÓREZ, pues el derecho prestacional que nos ocupa se efectuó con acatamiento de la Constitución y la Ley.
Que en tratándose al pago de los intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, es imperativo recordar al impugnante que la Policía Nacional, no puede dar aplicabilidad al mencionado precepto legal, el cual establece: “INTERESES DE MORA. A partir del 10. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago”, bajo el entendido que el reconocimiento pensional decantado en la resolución recurrida se realizó en virtud del Decreto 4433 de 2004 y no en cumplimiento de fallo judicial; toda vez que, si bien es cierto la Resolución N°.01008 del 18 de junio de 2014, se expidió en observancia a la Acción de Tutela, también lo es que ésta, sólo ordenó dar respuesta clara, congruente y de fondo a favor del accionante, respecto a la solicitud elevada el 10 de 2013 referida al reconocimiento y pago de pensión invalidez de origen profesional y a la situación de afiliación al subsistema de salud de la Policía Nacional, del accionante y su núcleo familiar, razón por el cual, no es procedente reconocer ni pagar intereses moratorios relacionados en la norma ibídem.
Que significa que por sustracción de materia, tampoco se puede conceder indexación alguna, sin embargo es oportuno manifestar al impugnante que esta figura es aplicada para cancelar las condenas conferidas por la Autoridad Judicial, e incorporada en la misma sentencia. Que en cuanto al reintegro del 4% de la mesada pensional, destinado al subsistema de salud de las Fuerzas Militares y de la policía Nacional y descontado o que llegue a descontarse, con anterioridad a la inclusión en nómina, es preciso recordar al Togado, lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto - Ley 1795 de 2000, norma de carácter especial […] (sic para toda la cita).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el actor (i) prestó servicios a la Policía Nacional como agente hasta el 28 de agosto de 2007, fecha en la que fue retirado por voluntad de la dirección general; (ii) mediante acta de 19 de agosto de 2009 el Tribunal Médico- Laboral de Revisión Militar y de Policía lo calificó como no apto para el servicio por incapacidad permanente parcial y disminución de la capacidad laboral del 60.62%, causada en el servicio;
(iii) el 10 de enero de 2013 reclamó de la accionada el reconocimiento de una pensión de invalidez; (iv) con Resolución 1008 de 18 de junio de 2014, la subdirección general de la Policía Nacional le reconoce tal prestación, a partir del 29 de agosto de 2007, equivalente al «50% del sueldo básico de un Agente, más 15% de la prima de antigüedad, 45% de la prima de actividad, 43% del subsidio familiar y 1/12 parte de la prima de navidad» (sic); ordena cotizar de cada mesada pensional el 4% con destino a salud y no se hace alusión expresa al retroactivo pensional; y (v) contra la anterior decisión el demandante interpuso recurso de apelación, por cuanto no se dispuso el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1994 o, en su defecto, la indexación de las mesadas adeudadas al momento del reconocimiento pensional, lo que fue negado a través de Resolución 3355 de 21 de agosto de 2014, en la que indica que al caso sub examine no le es aplicable la Ley 100 de 1993, sino el Decreto 4433 de 2004 y, por sustracción de materia, tampoco procede la indexación deprecada.
En virtud de lo anterior, para decidir el asunto que ahora nos ocupa, lo primero que ha de precisarse es que, como lo menciona la demandada en los actos acusados y en sede judicial, la Ley 100 de 1993, en principio, no es aplicable a la controversia bajo estudio, tal como expresamente lo prevé dicho estatuto en su artículo 279, que consagró: EXCEPCIONES.
El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. […] Pese a lo anterior, respecto de la previsión contenida en el artículo 141 de la mencionada Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en sentencia C- 601 de 24 de mayo de 2000[3], consideró: Así las cosas, para la Corte es evidente que desde el punto de vista constitucional, las entidades de seguridad social están obligadas a indemnizar a los pensionados por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas que se les adeudan, pues el artículo 53 de la Carta es imperativo y contundente al disponer que el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones.
En este sentido, el artículo 141 de la ley 100 de 1993, desarrolló cabalmente este mandato superior, pues, la obligación de pagar oportunamente las pensiones y de asumir, en caso de no hacerlo, un interés de mora que consulte la real situación de la economía, es una consecuencia del artículo superior referido, en la parte concerniente a pensiones legales en conexidad con el artículo 25 ibidem, que contempla una especial protección para el trabajo.
En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.
Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo “de que trata esta ley”, contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.
Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones […] (subraya la Sala) En ese contexto, aplicada la interpretación constitucional antes descrita, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 es aplicable a todos los regímenes pensionales, incluidos los exceptuados por el artículo 279 ibidem, como es el caso de los miembros de la fuerza pública, pues lo que pretende es imponer la obligación de pagar oportunamente las pensiones, independientemente del origen o estatuto que las regule.
En ese contexto, la referida norma prevé: INTERESES DE MORA. A partir del 1°. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago.
No obstante, los intereses moratorios consagrados en la precitada normativa proceden solo cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional, luego de su reconocimiento[4], puesto que antes de que el derecho pensional sea concedido no se podría hablar de demora en el pago, pues la acreencia se encuentra en discusión, motivo por el cual en el presente asunto no hay lugar a ordenar que sean sufragados, comoquiera que no se acredita, ni se alega, que desde el momento de su inclusión en nómina de pensionados hubo mora.
Ahora bien, respecto de la pretensión subsidiaria de ordenar la indexación de las mesadas causadas desde la fecha de reconocimiento de la pensión hasta la efectiva inclusión en nómina, advierte la Sala que si bien la normativa no contempla la actualización del pago de mesadas pensionales, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha aceptado que en economías inestables como la nuestra el mecanismo de la indexación de las obligaciones dinerarias se convierte en un factor de equidad y de justicia, que permite el pago del valor real de las acreencias, pues cualquier reconocimiento sin tener en cuenta el aumento de valor del dinero, resulta inequitativo porque es indiscutible en algunos casos la pérdida del valor adquisitivo que ocurre, por ejemplo, entre la fecha en que el pensionado se retira del servicio y la fecha en que adquiere el estatus pensional y/o se reconoce la pensión, lo que hace que la prestación se liquide con montos empobrecidos.
En efecto, en sentencia de 15 de noviembre de 1995 esta sección, expediente 7760, con ponencia del doctor Joaquín Barreto Ruiz, consideró que la indexación no solo tiene un sustento legal en materia contencioso- administrativa, sino que es un acto de elemental equidad, cuyo soporte constitucional se encuentra en el artículo 230, en armonía con aquellos conceptos de la Constitución que le asignan a las autoridades la función de asegurar el cumplimiento de los fines sociales del Estado, el respeto a la dignidad humana y al trabajo, dentro de la vigencia de un orden justo, por lo que no disponer el ajuste sería no solo un agravio a la integridad patrimonial de quien ha resultado triunfante en el ejercicio de la acción judicial, sino también un enriquecimiento sin causa de quien en su negativa de reconocer oportunamente sus obligaciones, resulta haciendo a la postre una erogación menor a la que debía efectuar si hubiese cancelado en tiempo su obligación. Agrega que la indexación legal obedece al reconocimiento del hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda, que tratándose de servidores del Estado, castiga y disminuye en forma continua el poder adquisitivo de sus ingresos.
Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia SU-120 de 2003, precisó: La Corte encuentra, entonces, i) que no existe normativa que establezca con precisión la base para liquidar la pensión de jubilación de quien se retire o sea retirado del servicio sin cumplir la edad requerida –el inciso segundo del artículo 260 del C.S.T no la precisa -; ii) que ninguna disposición ordena indexar ésta base salarial expresamente; iii) que no existe precepto que excluya o prohíba tal indexación. No obstante existe un principio constitucional claro, esto es que el ‘Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales’ –artículo 53 C.P., y suficientes disposiciones del ordenamiento que denotan un afán permanente del legislador por compensar la pérdida del poder adquisitivo de las pensiones.
En este orden de ideas, incumbe al juez confrontar la situación concreta de las personas que aspiran a acceder a la pensión en las condiciones anotadas y remediar la injusticia que se deriva de la omisión legislativa anotada, obrando en todo conforme lo habría hecho el legislador, de haber considerado la situación específica, es decir conforme con la Constitución Política.
De modo que en su misión de determinar el referente para resolver las situaciones planteadas por los accionantes, sobre la base salarial para liquidar la primera mesada pensional, la accionada tenía que proceder como lo indican las normas relativas al tema, como quiera que el legislador de haber considerado las particularidades que los actores afrontan habría optado por la indexación del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios –artículo 260 C.S.T-, o por el mantenimiento del poder adquisitivo de los salarios o rentas sobre las cuales el afiliado cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento, según el caso.
Lo anterior porque i) así acontece con el trabajador que es despedido después de diez o más años de trabajo, sin poder aspirar a una mesada pensional, ii) ésta es la solución adoptada por la ley para liquidar las pensiones, reajustes y sustituciones de los excongresistas, y iii) esto ocurre con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes del sector público del orden nacional, financiadas con recursos del presupuesto nacional, del Instituto de Seguros Sociales, así como las de los pensionados de las Fuerzas Armadas Militares y de la Policía Nacional.
Dado que la equidad, la jurisprudencia constitucional y los principios generales del derecho laboral indican que los espacios dejados por el legislador, no pueden ser llenados por el juzgador a su arbitrio, por su mera voluntad, sino consultando los criterios auxiliares de la actividad judicial –artículo 230 C.P.-. […] b) Respecto del derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional, la jurisprudencia indica: […] - Que cuando el valor actual de la pensión y el valor inicial de la misma arrojan una diferencia a favor del trabajador, los obligados deben reintegrar lo dejado de pagar, para que ‘quienes con el paso de los años han visto aminorar el poder adquisitivo de su pensión (..)’ logren compensar el desmedro patrimonial sufrido ( ) porque ( ) el ente estatal debe permanecer vigilante de los derechos de los pensionados, sin distingo de su capacidad económica, debido a que integran uno de los grupos sometidos a su especial protección ( )’… […] En suma, al decidir sobre la procedencia de indexar la primera mesada pensional, los jueces no pueden desconocer la necesidad de mantener el equilibrio en las relaciones de trabajo y el valor adquisitivo de las pensiones como lo indican los artículos 53 y 230 de la Carta Política.
Y tampoco pueden apartarse del querer legislador, para quien ha sido una preocupación constante regular el monto y la oportunidad de los reajustes pensionales. […] (subrayado de la Sala). Tal actualización resulta procedente no solo por vía judicial, sino también en sede administrativa, comoquiera que es un beneficio legal que garantiza los principios de equidad y justicia, en virtud de los cuales se conserva la capacidad adquisitiva de la mesada pensional, pues lo contrario implicaría un detrimento en su valor.
Así lo ha estimado esta Corporación, en los siguientes términos: En el caso objeto de examen no existe normatividad alguna que establezca la actualización de las sumas que en vía gubernativa paga la administración a sus administrados en forma morosa. Y si bien, la administración no está facultada para sufragar sumas adicionales a las que por ley le corresponde, no pueden desconocerse mandatos preconizados en la Constitución de 1991, contenidos en el artículo 53, al tenor del cual dentro de los principios mínimos fundamentales del derecho al trabajo se encuentran la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.
Ello es entonces una expresión de equidad que impone que el pago del salario debe ser oportuno, dada la inflación y la consecuente pérdida del poder adquisitivo, que hace imperioso el pago del salario en forma concomitante con el desarrollo de la relación laboral, dentro de los períodos concebidos para tal fin. Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, en casos como el presente, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta.
No hay duda entonces que tiene aplicación el principio “pro operatio” a que alude el artículo 230 Superior, que consagra la equidad como un criterio del que se auxilia el sentenciador para fundar su decisión. Actualizar el pago de las sumas que la administración debía a la parte actora y que canceló tiempo después de su causación, es la única forma de impedir que la demandante se vea obligada a percibir un ingreso devaluado, de manera que represente el valor real al momento de su pago efectivo; por ello, se debe reconocer que las sumas no canceladas en tiempo sufrieron los rigores del deterioro inflacionario.
Lo contrario implica desconocer no solo el hecho palmario de la inflación, sino desoír claros principios de equidad. Esta Corporación ha venido decantando estos criterios, variando la jurisprudencia que otrora existía. […] No se trata de meros conceptos retóricos, sino de conceptos normativos con plenitud de efectos jurídicos, cuyo instrumento de eficacia es el juez.
En esa medida, al invocar las razones de equidad y de justicia como sustento, lo que se hace es dar aplicación al modelo constitucional garantista en el que la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma, ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución. Ello por sí habría legitimado la decisión de la administración de actualizar los pagos extemporáneos que efectuó. Como no ocurrió así, procede a esta Sala ordenarlo mediante este proveído[5] [se subraya].
De lo anterior se concluye que en la medida en que la obligación de reconocer la pensión surge solo a partir del momento en que se adquiere el estatus pensional, la entidad encargada de efectuar el pago debe establecer la base de la liquidación de la prestación preservando su poder adquisitivo, porque como esta constituye el ahorro que el trabajador ha realizado durante su vida laboral útil, con la finalidad de garantizar su subsistencia en condiciones dignas y justas cuando alcance la tercera edad, su reconocimiento y pago no puede efectuarse con sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios.
Así las cosas, la indexación de las mesadas puede realizarse en vía gubernativa por la Administración y es obligatoria para las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobreviviente de los servidores públicos de todos los órdenes, incluso, quienes cuenten con un régimen especial y adquirieron la pensión con anterioridad a la promulgación de la Constitución de 1991, habida consideración de que es un derecho que deriva directamente de los postulados y pilares fundamentales del Estado social de derecho que promueven el mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas pensionales, en garantía de los principios de equidad, justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine hecho norma de tiempo atrás en tratados internacionales[6], que impone interpretar y aplicar las normas que sean más favorables a la persona y a sus derechos humanos. En el sub lite la Sala colige que lo que se depreca es la actualización de las mesadas pensionales reconocidas, en atención a que desde la fecha en que consolidó ese derecho hasta cuando se le reconoció efectivamente pasaron varios años; ello con el objeto de paliar los efectos de la depreciación monetaria durante el lapso trascurrido entre la adquisición del estatus pensional en 2007 y la fecha en que se efectuó su reconocimiento y pago en 2014.
Pese a lo anterior, el demandante no aportó elemento probatorio ni pidió el decreto de alguno que permita dilucidar que las sumas a él sufragadas por concepto de retroactivo pensional no fueron indexadas, información que tampoco se puede extraer del contenido de los actos demandados. Resulta oportuno indicar que así el accionante haya allegado su propia liquidación en la demanda, esta no constituye prueba que permita verificar dicho aspecto, como lo pretende; y, en virtud del artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), es al accionante al que le correspondía probar los hechos que sustentan sus súplicas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará el fallo de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. Por último, comoquiera que quien se halla legalmente habilitado para ello confirió poder en nombre de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel [7].
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia de 17 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera de oralidad), que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor José Abelardo Flórez contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.
Reconócese personería al abogado Nelson Torres Romero, con cédula de ciudadanía 80.259.301 y tarjeta profesional 326.201 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, en los términos del poder conferido, obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Magistrado ponente Fabio Morón Díaz. [4] Al respecto véanse las sentencias: Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, expediente 1602-2017, de 1° de marzo de 2018; y subsección A, expediente 3756-16, de 21 de junio de 2018. [5] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 13 de julio de 2006, expediente 73001-23-31-000-2002-00720-01(5116-05). [6] V. gr.
Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño. [7] Memorial obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1