CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.(…) Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que el actor prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, todo lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3º / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 1º CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN – Diferencia con el criterio de subordinación El principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por lo tanto, si bien el reclamante se vinculó al municipio de Pereira (Risaralda), a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD / HORAS EXTRAS Y RECARGOS – Carga de la prueba En lo atañedero a las horas extras y los recargos, se advierte que como dentro del expediente no existe prueba de su causación, no se puede establecer su cantidad exacta y tampoco es dable determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno ni que hubiere laborado turnos de 12 horas diarias como lo menciona el recurrente, máxime cuando uno de sus testigos afirmó que en ocasiones trabajaban en turnos 12 horas y en otras, de 24 con 48 de descanso.

Por ende, era necesario que el interesado demostrara que laboró tiempo extra, si fue de día o de noche, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero como no lo hizo, no le asiste razón al actor sobre este aspecto. En lo concerniente a la decisión adoptada por el a quo acerca de que no operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, esta Corporación encuentra acertada esa decisión, pues, como se ha visto, no hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados (las interrupciones no son considerables) y desde la finalización del último de estos (31 de enero de 2016) y la reclamación administrativa (4 de noviembre de 2016) no trascurrieron tres años; en consecuencia, se ajusta a las normas que regulan la materia y a los lineamientos que sobre el particular se han fijado.

CONDENA EN COSTAS - Improcedente por no causación de mala fe Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas impuesta al ente accionado.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00262-01(6612-19) Actor: GUSTAVO ADOLFO BUITRAGO CORTÉS Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA (RISARALDA) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y accionada contra la sentencia de 23 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo Risaralda (sala tercera de decisión), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 50 a 64). El señor Gustavo Adolfo Buitrago Cortés, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pereira (Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se declare (i) la nulidad del oficio 48296 de 22 de noviembre de 2016, mediante el cual el municipio de Pereira niega el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales al actor; (ii) la existencia de una relación laboral entre las partes del 2 de marzo de 2012 al 31 de enero de 2016 y (iii) que esos lapsos se computen para efectos pensionales.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad territorial accionada pagar (i) las primas de navidad, vacaciones y servicios; las cesantías y sus intereses, las vacaciones; los auxilios de alimentación y transporte, las dotaciones, la bonificación por recreación, las horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos y demás prestaciones;

(ii) los porcentajes de cotización en salud y pensión, (iii) las cotizaciones de la caja de compensación, (iv) la sanción moratoria por la no cancelación de cesantías y (v) las costas procesales. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que trabajó como vigilante bajo continua subordinación y dependencia de la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), entre el 2 de marzo de 2012 y el 31 de enero de 2016, a través de contratos de prestación de servicios.

Que el «[…] el 4 de noviembre de 2016 […] presentó […] reclamación […] con el fin de que se reconocieran los derechos y prestaciones sociales» (sic), lo que le fue negado con el acto acusado. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968.

Asimismo, las Leyes 21 de 1982 y 100 de 1993 y los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994. Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar por medio de contratos y órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 83 a 94).

El municipio de Pereira (Risaralda), por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones; frente a los hechos dice que algunos son ciertos, otros no, unos de manera parcial y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas «legalidad del acto administrativo demandado, cobro de lo debido e inexistencia de la obligación» y «prescripción extintiva del derecho a reclamar».

Arguye que «[…] no puede hablarse de subordinación laboral o dependencia, por el solo hecho de que el contratista deba cumplir y desempeñar el objeto propio para el cual fue contratado dentro de un lapso determinado […]», por tanto, no se puede hablar de subordinación o dependencia, sino de coordinación. Agrega que «[…] el demandante suscribió una serie de contratos de prestación de servicios en el tiempo, los cuales presentan interrupciones entre cada uno de ellos, de hasta un mes, situación que hace que cada uno deba ser tratado de manera individual […]» para el estudio de la prescripción. 1.3 La providencia apelada (ff. 136 a 158 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala tercera de decisión), en sentencia de 23 de agosto de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u ordenes de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio como vigilante […]» (sic).

Por lo anterior, declaró la nulidad del acto demandado y condenó al municipio accionado a pagar al actor, con los ajustes de valor, «[ ] las prestaciones laborales de orden legal [ ] incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y primas legales [ ]» y el «[ ] compensatorio en dinero [ ] de las dotaciones de vestido y calzado de labor [ ]», y cotizar «[ ] al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador [ ]», del 2 de marzo de 2012 al 30 de enero de 2016.

De igual modo, dispuso que la totalidad del tiempo laborado se deberá computar para efectos pensionales y negó las demás súplicas. Por otra parte, declaró no probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, porque «[ ] si bien se observan interrupciones hasta de un (1) mes, las mismas no son significativas, ni tienen la capacidad de desvirtuar, en el contexto de la relación laboral, la continuidad de la labor [ ] razón por la cual es a partir de la terminación o rompimiento del vínculo contractual definitivo que empieza a contabilizarse el aludido término de prescripción [ ]». 1.4 Los recursos de apelación: 1.4.1 Parte demandante (f. 161).

El actor, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), en cuanto a la negativa de reconocer el trabajo suplementario «[ ] porque si bien es cierto no [aportó] prueba documental en la que se determine la cantidad de las horas extras laboradas [ ] lo cierto es que [ ] fue ratificado por los testigos, [que] la jornada laboral [ ] correspondía a turnos de 12 horas [ ]» (sic). 1.4.2 Parte accionada (ff. 162 a 163 vuelto).

Inconforme con la anterior sentencia, el ente territorial demandado, a través de apoderada, formuló recurso de apelación, al estimar que «[…] entre las partes puede mediar una relación de coordinación de actividades y que si bien en algún momento el contratista debe cumplir un horario para desempeñar sus funciones, dicho horario por si solo no es constitutivo de una contrato laboral como tal […]» (sic).

Además, aduce que la prescripción «[ ] es procedente, en atención a la jurisprudencia que rige la materia, [ ] ya que se evidencia como en el transcurso de los contratos de prestación de servicios suscrito, el demandante estuvo por fuera de la administración municipal por varios lapsos [ ]» (sic). II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 5 de noviembre de 2019 (ff. 168 a 169 vuelto) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 26 de febrero de 2020 (f. 180), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 15 de febrero de 2021 (f. 193), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandado[1] para reiterar sus argumentos de apelación. III.

CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica para reclamar del municipio de Pereira (Risaralda) el pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral.

En caso afirmativo, establecer si resulta viable o no el reconocimiento del trabajo suplementario; y si hay lugar o no a declarar el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[2], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[3].

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[4] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como vigilante en el municipio de Pereira (Risaralda), en forma interrumpida, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios que aporta (ff. 2 a 28) y de la certificación expedida por la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes de la secretaría de educación de ese ente territorial de 17 de enero de 2017 (f. 29): | |Contrato|Inicio |Finalización|Duración | |1 |752 |02/03/2012 |01/07/2012 |4 meses | |2 |983 |01/08/2012 |15/09/2012 |1 mes y 15 días | |3 |1624 |16/09/2012 |31/10/2012 |1 mes y 15 días | |4 |2242 |01/11/2012 |30/12/2012 |2 meses | |5 |39 |02/01/2013 |15/08/2013 |6 meses y 13 días| |6 |11101408|16/08/2013 |15/09/2013 |1 mes | |7 |11102071|16/09/2013 |15/10/2013 |1 mes | |8 |11102394|16/10/2013 |31/10/2013 |15 días | |9 |11102694|01/11/2013 |30/12/2013 |2 meses | |10|11100034|02/01/2014 |30/06/2014 |5 meses y 28 días| |11|11100712|01/07/2014 |31/07/2014 |1 mes | |12|11101378|01/08/2014 |31/10/2014 |3 meses | |13|11101884|01/11/2014 |31/12/2014 |2 meses | |14|11100051|02/01/2015 |01/04/2015 |3 meses y 28 días| |15|11100896|02/04/2015 |15/06/2015 |2 meses y 13 días| |16|11101334|16/06/2015 |31/12/2015 |6 meses y 16 días| |17|030 |01/01/2016 |30/01/2016 |1 mes | b) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Leocadio Posada Areiza y Juan Carlos Tamayo Ruiz, quienes relataron acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios del accionante como vigilante en la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), su trabajo por el sistema de turnos y el cumplimiento de sus funciones bajo las órdenes del rector de la institución educativa (ff. 130 a 131 y CD en f. 132). c) Mediante escrito de 4 de noviembre de 2016 (ff. 30 a 39), el actor reclamó del municipio de Pereira el reconocimiento de cesantías y sus intereses, vacaciones, primas de navidad, vacaciones y servicios; auxilios de transporte y alimentación, bonificación por recreación y dotación, horas extras nocturnas, dominicales y festivos y demás derivadas de la relación laboral; caja de compensación y la devolución de las sumas que sufragó al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales. d) A través de oficio 48296 de 22 de noviembre de 2016 (f. 41), la secretaría de educación de Pereira negó lo solicitado en la letra anterior, para lo cual adujo que el contrato celebrado con el actor estaba regido por la Ley 80 de 1993, por lo que no tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que ahora reclama.

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) el demandante cumplió funciones como vigilante en la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), mediante contratos de prestación de servicios que suscribió desde el 2 de marzo de 2012 hasta el 30 de enero de 2016; y (ii) el 4 de noviembre de ese último año reclamó de dicho ente territorial el reconocimiento de cesantías y sus intereses, vacaciones, primas de navidad, vacaciones y servicios; auxilios de transporte y alimentación, bonificación por recreación y dotación, horas extras nocturnas, dominicales y festivos y demás derivadas de la relación laboral; caja de compensación y la devolución de las sumas que sufragó al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales, lo cual le fue negado con el acto administrativo demandado.

Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los referidos contratos de prestación de servicios, su objeto fue prestar servicios de «apoyo operativo» en una de las instituciones educativas del municipio de Pereira (Risaralda) o donde la secretaría de educación territorial lo requiriera por necesidades del servicio.

De igual modo, se encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios, la certificación y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el ente municipal como vigilante, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.

Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, la entidad demandada no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Al respecto, la sección segunda de esta Corporación ha sido del criterio de que los vigilantes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, así: […] si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio[5].

En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas del accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que, al explicar el alcance del objeto, le asignaron las siguientes actividades: «1. Controlar el ingreso del personal autorizado. 2. Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3.

Realizar las actividades [ ] atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo [ ]» (sic). Sumado a esta prueba documental, fueron recibidos en audiencia de pruebas los testimonios de los señores Leocadio Posada Areiza y Juan Carlos Tamayo Ruiz, quienes afirmaron que el demandante ejercía funciones de vigilancia, cumplía horarios y turnos de 12 o 24 horas, según las necesidades; recibía órdenes del rector del colegio donde laboró y a veces de los profesores, y que en su asignación mensual no le reconocían prestaciones sociales adicionales.

Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que el actor prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, todo lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por lo tanto, si bien el reclamante se vinculó al municipio de Pereira (Risaralda), a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.

En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el reclamante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones[6], porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[7].

En tales condiciones, en cuanto al argumento de apelación del ente demandado, referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada. Por otra parte, respecto del motivo de apelación del accionante, en lo atañedero a las horas extras y los recargos, se advierte que como dentro del expediente no existe prueba de su causación, no se puede establecer su cantidad exacta y tampoco es dable determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno ni que hubiere laborado turnos de 12 horas diarias como lo menciona el recurrente, máxime cuando uno de sus testigos afirmó que en ocasiones trabajaban en turnos 12 horas y en otras, de 24 con 48 de descanso.

Por ende, era necesario que el interesado demostrara que laboró tiempo extra, si fue de día o de noche, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero como no lo hizo, no le asiste razón al actor sobre este aspecto. En lo concerniente a la decisión adoptada por el a quo acerca de que no operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción[8], esta Corporación encuentra acertada esa decisión, pues, como se ha visto, no hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados (las interrupciones no son considerables[9]) y desde la finalización del último de estos (31 de enero de 2016) y la reclamación administrativa (4 de noviembre de 2016) no trascurrieron tres años; en consecuencia, se ajusta a las normas que regulan la materia y a los lineamientos que sobre el particular se han fijado.

Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[10], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas impuesta al ente accionado.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas impuesta al demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 23 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala tercera de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor Gustavo Adolfo Buitrago Cortés contra el municipio de Pereira (Risaralda), por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Revócase el numeral 10. de la parte decisoria de la providencia de primera instancia, en cuanto condenó en costas al demandado, de acuerdo con lo indicado en la motivación. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [3] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). [4] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). [5] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, providencia de 2 de mayo de 2013, expediente 05001- 23-31-000-2004-03742-01 (2027-12). [6] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. [7] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [8] Según fallo de unificación de esta sección CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador». [9] De acuerdo con sentencia de unificación de esta sección SUJ-025-CE-S2- 2021 de 9 de septiembre de 2021, expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016): «La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario».

En el presente caso, en días hábiles, las interrupciones fueron de 20 días entre el 1°. de julio y el 1°. de agosto de 2012, y de 1 día respecto del vínculo inmediatamente anterior para los contratos que iniciaron los días 2 de enero de 2013, 2014 y 2015. [10] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1