CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
(…) La subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.(…) Lo primero que ha de precisarse es que, como se ha visto, las funciones relativas al tránsito y transporte de dicha entidad territorial hacen parte del cumplimiento de los deberes de una de sus dependencias, por lo que, contrario a lo expresado por aquella, las actividades desarrolladas por el actor no fueron temporales, sino permanentes y directamente relacionadas con la misión del municipio, sumado a lo cual se debe observar que no podían cumplirse de manera autónoma y libre, pues se encontraban sometidas a unas necesidades específicas del servicio, en circunstancias de tiempo, modo y lugar definidos por la administración municipal.(…) Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, habida cuenta de que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la entidad, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3º / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 1º CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN – Diferencia con el criterio de subordinación El principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, para el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a medidas y/o órdenes del demandado, tales como: horario (según turnos asignados), prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución; imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino por el contratista; la imposición de lugares para el desarrollo de operativos y actividades, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante y, por ende, demuestra la existencia de una verdadera subordinación. RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengaba, en este caso, un agente de tránsito de planta, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.
DEVOLUCIÓN DE LOS APORTES EFECTUADOS POR EL DEMANDANTE A SALUD Y PENSIÓN – Improcedente por no constituir un crédito a favor del contratista / SANCIÓN MORATORIA FRENTE AL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES – La obligación del pago se genera con la sentencia que decreta el pago En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por el accionante a salud y pensión, lo cierto es que, en virtud de la regla de unificación establecida en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante. En lo concerniente a la sanción moratoria pretendida por el accionante, no se accede a esta, en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con esta sentencia. Igual destino sigue el reconocimiento de la indemnización por despido sin justa causa CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00620-01(6618-19) Actor: EMILIANO URIBE VALERO Demandado: MUNICIPIO DE LÍBANO (TOLIMA) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 29 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 143 a 161). El señor Emiliano Uribe Valero, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Líbano (Tolima), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare (i) la existencia y nulidad «[ ] del acto ficto [ ] frente a las súplicas contenidas en el derecho de petición presentado ante la Alcaldía de Líbano [ ] con fecha 10 de agosto de 2015 [ ]» (sic); (ii) «[ ] que entre el Municipio de Líbano y el [actor], existió un contrato de trabajo a término indefinido, sin solución de continuidad, desempeñando el cargo de Agente de Tránsito» (sic), el cual «[ ] inició el día 14 de noviembre de 1999 y terminó el día 30 de septiembre de 2016, sin interrupciones.
Todo lo anterior conforme al principio de constitucionalidad de primacía de la realidad, sobre las formalidades [ ]»; y que (iii) dicho contrato «[ ] terminó por despido injustificado por parte del Municipio [ ]». A título de restablecimiento del derecho, se pague, debidamente indexado, «[…] el equivalente a las prestaciones sociales derivadas del contrato laboral declarado y los rubros correspondientes a [ ]» cesantías y sus intereses, vacaciones, prima de servicios, recargos por dominicales y festivos, devoluciones de aportes a salud y pensión e «indemnizaciones» moratorias por falta de liquidación a la finalización del contrato y de aportes al fondo de cesantías. 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata el demandante que «[…] mediante Acuerdo Municipal No. 023 del 29 de julio de 1998, el Consejo [sic] Municipal de Líbano, otorgó amplias facultades al alcalde de Líbano Tolima, para que desarrollara la infraestructura administrativa de la Secretaría de Tránsito [ ]», en consecuencia, «[ ] El día 14 de noviembre del año 1999, [ ] inició a trabajar como Agente de Tránsito, al servicio del Municipio de Líbano, [ ] sin solución de continuidad hasta el día 30 de septiembre de 2016 [ ] mediante contrato de prestación de servicios [ ]» (sic para toda la cita).
Afirma que el 10 de agosto de 2015 pidió de la accionada el reconocimiento de una relación laboral, lo cual no fue respondido; por tanto, «[ ] continuó trabajando y prestando sus servicio en favor del municipio de Líbano, suscribiendo contratos anuales en la forma como se indicó, situación que persistió hasta el día 30 de septiembre de 2016, fecha en la que el Secretario de Planeación de Líbano, le comunicó [ ] que ya no había más trabajo debido a que el contrato de prestación de servicios se había terminado y no lo renovarían [ ]» (sic).
Que «[ ] el trabajo [ ] fue prestado de manera personal [ ] cumpliendo horario de trabajo y además, acatando bajo órdenes impartidas además del Director de Tránsito, por el alcalde de turno y los secretarios del despacho, como el secretario de Planeación Municipal y Secretario del Interior [ ] se le concedió, durante todo el tiempo laborado, un día y medio a la semana de descanso, pero siempre fueron laborados los días domingos y festivos [ ]» (sic).
Además, «[ ] nunca [ ] le fueron concedidas ni compensadas las vacaciones [ ]», y «[ ] los aportes a seguridad social como aportes a salud y pensión, siempre fueron pagados completamente por él [ ]». 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1º., 13, 25, 48, 53 y 122 de la Constitución Política; 1º. y 99 de la Ley 50 de 1990; 32 y 85 de la Ley 80 de 1993; 7º. de la Ley 769 de 2002; 83, 137, 138 y 161 de la Ley 1437 de 2011; 1º. del Decreto 3074 de 1968 y 6º. y 7º. del Decreto 1950 de 1973; así como la Ley 640 de 2001, los Decretos 23, 31 y 137 de 1998 y 114 de 1999 y el Acuerdo municipal 23 de 29 de julio de 1998.
Arguye que «[ ] No solamente fue negligente el municipio de Líbano al no acatar los mandamientos establecidos en las disposiciones antes citadas, sino que de paso, con las mismas actuaciones, violó de forma flagrante [sus] derechos laborales, ya que, luego de darle tratamiento de empleado o trabajador durante algo más de 16 años y negarse a reconocerle su contrato laboral realidad, se le negó también la oportunidad de continuar trabajando [ ]» (sic). 1.2 Contestación de la demanda (ff. 179 a 188).
El ente territorial accionado, por medio de apoderada, se opone a las pretensiones de la demanda, en cuanto a las situaciones fácticas dice que algunas no son ciertas, otras no y las demás no le constan, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas inepta demanda por ausencia del concepto de violación, falta de causa y prescripción. Asevera que «[…] emerge huérfano de prueba el medio de control para acreditar la “subordinación” como requisito imperioso para efectos de desvirtuar la vinculación de naturaleza contractual que tuvo lugar entre el demandante y la administración municipal, razón por la cual no es procedente el reconocimiento y pago de los emolumentos salariales y prestacionales deprecados [ ]». 1.3 La providencia apelada (ff. 251 a 262).
El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 29 de agosto de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] se desvirtu[aron] las características del contrato de prestación de servicios, pues el demandante cumplía una función de manera personal, bajo remuneración y subordinado a las directrices impartidas por la entidad municipal contratante, […]» (sic).
En consecuencia, declaró la existencia y nulidad «[ ] del acto administrativo ficto presunto negativo originado por el silencio del Municipio del Líbano frente a la petición elevada por el demandante el día 10 de agosto del 2015 [ ]» y condenó al municipio demandado «[ ] a reconocer y pagar al demandante [ ] debidamente indexadas, las sumas que por prestaciones sociales hubiese tenido derecho los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, desde el 14 de noviembre de 1999 hasta el 30 de septiembre del 2016, teniendo en cuenta para ello, el valor pagado mensualmente por los servicios, y liquidándose de manera independiente por cada uno de los periodos señalados [ ]»; y, por ese mismo lapso, «[ ] cubrir los aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor del [actor] tomando para estos efectos como ingreso base de cotización (IBC) pensional del accionante los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios.
Así mismo, se dispondrá que de existir diferencias entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar al respectivo fondo de pensiones, las sumas faltantes por concepto de dichos aportes deberán ser cubiertas por la entidad accionada solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, y en el caso, que no se hubiesen hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador [ ]» (sic para toda la cita).
Del mismo modo, dispuso que el tiempo laborado por el demandante se debía computar para efectos pensionales. 1.4 El recurso de apelación (ff. 265 a 267). El municipio demandado, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] existió una indebida valoración probatoria [ ] en la medida en que no se tuvo en cuenta que si existió una solución de continuidad, [ ] lo cual puede ser constatado en los varios contratos de prestación de servicios [ ] pues existió interrupción entre el uno y el otro, hubo espacios de tiempo (normalmente algunos meses al empezar cada año), aunado a lo anterior [ ] no se llamó a rendir testimonio a las personas solicitas por el mismo demandante [ ] ni se tuvo en cuenta el interrogatorio de parte al actual Alcalde Municipal [ ] también solicitado por el accionante, donde de ser decepcionados dichos testimonios y valorados [ ] se podrían dar cuenta que la supuesta subordinación [ ] obedecen a una simple coordinación de funciones [ ]» (sic para toda la cita).
Agrega que «[ ] tampoco se declaró la Prescripción Trienal, dado que [ ] la prestación del servicio [ ] finalizó el 30 de septiembre del año 2016, de lo cual se concluye a no dudarlo que las prestaciones [ ] perseguidas por el actor, solamente podrán ordenarse [ ] por el periodo que cobije dicha fecha hasta 3 años atrás, es decir hasta el 30 de septiembre de 2013 [ ]».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 13 de noviembre de 2019 (ff. 275 y vuelto) y admitido por esta Corporación a través de auto de 26 de febrero de 2020 (f. 286), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de febrero de 2021 (f. 297), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandado para reiterar sus planteamientos de contestación y apelación[1].
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la accionada el pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como agente de tránsito de la secretaría de tránsito y transporte de Líbano (Tolima), en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha dependencia se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró el elemento de subordinación que alega, propio de una relación laboral.
En caso afirmativo, establecer si resulta viable o no declarar el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.
En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[2], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[3].
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[4] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Acuerdo 23 de 29 de julio de 1998, proferido por el concejo de Líbano (Tolima), «por el cual se crea la secretaría de tránsito y transporte en el municipio [ ] y se dan unas facultades al alcalde municipal» (ff. 121 a 122). b) Decreto 137 de 31 de octubre de 1998, expedido por el alcalde del aludido ente territorial, «por medio del cual se crean unos cargos y se establece la estructura de la planta de personal de la secretaría de tránsito y transporte del municipio del Libano»), se incluyeron tres (3) cargos de agente de tránsito en el nivel administrativo (ff. 123 a 130). c) Decreto 114 de 12 de agosto de 1999, emitido por el mencionado alcalde, «por medio del cual se modifica la planta de personal para la rama ejecutiva del municipio del Líbano sector central»; fueron suprimidos dos (2) cargos de agente de tránsito de la secretaría de tránsito y transporte (ff. 131 a 133). d) El secretario general y del interior de Líbano certificó el 22 de enero de 2014 (f. 5) que el señor Emiliano Uribe Valero «[ ] labora en la Alcaldía [ ] modalidad Orden de prestación de servicio así: Del 14 de noviembre de 1999 a la fecha como Guarda de Tránsito y transporte [ ]» (sic). e) El accionante también prestó sus servicios como agente de tránsito en la secretaría de tránsito y transporte del referido ente, en forma personal e interrumpida, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios que celebró directamente con la entidad territorial: |Contratos de prestación de |Inicio |Finalización|Folios | |servicios | | | | |37 |15/02/2012 |29/12/2012 |37 a 38 y 40 a| | | | |42 | |Interrupción de 21 días hábiles | |30 |31/01/2013 |31/07/2013 |43 a 48 | |Interrupción de 4 días hábiles | |194 |8/08/2013 |31/12/2013 |51 a 59 | |Interrupción de 5 días hábiles | |23 |10/01/2014 |9/07/2014 |60 a 67 | |128 |10/07/2014 |9/10/2014 |68 a 75 | |Interrupción de 58 días hábiles | |18 |8/01/2015 |29/08/2015 |76 a 83 | |Interrupción de 1 día hábil | |184 |1/09/2015 |30/09/2015 |84 a 91 | |Interrupción de 15 días hábiles | |209 |23/10/2015 |29/12/2015 |92 a 99 | |Interrupción de 24 días hábiles | |21 |4/02/2016 |31/08/2016 |100 a 109 | |156 |1/09/2016 |30/09/2016 |110 a 115 | f) Relación de pagos mensuales del citado ente territorial al accionante por los siguientes lapsos: 5 de marzo a 29 de diciembre de 2012, 28 de febrero a 31 de diciembre de 2013, 1°. de marzo a 30 de diciembre de 2014, 27 de febrero a 29 de diciembre de 2015 y 11 de marzo a 11 de octubre de 2016 (ff. 134 a 138). g) Memorandos suscritos por el inspector de tránsito del señalado municipio durante los años 2004, 2005, 2007, 2008, 2009 y 2013, en los cuales solicita de los agentes de tránsito, y en ocasiones directamente del actor, colaboración en el control de vehículos, cierre de vías, días de descanso, implementación de estrategias de disminución de índices de accidentalidad, informes de resultados y cumplimiento de funciones (ff. 6 a 12 y 14 a 18). h) El funcionario indicado en la letra anterior, en escrito de 11 de febrero de 2009 (f. 13) informó a los agentes de tránsito: [ ] Me permito recordarles que su horario de trabajo y día de descanso según concertación realizada con anterioridad es el siguiente: ALCIBIADES OSPINA FERNÁNDEZ: Lunes labor normal hasta las 4:00 P.M. EMILIANO URIBE VALERO: Miércoles labor normal hasta las 4:00 P.M. Y que a partir del Lunes Dieciséis de Febrero de 2009 laborarían en estos mismos días hasta las 10:00 A.M., debiendo recuperar estas cuatro (04) horas así: Todos los viernes de 6:00 P.M. A 8:00 P.M. y Sábado de 6:00 P.M. a 8:00 P.M. [ ] (sic). i) Oficio de 28 de octubre de 2009, en el que el mismo director remite a los agentes de tránsito atrás relacionados, el listado de los días y horas en los que debían cumplir su horario de lunes a domingo (ff. 119 a 120). j) Escrito de 10 de agosto de 2015 (ff. 139 a 142), por el que el actor deprecó del alcalde de Líbano (Tolima) el reconocimiento de una relación laboral por su desempeño como agente de tránsito; no obra respuesta a esa solicitud. k) «Acta de entrega y recibo de un vehículo automotor de propiedad del municipio», suscrita el 26 de septiembre de 2016, por conducto de la que el demandante entregó una moto al auxiliar administrativo del almacén municipal, la cual estaba a disposición de la oficina de tránsito y transporte municipal y le había sido asignada al primero «desde el mes de julio del año 2.007» (ff. 117 a 118).
De las pruebas relacionadas se tiene que a través de Decreto 114 de 12 de agosto de 1999, expedido por el alcalde de Líbano (Tolima), se suprimieron de la planta de personal del municipio dos cargos de agente de tránsito. Por su parte, el 22 de enero de 2014 el secretario general y del interior certificó[5] que el actor trabajó en la modalidad de órdenes de prestación de servicios desde el 14 de noviembre de 1999, en forma continua.
En consecuencia, prestó sus servicios como agente de tránsito en la secretaría de tránsito y transporte de Líbano (Tolima), en forma personal e interrumpida, del 14 de noviembre de 1999 al 30 de septiembre de 2016, en virtud de diferentes contratos de prestación de servicios, de los cuales obran los siguientes: |Contratos de |Inicio |Finalización | |prestación de | | | |servicios | | | |---- |14/11/1999 |14/02/2012 | |37 |15/02/2012 |29/12/2012 | |Interrupción de 21 días hábiles | |30 |31/01/2013 |31/07/2013 | |Interrupción de 4 días hábiles | |194 |8/08/2013 |31/12/2013 | |Interrupción de 5 días hábiles | |23 |10/01/2014 |9/07/2014 | |128 |10/07/2014 |9/10/2014 | |Interrupción de 58 días hábiles[6] | |18 |8/01/2015 |29/08/2015 | |Interrupción de 1 día hábil | |184 |1/09/2015 |30/09/2015 | |Interrupción de 15 días hábiles | |209 |23/10/2015 |29/12/2015 | |Interrupción de 24 días hábiles | |21 |4/02/2016 |31/08/2016 | |156 |1/09/2016 |30/09/2016 | También se encuentra acreditado que el 10 de agosto de 2015 el actor solicitó del alcalde de Líbano (Tolima) el reconocimiento de una relación laboral por su desempeño como agente de tránsito, sin embargo, no obtuvo respuesta.
Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios suscritos que obran en el expediente, el objeto de las vinculaciones del demandante fue «asesorar al municipio [ ] en todo lo relacionado con el tránsito vehicular y peatonal [ ], llevar a cabo jornadas de capacitación y educación vial a la comunidad en general [ ], efectuar control vehicular y peatonal [ ], ejercer funciones de carácter preventivo de asistencia técnica y humana a usuarios de las vías [ ] de regulación de la circulación vehicular, peatonal y vigilar entradas e intervenir en el cumplimiento de las normas de tránsito y transporte [ ] velar por el cumplimiento de requisitos en lo relacionado con la documentación necesaria parar la operatividad de los vehículos automotores [ ]», lo que evidencia claramente que las funciones contratadas guardaban relación directa con una de las dependencias de la entidad demandada, pues, según lo establecido en el Decreto 137 de 1998 proferido por el alcalde de Líbano, la secretaría de tránsito y transporte tenía las siguientes competencias: 1.
Dirigir y organizar todo lo relacionado con el tránsito terrestre dentro del municipio [ ]. 2. Cumplir y hacer cumplir las disposiciones del Código Nacional de Tránsito terrestre y las demás que le sean concordantes. 3. Reglamentar lo relativo al uso de las vías, sentido de éstas, señalización semaforización y demás medidas de circulación y tránsito. 4.
Reglamentar lo relativo a velocidades de los vehículos en circulación y utilización de los carriles en las vías de su jurisdicción. 5. Reglamentar el tránsito de vehículos de impulsión humana y tracción animal. 6. Establecer las multas y penas por infracción de tránsito autorizadas en el Código Nacional de Tránsito y demás leyes con arreglo a los procedimientos legales vigentes. 7.
Realizar campañas masivas e individuales de educación en aspectos de tránsitos para motoristas, peatones y agentes de vigilancia. 8. Estudiar y definir las zonas de estacionamiento, vías peatonales, cargues descargues terminales, paradero de buses, etc. 9. Avocar todas las investigaciones de los accidentes que se ocasionen por parte de personas que conduzcan vehículos de cualquier especie dentro de la jurisdicción municipal. 10.
Dirigir, organizar y mantener el personal dedicado a la vigilancia del tránsito en la ciudad. 11. Mantener despejado el espacio público e implementar medidas para preservar el medio ambiente, la contaminación de gases y ruidos provenientes del tránsito vehicular. Asimismo, se encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios y las demás pruebas recaudadas (documentos y memorandos), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el actor fue contratado por el demandado, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos se estipuló un «Valor» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada, de acuerdo con los comprobantes de pago allegados al proceso.
En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, que constituye el argumento de la apelación, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el accionante en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Lo primero que ha de precisarse es que, como se ha visto, las funciones relativas al tránsito y transporte de dicha entidad territorial hacen parte del cumplimiento de los deberes de una de sus dependencias, por lo que, contrario a lo expresado por aquella, las actividades desarrolladas por el actor no fueron temporales, sino permanentes y directamente relacionadas con la misión del municipio, sumado a lo cual se debe observar que no podían cumplirse de manera autónoma y libre, pues se encontraban sometidas a unas necesidades específicas del servicio, en circunstancias de tiempo, modo y lugar definidos por la administración municipal.
De acuerdo con la Ley 1310 de 2009, «mediante la cual se unifican normas sobre agentes de tránsito y transporte y grupos de control vial de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones», un agente de tránsito y transporte es «[t]odo empleado público investido de autoridad para regular la circulación vehicular y peatonal, vigilar, controlar e intervenir en el cumplimiento de las normas de tránsito y transporte en cada uno de los entes territoriales»[7], para tal propósito la actividad que desarrollan está catalogada legalmente como «[…] una profesión y como tal deberán recibir una formación académica integral acorde con su rango que permita una promoción profesional, cultural y social, con acento en la instrucción ética, moral, física, ecológica, de liderazgo y de servicio comunitario»[8].
En esa medida, cabe destacar que, de conformidad con el artículo 5 de la referida Ley 1310 de 2009, «[l]os cuerpos de agentes de tránsito y transporte de las [e]ntidades [t]erritoriales están instituidos para velar por el cumplimiento del régimen normativo del tránsito y transporte y garantizar la libre locomoción de todos los ciudadanos y ejercer de manera permanente […]» las funciones de policía judicial, educativa, preventiva, solidaridad y vigilancia cívica, atribuciones que efectivamente cumple la secretaría de tránsito y transporte de Líbano (Tolima), según lo descrito en precedencia. A su vez, los cuerpos de agentes de tránsito dentro de su organización cuentan con una jerarquización «[…] que determina el mando en forma ascendente o descendente […]»[9], que se desarrolla al interior de una carrera administrativa y cuenta con específicas denominaciones (comandante, subcomandante, técnico operativo y agente de tránsito), para lo cual establece unos requisitos de creación e ingreso[10].
En ese contexto, también resulta relevante precisar que el artículo 14 de la Ley 1310 de 2009 (reglamentado por el Decreto 2885 de 2013) preceptúa lo concerniente «[…] al uso de los uniformes, diseños y demás aspectos que permitan la identificación de los agentes de tránsito en los entes territoriales», quienes tienen derecho a «[…] tres dotaciones anuales de uniforme completo, insignias, distintivos y equipo de acuerdo con la reglamentación de cada ente territorial […]».
El anterior desarrollo normativo junto con las pruebas allegadas llevan a esta Corporación a colegir que el trato dado al actor para el desempeño de las funciones para las que fue vinculado mediante contratos de prestación de servicios, se enmarca dentro de lo regulado para el cuerpo de agentes de tránsito y transporte, toda vez que las atribuciones y acciones por él ejercidas concuerdan con lo allí preceptuado, pues el contenido y alcance de su objeto contractual fue precisamente el de fungir como una autoridad de esa naturaleza, con el propósito de asesorar y mejorar la calidad y condiciones de seguridad vial, velar por el cumplimiento de las normas que regulan la materia y garantizar la libre locomoción de los habitantes de ese municipio.
De igual modo, el ente accionado le suministró al actor una moto para el desempeño de sus funciones y le estableció los turnos de operación para el adecuado desarrollo de la misión institucional en el área de tránsito y transporte. Estas actuaciones equipararon el trabajo de aquel al de un empleado de planta, pues, según lo probado, no había ninguna distinción entre unos y otros, habida cuenta de que las comunicaciones se dirigían a los agentes de tránsito en términos generales.
En tal sentido, vale la pena destacar que si bien es cierto que en la controversia no se recaudó prueba testimonial alguna, ni el interrogatorio de parte del representante legal del municipio, solicitada por la parte demandante, toda vez que el magistrado sustanciador en el auto de pruebas proferido el 15 de agosto de 2018 no accedió a su decreto y las partes no recurrieron esa determinación; también lo es que ello no afecta la demostración de la existencia en la subordinación en la prestación de los servicios por el actor.
Por otro lado, se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, para el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a medidas y/o órdenes del demandado, tales como: horario (según turnos asignados), prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución; imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino por el contratista; la imposición de lugares para el desarrollo de operativos y actividades, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante y, por ende, demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el reclamante se vinculó a la secretaría de tránsito y transporte de Líbano (Tolima) a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculo, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, habida cuenta de que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la entidad, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones[11], porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.
Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[12].
En tales condiciones, en cuanto al argumento de apelación del demandado, referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada. Por otra parte, aunque el fallo apelado no especificó las prestaciones sociales pagaderas al actor y tampoco ello fue motivo de la alzada, procede la Sala realizar las siguientes precisiones acerca de las deprecadas por el accionante.
Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[…] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»[13], no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 2016[14], asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.
Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados[15], que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978[16], que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.
Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[17], la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, «[…] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».
Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005[18].
Frente al reconocimiento de las primas, las bonificaciones, los auxilios, las cesantías y sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016[19], precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente[20], aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».
En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengaba, en este caso, un agente de tránsito de planta, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.
En lo concerniente a la dotación de calzado y vestido, tal como se expuso en precedencia, la Ley 1310 de 2009 y el Decreto 2885 de 2013 reglamentan el derecho que le asiste al personal del cuerpo de agentes de tránsito y transporte de recibir tres dotaciones anuales, razón por la que, en este caso, al actor deberá pagársele dicho emolumento, en la medida en que comportaba un elemento necesario e imprescindible para el desempeño de sus funciones.
Ahora bien, frente a las horas extras, dominicales y festivos, como dentro del expediente no existe prueba de su causación, no se puede establecer su cantidad exacta y tampoco es dable determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno. Entonces, era necesario que el interesado demostrara que en efecto laboró tiempo extra, si fue de día o de noche, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero como no lo hizo, se debe negar tal pretensión. En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del actor.
En otro aspecto y dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, según la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, el accionado deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 14 de noviembre de 1999 y el 30 de septiembre de 2016) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñan el empleo de agente de tránsito y transporte o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó el actor al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, tal como lo estableció el a quo.
En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por el accionante a salud y pensión, lo cierto es que, en virtud de la regla de unificación establecida en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021[21], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante. En lo concerniente a la sanción moratoria pretendida por el accionante, no se accede a esta, en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con esta sentencia. Igual destino sigue el reconocimiento de la indemnización por despido sin justa causa (que se presume que es la contenida en el artículo 44, parágrafo 2, numeral 4[22], de la Ley 909 de 2004, a pesar de que no la indicó expresamente), habida cuenta de que no le es aplicable al accionante, toda vez que sus presupuestos de hecho son la condición de servidor en carrera administrativa y la supresión del cargo, lo que no ocurre en este caso, por cuanto, se reitera, pese a que se acreditaron los elementos configurativos de una relación laboral, ello no implica que se obtenga la calidad de empleado público, menos en carrera administrativa, pues no median los componentes para un vínculo de carácter legal y reglamentario en armonía con el artículo 122 superior.
Así las cosas, según se acreditó, existió una relación laboral entre las partes desde el 14 de noviembre de 1999 hasta el 30 de septiembre de 2016, lapso que, de acuerdo con este fallo, tras haber sido trabajado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, debe computarse para efectos pensionales. En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción[23], esta Corporación encuentra acertada esa decisión, pues, como se ha visto, no existió solución de continuidad entre los contratos celebrados (las interrupciones que hubo no son considerables[24]), el actor elevó la reclamación administrativa el 10 de agosto de 2015, es decir, incluso antes de su último vínculo contractual que finalizó el 30 de septiembre de 2016 y presentó la demanda el 18 de agosto de 2017[25], por tanto, no trascurrieron tres años de inactividad frente al derecho deprecado[26]; en consecuencia, se ajusta a las normas que regulan la materia y a los lineamientos que sobre el particular se han fijado.
Por último, dado que la demandada en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[27], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas impuesta al ente accionado.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas impuesta al demandado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 29 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor Emiliano Uribe Valero contra el municipio de Líbano (Tolima), por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Revócase el ordinal séptimo de la parte decisoria de la providencia de primera instancia, en cuanto condenó en costas al demandado, de acuerdo con lo indicado en la motivación. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [3] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [4] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [5] Sin que ese documento haya sido tachado de falso o desvirtuado por la entidad demandada. [6] No obstante, como se ha visto, existe prueba de que el municipio efectuó consignaciones al actor durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2014, lo cual permite deducir que prestó el servicio en ese tiempo. [7] Artículo 2. [8] Artículo 3.
Esta disposición también establece que, para cumplir con la exigencia de la profesionalización de los agentes de tránsito, los organismos de tránsito podrán crear escuelas no formales encargadas de dicha capacitación, cumpliendo con el pénsum reglamentado por el Ministerio de Transporte o se podrá contratar a universidades públicas con el mismo propósito. [9] Artículo 6 de la Ley 1310 de 2009. [10] De acuerdo con el artículo 7 de dicha Ley, para pertenecer al cuerpo de agentes de tránsito y transporte se requiere: 1.
Ser colombiano con situación militar definida. 2. Poseer licencia de conducción de segunda (2ª) y cuarta (4ª) categoría como mínimo. 3. No haber sido condenado en cualquier época por sentencia judicial, pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos culposos. 4. Ser mayor de edad. 5. Cursar y aprobar el programa de capacitación (cátedra de formación e intensidad mínima establecida por la autoridad competente) y 6.
Poseer diploma de bachiller, certificado o constancia de su trámite. [11] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. [12] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [13] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001- 23-31-000-2000-04729-01 (821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25- 000-2007-01245-01 (493-11). [14] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316-12). [15] De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos […]». [16] Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante Ley 51 de 1978, «por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». [17] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [18] «Artículo 1°.
Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». [19] Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). [20] Expediente 660012333000201300091 01 (237-2014). [21] Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
La regla de unificación fijada es «que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.
De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. [22] «Artículo 44.
Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. […] Parágrafo 2.
La tabla de indemnizaciones será la siguiente: […] 2. Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5) cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. […]». [23] Según fallo de unificación de esta sección CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador». [24] De acuerdo con sentencia de unificación de esta sección SUJ-025-CE-S2- 2021 de 9 de septiembre de 2021, ya citada: «La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario».
En el presente caso, si bien entre el 9 de octubre de 2014 y el 8 de enero de 2015 no se aportó ningún contrato, el municipio sí le consignó al actor el pago por sus servicios, de lo cual se presume que no hubo solución de continuidad en la vinculación; y, para los demás contratos, las interrupciones no fueron superiores a 30 días hábiles, sino de 1, 4, 5, 21 o 24. [25] Folio 162. [26] En lo concerniente al término prescriptivo, su fundamento normativo está consagrado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de 3 años contados a partir del momento en que el derecho se hace exigible y que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador. [27] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1